CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Edith del Carmen Alzamora Alvear, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio S-2019 292801/MEBOG-GADFI 29.25 del 1° de agosto de 2019, mediante el cual el jefe seccional de Sanidad Bogotá - Cundinamarca le negó los derechos, acreencias laborales e indemnizaciones solicitadas.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la accionada a declarar: 1. El derecho laboral de la realidad sobre las formas, entre la actora y la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de Colombia - Dirección de Sanidad - Seccional Bogotá y Cundinamarca - Unidad Médica de Chapinero, por el interregno del 1° de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2018, sin solución de continuidad. 2.
Que la entidad no pagó las acreencias laborales legales entre las que se encuentran: diferencias salariales respecto de los pagos recibidos por concepto de honorarios y salarios correspondientes al cargo que desempeñó en la entidad demandada; incrementos salariales; auxilio de cesantía; interés a la cesantía; prima de servicios; gastos de representación; prima de navidad; prima técnica; prima de capacitación; remuneración por trabajo dominical; remuneración por trabajo suplementario, horas extra o el realizado en jornada nocturna; bonificación por servicios prestados; indemnización por no pago; bonificaciones; vacaciones; prima de vacaciones; aportes al sistema general de seguridad social en pensión; y bonificación por recreación. 4.
Que la asignación salarial de la demandante debió ser igual a la que percibió un empleado público que ejecutaba sus mismas funciones, es decir, un empleado profesional grado 27 con un salario de $ 7.344.289 m/cte., de conformidad con el Decreto 326 de 2018. 5. Que tenía la obligación legal de pagar la seguridad social integral de la actora por el tiempo de la ejecución de la relación laboral de orden legal y reglamentaria comprendida desde el 1° de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2018. 6.
Que la entidad tenía la obligación de afiliar a la accionante y pagar a la caja de compensación en su favor por todo el tiempo de ejecución de la relación laboral de orden legal y reglamentaria desde la fecha de inicio hasta su finalización. 7. Que la entidad debe pagar a la actora la indemnización contemplada en la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, se condene a la accionada a pagar: 8.
Todos los factores que constituyen salario, prestaciones sociales, indemnizaciones por el perjuicio causado, así como las demás prestaciones sociales que el despacho considere. 9. El cálculo actuarial, conforme a los factores constitutivos de salario del cargo que desempeñaba la accionante, realizado en el sistema de seguridad social en pensiones por todo el tiempo de la ejecución del contrato laboral. 10.
Lo correspondiente a las cotizaciones no efectuadas a la caja de compensación familiar por el periodo que duró la relación laboral. 11. Intereses moratorios en caso de no cumplirse el fallo judicial. 12. La condena en costas. Igualmente, condenar a la accionada a reintegrar en favor de la actora: 13. Los valores deducidos del salario por concepto de retención en la fuente debidamente indexados. 14.
El dinero que utilizó para el pago de su seguridad social integral durante el tiempo de la vigencia de la relación laboral de orden legal y reglamentaria, es decir, desde del 1° de enero de 2014 hasta el 29 de diciembre de 2018. Por último, se ordene a la entidad demandada: 15. Cumplir el fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Pretensión subsidiaria: Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de Colombia - Dirección de Sanidad Seccional Bogotá y Cundinamarca - Unidad Médica de Chapinero, reintegrarla al cargo de profesional grado 18, de conformidad con el Decreto 326 de 2018. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La Dirección de Sanidad contrató a la señora Edith del Carmen Alzamora Alvear, mediante contratos de prestación de servicios desde el 1° de enero de 2014 hasta el 29 de diciembre de 2018, para prestar los servicios en la Unidad Médica de Chapinero como médica ginecóloga y obstetra.
Durante el término que estuvo vinculada con la entidad, desempeñó sus labores de manera continua, ininterrumpida, bajo permanente dependencia y subordinación, con el cumplimiento de un horario de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 1:00 p.m., y eventualmente le correspondía los sábados. El 22 de julio de 2019 solicitó el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, al considerar que se configuró la existencia de una relación laboral; sin embargo, la petición fue contestada de manera desfavorable a través del Oficio S-2019 292801/MEBOG-GADFI 29.25 del 1° de agosto de 2019. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante estima vulnerados los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 95, 121, 122, 123, 125, 126, 127, 209, 277 y 351 de la Constitución Política y de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1992, 332 de 1996, 100 de 1993, 244 de 1995, 443 de 1998, y 909 de 2004 y Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 2400 de 1979, 3074 de 1968, 1919 de 2002 y 1374 de 2010.
