11001031500020200515701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2020-05157-01 Demandante: ROAMIR POLO GARRIDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de febrero de 2021[1], proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 9 de diciembre de 2020, el señor Roamir Polo Garrido interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad y a la «protección especial por discapacidad».

Formuló las siguientes pretensiones: Solicito muy respetuosamente a los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor ROAMIR POLO GARRIDO, contra FALLO JUDICIAL- POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, INEXISTENCIA DE IGUALDAD, (presupuesto de condiciones fácticas y jurídicas para aplicar íntegramente la SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional), DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN ESPECIAL POR DISCAPACIDAD y demás derechos conexos, por el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sin deducciones desde la fecha del retiro en marzo 17 de 2014 hasta la fecha del reintegro al servicio activo a la entidad.

ORDENA R al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” dentro del expediente No. 11001333501020140050901 del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandante: ROAMIR POLO GARRIDO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, emitan un nuevo pronunciamiento respecto del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sin deducciones desde la fecha del retiro de marzo 17 de 2014 hasta la fecha del reintegro al servicio activo a la entidad. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: Mediante Resolución 0546 del 17 de marzo de 2014, se retiró del servicio al señor Roamir Polo Garrido, cabo primero del Ejército Nacional, por disminución de su capacidad psicofísica, acto administrativo contra el cual ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El proceso le correspondió al Juzgado 10 Administrativo de Bogotá, el que, mediante sentencia del 10 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del actor y condenó el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro.

Esa providencia fue apelada por la entidad demandada y la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 4 de junio de 2020, notificada el 9 de julio siguiente, modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de aplicar los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, es decir, limitándola hasta 24 meses posteriores a la fecha de retiro. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 4 de junio de 2020, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, toda vez que, a su juicio, la sentencia base de motivación (SU-053 de 2015) no es aplicable al caso concreto, pues allí no se hizo referencia a este tipo de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Señaló que el referido fallo de unificación fue «claro e inequívoco» al considerar que el estudio se centraría «únicamente» a los pronunciamientos que tengan plena relación con los supuestos fácticos y jurídicos estudiados, es decir, con el retiro por voluntad del Gobierno de miembros de la Policía Nacional. Finalmente, agregó que la autoridad judicial demandada no podía acoger lo considerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, «que adiciona causales de retiro diferentes a las contempladas en la SU», máxime que en la sentencia se sostuvo que no se hacía referencia a otro tipo de retiros de los miembros de la Policía Nacional. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 16 de diciembre de 2020, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y, como tercero con interés, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de que rindieran informe.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se negara la acción de tutela, pues, en su criterio, la sentencia SU-053 de 2015 extendió al personal de la Policía Nacional y de toda la Fuerza Pública los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014; por tanto, «la Sala consideró procedente dar aplicación por analogía a dichas providencias, por similitud en la materia, teniendo en cuenta además que tales topes indemnizatorios fueron extendidos al persona de la Fuerza Pública y en el presente caso, era procedente el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir».

Asimismo, expuso que citó fallos de tutela proferidos por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en los que se ha señalado que es viable aplicar la subregla jurisprudencial de los límites indemnizatorios, «aun cuando el retiro haya sido por disminución de la capacidad psicofísica». Los demás sujetos procesales vinculados guardaron silencio. 3.

Fallo impugnado En sentencia del 4 de febrero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Polo Garrido, por considerar que las reglas fijadas en la sentencia SU-053 de 2015 se extendieron a los eventos en que se hubiera ejercido la facultad discrecional en la Fuerza Pública de manera inadecuada y con ausencia de motivación,.

Asimismo, señaló que la sentencia de unificación dispuso que cuando se evidencia la falta de motivación en los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública, el funcionario judicial debe remitirse a la sentencia SU- 556 de 2014 para fijar los límites de indemnización a reconocer en el proceso. Indicó que, si bien en esa providencia se estudiaron varios casos en los que se declaró la nulidad de actos de retiro efectuados en uso de la facultad discrecional, ese precedente señala las pautas para indemnizar a los ex miembros de la Fuerza Pública, independientemente del motivo que produjo el retiro.