Argumentó que, se configuró una violación de las normas enunciadas en razón a que la entidad ocultó una verdadera relación laboral, dado que las funciones que realizó en la entidad fueron las mismas asignadas a los médicos ginecólogos y obstetras adscritos a la planta de personal. Además, se configuraron los elementos de la relación laboral que le otorga el derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales de los empleados públicos, al acreditarse que prestó sus servicios de forma personal, percibió un salario como retribución del servicio y estuvo bajo una continua dependencia y subordinación. 2.
Contestación de la demanda. La Policía Nacional – Dirección de Sanidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que de conformidad con la Ley 80 de 1993 regularon los contratos de prestación de servicios, permitiendo la vinculación de personal en actividades que no pueden desarrollarse con el personal de planta, por lo cual no genera vinculación laboral ni derecho a reclamar prestaciones sociales.
Indicó que los servicios prestados por la demandante no fueron permanentes, puesto que los contratos se celebraron con un plazo de ejecución y al cumplimiento se liquidaban. Tampoco contaban con superiores sino con un supervisor que coordinaba la ejecución del objeto contractual debido a la importancia de la prestación del servicio de salud, señalando que la contratación obedeció a que la Unidad Médica de Chapinero carecía de profesionales con los conocimientos especializados en el campo de la ginecología y obstetricia. De igual forma, fundamentó sus argumentos en sentencias tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, y finalmente propuso las siguientes excepciones: legalidad del acto administrativo, inexistencia de vicio de nulidad, acto administrativo violado, prescripción y genérica. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Al respecto, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la accionada, así: «SEGUNDO. RECONOCER la existencia de una relación laboral entre la señora EDITH DEL CARMEN XIAMORAVALVEAR Y la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, en el periodo comprendido entre 1 de enero de 2014 hasta 29 de diciembre de 2018.
TERCERO. CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, a reconocer y pagar a la señora EDITH DEL CARMEN ALZAMORA ALVEAR una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales de orden legal, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías que debió recibir la demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios pactados por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 hasta 29 de diciembre de 2018, descontando los tiempos en que existieron interrupciones.
Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC de la demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que la señora EDITH DEL CARMEN ALZAMORA ALVEAR desarrolló labores en la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD (1 de enero de 2014 hasta 29 de diciembre de 2018), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.» Para el efecto, la autoridad judicial hizo alusión al objeto de los contratos, las obligaciones pactadas, el pago de los honorarios que se efectuaba mensualmente, además, se refirió al testimonio que se recaudó en el proceso y el interrogatorio que rindió la actora, los cuales consideró que fueron unánimes en señalar que la demandante se desempeñó como médica ginecóloga y obstetra, que tenía un coordinador en el centro médico, que el horario era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., que el agendamiento médico lo realizaba la Dirección de Sanidad, los pacientes los atendía en un consultorio y se tenía establecido que ingresaran cada 20 minutos, tenía que diligenciar informes de los pacientes vistos y había un ginecólogo de planta.
Por lo anterior, encontró probada la relación laboral entre la demandante y la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, máxime cuando las funciones desempeñadas eran del engranaje del servicio público que presta la accionada. Por otro lado, el a quo negó el pago de las prestaciones que devengó un empleado profesional grado 27, por cuanto la actora tenía que debatir y probar lo fáctico y jurídico comparando entre las funciones ejecutadas y las atribuidas por reglamento al personal de planta, lo que no aconteció en el presente asunto.
Por último, señaló que no operó la prescripción, dado que se reclamó en tiempo. 4. El recurso de apelación. 4.1. La entidad accionada interpuso recurso de apelación, al indicar que su inconformidad se presenta con el elemento subordinación, para lo cual transcribió lo manifestado por el a quo. Adicionó que hubo una indebida valoración probatoria, comoquiera que la parte demandante no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción contenida por el artículo 32,3 de la Ley 80 de 1993.
Sostuvo que el hecho que las actividades que presta un médico especialista de contrato sean similares a las que realiza un especialista de planta, no puede considerarse per se constitutivo de subordinación, ya que la actora no fue sometida a reglamentos internos de trabajo, ni a procesos de carácter disciplinario o sancionatorio, lo que es propio de las relaciones laborales, así mismo, la institución demandada no le indicó nunca qué pacientes debía atender, cómo debía atenderlos, qué medicamentos debía indicarles y qué prioridad de trato debía suministrar.
De igual forma, insistió en la tacha del testigo, al cuestionar sobre la existencia de un proceso judicial presuntamente tramitado por el declarante en contra de la misma entidad, sumado a que el análisis riguroso de dichos testimonios y la comparación con lo demás, demuestran, sin hesitación, que sí existen inconsistencias. Puntualizó en que, si bien se ha permitido que un profesional de la salud pueda prestar sus servicios en varias instituciones prestadoras de servicios de salud en forma simultánea, se considera un elemento bastante relevante a la hora de profundizar en la subordinación, porque si no existe un margen de independencia y autonomía por parte del contratista, resulta casi que imposible lograr la compatibilidad de turnos entre las diferentes instituciones con las cuales se tiene vinculación, situación que puede ser considerada desde la sana crítica y con fundamento en las reglas de la experiencia. Igualmente, se refirió a que el solo hecho de existir continuidad en el servicio contrato, no puede per se considerarse como probado el elemento de la subordinación, sino que este aspecto refleja que la entidad no contaba con el personal suficiente para atención clínica a pacientes.
Por último, hizo hincapié en que la actora gozó de autonomía en la ejecución de los contratos, fue libre para actuar conforme a su criterio profesional, no suministró batas y la asistencia a las capacitaciones no eran obligatorias. 5. Trámite de segunda instancia Con auto de 26 de mayo de 2024, este despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solo respecto de los reparos expuestos por el apelante único. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si se configuró el elemento de la subordinación para acreditar la existencia de la relación laboral invocada por la actora. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, esta Subsección recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La señora Edith Carmen Alzamora Alvear suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Seccional Sanidad: Las obligaciones especificas fueron: «[…] 14.) Atender consulta externa agendas por call center y SISAP, en la atención a los usuarios del Subsistema de salud de la Policía Nacional, apoyada en la atención a las pacientes femeninas. 15.) presentar diariamente los registros de insistencias, consultas extras y pacientes atendidos. 16.) realizar los respectivos registros en las historias clínicas. 17.) asistir a las diferentes reuniones por la DISAN, SECSA y ESPAM CHAPINERO, 18.) realizar y elaborar historias clínicas, revisar los controles en la salud pasados y antecedentes. 19.) observar y escuchar al paciente o familiar sobre cambio en la salud ya sean positivos o negativos presentados 20.) Evaluar exámenes de laboratorio, radiografías, tratamientos e indicaciones médicas. 21.) realizar examen físico (como toma de tensión, auscultación, palpación y peso. 22) Explicar al paciente el estilo saludable […]» ii) El jefe del Grupo de Apoyo Administrativo y Financiero de la Seccional Sanidad Bogotá – Cundinamarca, certificó los contratos de prestación de servicios que la actora suscribió como ginecóloga y obstetra, con identificación del número de contrato, valor mensual de honorarios, valor del contrato, plazo de ejecución, fecha de inicio y finalización. iii) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor José David Herrera Guzmán y el interrogatorio de la parte de la demandante, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio (audiencia de pruebas del 29 de junio de 2023).
Al respecto, se destaca: Edith Alzamora: Manifiesta que conoció los contratos que suscribió e indica saber que es un contrato de prestación de servicios, señala que no suscribió OPS con ninguna otra entidad pública. Aduce que sus funciones según el contrato, las actividades de médico fueron de consulta externa de ginecoobstetricia. […] ejecutó las actividades en la Unidad Médica de Chapinero, cuando era requerida a comité de vigilancia del Hospital Central debía asistir. [ ] Respondió que la profesión que fungió el Mayor Niño Diaz, que ejercía como supervisor de contrato, era Odontólogo.