Al respecto, citó una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según la cual, «en todos los casos, el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público». De otra parte, se refirió a pronunciamientos anteriores de la Sección Cuarta que habían considerado que, independientemente del motivo por el cual fue retirado el servidor público, si el juez declara la nulidad del acto administrativo de su desvinculación al establecer que fue contrario al orden legal y ordena su reintegro, no puede desconocer los referidos topes señalados por la Corte Constitucional.

Finalmente, reiteró que la regla de derecho que se fijó en la sentencia SU- 053 de 2015, se extendió sin distinción alguna a los casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de retiro de los miembros de la Fuerza Pública «por lo que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, no tienen incidencia directa en la aplicación de esta». 4.Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la impugnó y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 4 de febrero de 2021, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales del señor Roamir Polo Garrido, por cuanto en la providencia cuestionada aplicó de manera equivocada el precedente judicial fijado en la sentencia SU-053 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, al concluir que los topes indemnizatorios fijados en la sentencia SU-556 de 2014 también aplican para los miembros de la Fuerza Pública cuando el acto de retiro se profirió en virtud de la causal de disminución de la capacidad psicofísica. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad 3.1.1. De la correcta aplicación del precedente judicial[4] Lo primero que conviene decir es que, grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[5]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

No cabe duda de que la igualdad de trato jurídico es presupuesto esencial del carácter vinculante del precedente judicial. Por tanto, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. Así mismo, se vulnera el derecho a la igualdad cuando el juez aplica determinada regla jurisprudencial, a pesar de que no existe analogía fáctica entre el caso decidido y el que está pendiente de decisión. 3.1.2.

Violación directa de la Constitución Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos. Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. 3.1.3.

Del defecto sustantivo En general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[6]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 4. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la providencia del 4 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, aplicó equivocadamente la tesis fijada en la sentencia de unificación 053 de 2015 de la Corte Constitucional, pues, en su criterio, los supuestos fácticos y jurídicos estudiados en esa sentencia son diferentes a los de su situación particular, toda vez que fue retirado del Ejército Nacional por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, y no por voluntad del Gobierno; de ahí que no era procedente limitar a 24 meses la indemnización a la que tenía derecho como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de retiro.

En orden a determinar si se configuró la aplicación indebida del precedente alegado, la Sala transcribirá los apartes pertinentes de la sentencia SU- 053 de 2015 de la Corte Constitucional y luego hará lo propio con el fallo del Tribunal. Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia que la parte actora considera que aplicó de manera indebida: 57.

El Consejo de Estado cuenta con innumerables sentencias relativas al retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo el estudio realizado en este caso se centrará, únicamente, en los pronunciamientos cuyos supuestos fácticos y jurídicos tengan plena relación con lo aquí estudiado; esto es, el retiro discrecional por voluntad del Gobierno de miembros de la Policía Nacional.

( ) Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional es mínimo, pero plenamente exigible ( ) De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. ( ) Asuntos relacionados con la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.

Devolución de los asuntos para nuevo fallo por parte del juez natural 115. En estos casos existen razones por las cuales la Corte no entra a definir, motu proprio, la situación de los accionantes. En primer lugar para esta Corporación ha sido claro que cuando subsista la posibilidad de que un asunto sea resuelto por parte del juez natural, el juez de tutela debe identificar y resolver lo atinente a la protección de derechos fundamentales, y abstenerse de invadir órbitas valorativas correspondientes a ese juez natural.

Y en segundo lugar, sólo hasta este fallo se estableció un estándar de motivación plenamente identificado y unificado, en torno a la obligatoria valoración de las actas o informes de los entes evaluadores, las hojas de vida de los policías y los demás documentos, cuando se cuestione la presunción de legalidad de retiro discrecional de los mismos.