Nunca tuvo una sanción disciplinaria. Precisó que [ ] recibía algún tipo de recomendación u observación de cómo tenía que prestar el servicio, [ ] en una oportunidad enviaron a una persona que realizó [ ] auditoría con el debido rigor, no encontraron nada extraordinario, verificaron el cumplimiento de los horarios y se [advirtió] cierta variación [del mismo], dadas las necesidades del servicio, a pesar del horario que se había establecido.
Quien hizo [la auditoría] no era médico, el supervisor tampoco lo era, me llamó en su oficina, después de decirme todo, manifestó que continuaba laborando porque no había encontrado nada. Aduce que, si bien no quebrantaban el ejercicio, si lo entorpecían porque no contaba con los recursos, elementos, no suministraban guantes, doppler y la entidad no los proveía. Indicó que no solamente la especialidad está regida por protocolos y guías establecidos por el Ministerio de Salud.
Manifestó que no tenía otra actividad diferente, siempre y cuando para poder hacerlo debía saber los horarios autorizados por la Dirección de Sanidad, eventualmente podía. Comentó que fue docente en la Universidad de la Sabana, por el mismo tiempo que trabaja en la Unidad.» «José David Herrera Guzmán: Es médico epidemiólogo, manifestó que no tiene demanda contra la entidad.
Indicó que fueron compañeros [con la actora] en la sede Unidad Médica Chapinero, él trabajó desde mediados del 2013 hasta diciembre de 2014, él estaba en el programa de riesgo vascular y la actora es ginecóloga, estaban en el turno de la mañana, el horario de 7 a.m. a 1 p.m., de lunes a viernes. Había un ginecólogo de planta, cuando ella salía [la demandante] él ingresaba y no recuerda el nombre.
El coordinador de sede, lo rotaban mucho a veces era un Teniente, Mayor o Capitán. Tenían un coordinador ahí y además tenían un director médico, que era nivel sanidad Bogotá, que se encargaba de las cosas médicas. La forma del agendamiento médico, era sanidad directamente quien se encargaba de los pacientes, desde las 7 a.m. hasta las 12:45, eran cada 20 minutos.
No había autonomía para agendar, ni de cuadrar horario de atención. Dotación no les entregaron, cuenta el testigo que siempre le decían que le iban a entregar una bata, pero no lo hicieron, le tocó conseguir una y mandarla a bordar con el logo de sanidad, tuvieron inconveniente porque exigían un calzado especifico y batas, pero como se dijo no los entregaron.
Siempre vio a la dra. Alzamora con la bata. Los citaban a reunión, capacitaciones, entregaban informes de gestión, el manejo de pacientes mensual, por horas laborales que ellos trabajaban más de lo que habían contratado, asistían todos, administrativos, médicos etc., era obligatorio y se firmaba asistencia. Además, cuenta que entregaban informe de su gestión, sino no les pagaban, donde se reportaba el número pacientes vistos.
Procedimientos para pedir permiso no existía, tocaba doblarse de horas o reponer las horas, cuenta que a un médico no le respetaron la incapacidad. No es función del médico organizar la agenda. Recibía lineamientos del jefe inmediato, todos tenían un director médico. Había una enfermera jefa que estaba pendiente que llegaran temprano, y si no llegaban tenía la plena seguridad que el paciente presentaba la queja, el horario era estricto.
No tiene la claridad si era solo consulta externa o procedimientos. Autonomía no puede negar o aceptar, no sabe cómo se manejaba en ginecología, pone de presente su caso que tenía una jefe médica y un director médico que daba lineamientos, atención de pacientes, metas claras, reuniones en sanidad, para actualizar mes a mes. [ ] Llamados de atención no tiene conocimiento.
Las batas hacen parte de la dotación, en términos generales se tienen que utilizar, identificación, carné. Actuación administrativa - La demandante el 22 de julio de 2019 solicitó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales durante el tiempo de prestación de servicios en esa entidad. - El jefe seccional Sanidad Bogotá – Cundinamarca del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, mediante Oficio S-2019 – 292801/MEBOG -GADFI 29.25 del 1° de agosto de 2019, negó la anterior solicitud. 2.2.3.
Caso concreto Resulta pertinente precisar que la señora Edith del Carmen Alzamora Alvear solicitó declarar la nulidad del acto censurado y, en consecuencia, se declare una verdadera relación laboral entre ella y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, al haber prestado sus servicios como médica ginecóloga y obstetra.
Sobre el particular, el a quo concluyó que se acreditaron los requisitos exigidos para la existencia de una relación laboral encubierta; sin embargo, la accionada discute que no está probado el elemento de la subordinación, siendo este esencial para desvirtuar la relación contractual. En ese sentido, no existe discusión de los elementos de la relación laboral denominados i) prestación del servicio y ii) remuneración, por lo que el estudio se centrará en determinar si, en efecto, está probado el requisito de la subordinación o si se trató de simplemente una coordinación del cumplimiento del objeto contractual.
Pues bien, respecto de la subordinación y dependencia resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La demandante es médica ginecóloga y obstetra, esto es, es una profesional especialista; sin embargo, es necesario resaltar que tiempo atrás se ha decantado que «La autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia» Igualmente, se destaca que las labores que la señora Edith Alzamora Alvear desempeñó como médica ginecóloga y obstetra en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional las cumplía en el horario de lunes a viernes y en algunas oportunidades los sábados, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., sobre este aspecto, se precisa que si bien en la demanda se indicó que la labor la actora la iniciaba a las 6:00 a.m., lo cierto es que con los demás medios probatorios se constata que en realidad correspondía a las 7:00 a.m., aspecto que no fue controvertido por la accionada.
También, se vislumbra que las funciones por parte de la actora fueron realizadas de acuerdo con las necesidades del servicio y bajo el continuo control por parte de la entidad, respecto a lo cual se pone de relieve que el testigo denominó jefe inmediato al director médico, quien velaba por el cumplimiento de la función médica. Sobre este punto, es pertinente mencionar que la Dirección de Sanidad satisface las necesidades de salud, para lo cual presta servicios de salud a los afiliados a la Policía Nacional, de manera que, la actora ejercía una labor indispensable para la entidad contratante, siendo igualmente relevante que los usuarios de este servicio médico únicamente corresponden a los afiliados a dicha institución. Además de lo anterior, los contratos bajo análisis tuvieron duración en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, lo que denota que la prestación de los servicios profesionales por la actora fueron extendiéndose por aproximadamente 5 años, lo que genera una expectativa de permanencia en el tiempo de prestar los servicios y la necesidad de la entidad de contar con mayor personal para atender los requerimientos médicos en la especialidad de ginecobstetricia. En este sentido, la misma entidad accionada en la contestación de la demanda, reconoce la falta de personal de planta para atender este servicio; no obstante, no es jurídicamente admisible que la entidad demandada recurra a la vinculación de los prestadores de servicios de salud mediante contratos de prestación de servicios, cuando la naturaleza misma de las funciones y las necesidades que dichos servicios satisfacen exigen una vinculación a través de una relación laboral, por lo que incluso la entidad tenía la posibilidad de hacer uso de la creación de plantas temporales en los términos contemplados en la Ley 909 de 2004.
Este tipo de contratación es ajeno al propósito de suplir funciones permanentes y continuas que, en esencia, configuran una subordinación y dependencia propias de una relación laboral en los términos de la legislación vigente y la jurisprudencia. La vinculación de estos trabajadores bajo contratos de prestación de servicios, no solo desconoce las obligaciones que tiene la entidad empleadora en cuanto a la protección integral del trabajador, tales como el acceso a prestaciones sociales, la estabilidad laboral y la protección frente al despido injustificado, sino que, además, perpetúa una situación de desigualdad que infringe los principios fundamentales del derecho laboral, tales como la primacía de la realidad sobre las formas y la protección al trabajador como parte más débil de la relación. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que el uso indebido de contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales configura un fraude a la ley, lo que resulta en la desnaturalización del contrato, transformándose en una relación de carácter laboral con todas sus consecuencias jurídicas.