En consecuencia, la Sala Plena ordenará a los jueces contencioso administrativos proferir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, y las consecuencias que esto produce, es decir, la valoración respecto a la procedencia del reintegro de un parte, y la orden de pago de una indemnización por otra parte, la cual correspondería a los períodos indicados en la Sentencia SU-556 de 2014.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la sentencia del 4 de junio de 2020, sostuvo lo siguiente: En ese sentido y teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales que sobre la materia se han proferidos, prohija la Sala de decisión del A quo de declarar la nulidad del acto administrativo y ordenar el reintegro del demandante, no obstante, deberá modificarse el numeral quinto de la decisión impugnada, en el sentido de ordenar el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de la institución y hasta por el término de veinticuatro (24) meses, en aplicación de la sentencia SU- 053 de 2015 que extendió al personal de la Policía Nacional, entendiéndose también Fuerza Pública, los topes indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, para el reintegro y monto de indemnización cuando la desvinculación se produjo sin la motivación del acto de retiro.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto recientemente por el Consejo de Estado, en un fallo de tutela contra providencia judicial en la que se dispuso aplicar los topes indemnizatorios en un caso de retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, a una persona nombrada EN LA PLANTA DE PERSONAL NO DESEMPEÑANDO UN CARGO EN PROVISIONALIDAD, como el que ahora se estudia, en el cual la Alta Corporación señaló que las sentencias SU-556/14 y SU-053/15 establecieron una subregla de derecho la cual “se extiende, sin distinción alguna, a los casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, no tienen incidencia directa en la aplicación de la misma”.

De ese caso se resalta lo siguiente, para determinar si las sentencias se aplican únicamente a personas designadas en provisionalidad o a todos los casos: “En el sub lite, el tutelante considera que la sentencia de 11 de octubre de 2018, mediante la que la autoridad judicial accionada modificó el fallo favorable de primera instancia en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento que impetró contra el Ejército Nacional, y aplicó los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional a la indemnización reconocida, incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, fijado en la mencionada sentencia y en la SU-053 de 2015, por cuanto, en su criterio, dichas sentencias no contienen una regla jurisprudencial aplicable a su caso, habida cuenta de que las mismas se refieren a topes aplicables en el reintegro de empleados públicos vinculados a cargos de carrera en condición de provisionalidad, y no al de funcionarios pertenecientes a la planta de personal, como, alega, se encontraba vinculado como soldado profesional.

( ) Así, esta Corporación ha reconocido que, si bien dichos parámetros de indemnización fueron impartidos inicialmente para los casos de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a partir de la sentencia SU-053 de 2015, dichas reglas se extendieron a los eventos en que se haya ejercido de manera inadecuada y con ausencia de motivación, el ejercicio de la facultad discrecional en la Fuerza Pública.

( ) En ese sentido, contrario al criterio del accionante, la sentencia SU-053 del 2015 dispuso que cuando se evidencia la falta de motivación en los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública, el funcionario judicial debe remitirse a la sentencia SU-556 de 2014 para fijar los límites de la indemnización a reconocer en el proceso judicial, aspecto que la Corte Constitucional fundamenta en el principio de igualdad que, estima, debe primar entre los servidores públicos.

( ) Esta Sala considera que aun cuando en la sentencia SU-053 de 2015 se estudian varios casos en los que se declaró la nulidad de actos de retiro efectuados en uso de la facultad discrecional (Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55, numeral 6), siendo esta una causal de retiro distinta a la que se aplicó al actor, pues su desvinculación obedeció a la disminución de la capacidad psicofísica, el precedente constitucional invocado señala las pautas para indemnizar a los ex miembros de la Fuerza Pública, independientemente del motivo que produjo el retiro.

Sobre el particular, la Sección Quinta de esta Corporación, en un caso de similares contornos fácticos, en el que se discutió la aplicación de los límites indemnizatorios a un funcionario de la Policía Nacional que fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica, aplicó la subregla jurisprudencial de los límites indemnizatorios, bajo el argumento de que: “los efectos de la sentencia SU-556 de 2014, respecto de los montos que deben reconocerse a título indemnizatorio, fueron extendidos a situaciones en donde se encontraran involucrados agentes de la Policía Nacional por vía de la sentencia SU-053 de 2015.