Asimismo, la Corte Constitucional ha reiterado que la estabilidad laboral es un derecho fundamental, y que toda relación que implique una subordinación continua debe estar acompañada del reconocimiento pleno de las garantías laborales, particularmente el acceso a las prestaciones sociales y al régimen de seguridad social. Por lo tanto, en el presente caso, es evidente que las necesidades permanentes de la entidad accionada no pueden ser cubiertas mediante la contratación de personal bajo un régimen que rige los contratos de prestación de servicios, pues ello no solo va en contravía del derecho laboral colombiano, sino que también vulnera el derecho de igualdad de los trabajadores que, bajo la apariencia de contratos independientes, en realidad cumplen labores de carácter permanente y continuo, lo que impone una obligación de formalización laboral por parte de la entidad.
Adicionalmente, se encuentra que el agendamiento médico lo realizaba la Dirección de Sanidad, los pacientes los atendía la accionante en un consultorio con implementos de la entidad, se tenía establecido que los usuarios del servicio ingresaran cada 20 minutos para la atención y se diligenciaban informes de los pacientes vistos. Todo lo anterior fue expuesto en la demanda y corroborado por el testigo que declaró en el presente proceso, sumado a lo manifestado por la demandante en el interrogatorio que absolvió. Ahora bien, se observa que la demandante estaba bajo una subordinación por cuanto le correspondía cumplir unas directrices de la entidad, relacionados con el horario, cumplía guías establecidas por el Ministerio de Salud y lo más importante es que la función desarrollada como médica en ginecología y obstetricia, hace parte del objeto misional de la entidad.
Sobre el particular, se recuerda que en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se precisaron aspectos que se consideran indicios para acreditar la subordinación como elemento esencial a la hora de probar la existencia de una verdadera relación laboral, así: Lugar de trabajo: en el caso concreto era en las instalaciones de la entidad demandada, tal como se expuso en precedencia. Horario de labores: la demandante tenía programado un horario de lunes a viernes y en algunas oportunidades los sábados, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; sin embargo, en la sentencia de la referencia se dejó claro que la fijación de una jornada laboral no necesariamente implica que exista subordinación laboral.
En este caso no se demostró que las partes hubieran pactado o coordinado el horario para la ejecución del objeto contractual, por el contrario de acuerdo con las declaraciones la entidad lo impuso al agendar las citas respectivas, en la jornada de la mañana y el lugar donde debía prestar los servicios. Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: en este sentido se resalta que el jefe de la Unidad Médica de Chapinero verificaba que la contratista cumpliera con sus obligaciones.
Además, cumplía las directrices o reglamento de la Dirección de Sanidad. Que las actividades o tareas a desarrollar sean de la que los empleados de planta realizan: la actora y el testigo afirmaron que existía el cargo de planta, igualmente, no puede esta Sala perder de vista que la prestación del servicio de salud de ginecología y obstetricia es elemental en la institución accionada, ya que las prestadoras de salud requieren contar con un especialista.
En criterio de la Sala, en casos como el presente, se impone un análisis exhaustivo y armónico de todas las pruebas, valorando tanto los elementos documentales como los testimoniales, con el fin de llegar al convencimiento que exige la ley para declarar la existencia de una relación laboral. Es esencial no perder de vista la realidad social que rodea el caso concreto, pues el derecho laboral debe basarse en la primacía de los hechos sobre las formas.
En este sentido, las pruebas reunidas constituyen indicios serios y concordantes que permiten concluir la existencia de una subordinación laboral, evidenciada en dos elementos fundamentales: (i) La permanencia prolongada en la prestación de los servicios a lo largo de varios años, lo que desvirtúa la naturaleza temporal y autónoma que caracteriza los contratos de prestación de servicios.
Este elemento refleja una relación de estabilidad y continuidad que es propia de un vínculo laboral. (ii) El nexo directo entre las funciones desempeñadas por el contratista y el objeto social de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, lo cual no solo revela la integración de los servicios en la estructura funcional de la entidad, sino que también denota una sujeción a las directrices, control y supervisión de esta, lo que constituye un claro indicio de subordinación. La existencia de estos dos factores, evaluados en conjunto, lleva a la Sala a concluir que, bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios, subyace una auténtica relación laboral.
En consecuencia, la Dirección de Sanidad de la Policía no puede desconocer las obligaciones inherentes a este tipo de vínculo, incluyendo el reconocimiento de las garantías laborales y prestacionales que la ley impone para la protección de los derechos del trabajador. Concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso una relación laboral encubierta, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53.
Por ende, la entidad demandada hizo un uso indebido de la figura contractual de prestación de servicios, desviando su verdadera finalidad y encubriendo la naturaleza real de la labor desempeñada. A través de este mecanismo, se intentó ocultar lo que en esencia constituía una relación laboral, desnaturalizando así el vínculo jurídico entre las partes.
Esta conducta resulta contraria a los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, que promueven la igualdad material y la protección efectiva de los derechos de los trabajadores. El artículo 53, al establecer los principios mínimos fundamentales del derecho laboral, entre ellos el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, ordena a las autoridades judiciales reconocer la verdadera naturaleza de las relaciones de trabajo, independientemente de la denominación que las partes hayan dado al contrato.
De igual forma, el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13, prohíbe que se utilicen figuras contractuales para generar situaciones de discriminación o desigualdad entre trabajadores que, aun desempeñando labores similares bajo las mismas condiciones de subordinación, son privados de los derechos laborales que les corresponden.
En consecuencia, la Sala determina que se configura una relación laboral encubierta, por lo que la entidad demandada debe responder por las obligaciones que emanan de dicha relación, reconociendo los derechos prestacionales y laborales del trabajador. Adicionalmente, es importante precisar que la entidad demandada tenía la carga probatoria de desvirtuar la relación laboral alegada por la accionante, máxime cuando es la que tiene en su poder la gran mayoría de material probatorio, situación que no aconteció en el presente asunto.
Por otro lado, en lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: «[ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» [Negrilla de la Sala] Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo ese contexto, en este caso, no se configura la prescripción dado que no se presentaron interrupciones que superaran los 30 días hábiles, por lo que se entiende que el periodo del 1° de enero de 2014 al 29 de diciembre de 2018, fecha de presentación de la reclamación administrativa 22 de julio de 2019 (salvo las interrupciones), no sobrepasaron más de tres años, por lo que a la actora le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios, en los términos que lo hizo el a quo.
Sobre la tacha propuesta, se resalta que el artículo 211 del CGP señala que las partes podrán tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad; sin embargo, los argumentos de la entidad para sustentar la tacha no tienen soporte alguno, pues indica que el declarante adelanta demanda contra esa institución, pero no está acreditado, además, en la recepción del testimonio el testigo manifestó no haber presentado demanda contra la entidad.
En cuanto a lo discutido por la accionada respecto a otra vinculación de la actora con la Universidad de la Sabana, se advierte que los profesionales de salud tienen la excepción de laborar en diferentes instituciones de salud; no obstante, para efectuar un análisis detallado del tipo de vinculación que presuntamente tuvo la actora con esa otra entidad, no se aportó ningún documento de la institución universitaria donde constara el vínculo, el horario, ni las obligaciones para efectos de descartar la falta autonomía en el manejo de los horarios en el caso concreto.
Respecto al restablecimiento del derecho reconocido por el a quo, no se hará consideración alguna por la Sala, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación y al ser la entidad demandada la única apelante, el análisis debe centrarse en los reparos expuestos por aquella, máxime cuando no puede afectársele el principio de la non reformatio in pejus.
Con todo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, ya que esta consideración se hace a partir del principio de «[…] a trabajo igual salario igual […]».
No obstante, este análisis no se realizará en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría el referido principio de la non reformatio in pejus, máxime cuando ese pedimento lo denegó el juez de primera instancia. Asimismo, se precisa que llama la atención de la Sala que el reconocimiento y pago que ordenó el a quo de las prestaciones sociales lo hubiese realizado a título indemnizatorio, pues esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 dejó claro que «el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho».
Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda conforme a lo indicado en precedencia y se confirmará en lo demás la sentencia apelada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora Edith del Carmen Alzamora Alvear en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.