( ) Si bien es cierto la sentencia de unificación 556 de 2014, estudió casos en los que se desvinculó a funcionarios que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera, también lo es que, de manera unívoca la Corte Constitucional estableció que en todos los casos, el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, de manera que su cuantificación debe coincidir con lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquel ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado”.

Al respecto, se resalta que la finalidad que se persigue con las sentencias de unificación cuya regla se aplicó por parte de las autoridades judiciales demandadas es proteger el erario y evitar pagos excesivos y desproporcionados en relación con el daño sufrido a causa de la desvinculación, partiendo además de la base que a la persona le corresponde proveer su propio auto sostenimiento”.

La Sala acoge este precedente, y en consecuencia y por lo expuesto, la Sala concluye que la decisión adoptada por el A quo, debe ser confirmada parcialmente, y modificada en este aspecto. En resumen, el Tribunal demandado modificó la decisión de primera instancia, en relación con la indemnización por concepto de emolumentos dejados de percibir por el señor Roamir Polo Garrido, toda vez que, a su juicio, se debían tener en cuenta los topes indemnizatorios establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional.

Asimismo, fundamentó su decisión en una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (sin referencia), en la que se indicó que las mencionadas sentencias de unificación de la Corte Constitucional extendieron los límites de la indemnización a los casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, no tienen incidencia directa en la aplicación de la misma.

Como se vio, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia es precedente aplicable frente a un caso concreto, es necesario: i) que los hechos relevantes de caso decidido se asemejen a los del caso que se va a decidir; ii) que la regla de decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga incólume, es decir, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica; y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

Pues bien, contrario a lo considerado por el a quo, de la revisión de la providencia cuestionada, la Sala concluye que en el caso del demandante no solo resultaban inaplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, sino que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, cuando limitó el restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria de nulidad de la Resolución 0546 del 17 de marzo de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Roamir Polo Garrido.

Para empezar, es claro que entre el caso del señor Roamir Polo Garrido y el que le sirvió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de precedente judicial aplicable, no existe analogía fáctica, pues en la sentencia de unificación SU-053 de 2015 se analizaron los casos de dos miembros de la Policía Nacional que fueron retirados del servicio activo por voluntad discrecional del Gobierno, mientras que el señor Polo Garrido fue desvinculado del Ejército Nacional con fundamento en la causal de retiro de disminución de la capacidad psicofísica.

De hecho, en un caso similar[7], la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (especializada en asuntos de índole laboral administrativo), sostuvo que la sentencia SU-053 de 2015 estudió lo concerniente a la motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, «situación disímil con la del accionante, quien fue retirado, como ya se dijo, por “disminución de la capacidad psicofísica”».

Por esa razón, concluyó que no era posible la aplicación de la sentencia de unificación, pues «los topes de indemnización se previeron para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no para aquellos retirados por disminución de su capacidad psicofísica». Adicional a lo anterior, la Sala observa que la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada tampoco tuvo en cuenta el presupuesto de la inmutabilidad del precedente judicial.

En lo pertinente, la regla de decisión fijada en la sentencia SU-053 de 2015, que utilizó el tribunal demandado como precedente aplicable al caso del señor Polo Garrido, es la siguiente: «la Sala Plena ordenará a los jueces contencioso administrativos proferir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, y las consecuencias que esto produce, es decir, la valoración respecto a la procedencia del reintegro de un parte, y la orden de pago de una indemnización por otra parte, la cual correspondería a los períodos indicados en la Sentencia SU-556 de 2014».

Con respecto a esa regla jurisprudencial, conviene señalar que, mediante la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional consideró que la subregla establecida en la sentencia SU-556 de 2014, atinente al límite de la indemnización (mínimo 6 meses, máximo 24 meses), no resulta aplicable cuando el desvinculado del servicio público era un empleado de carrera.

En el presente asunto, la Sala advierte que el señor Roamir Polo Garrido fue vinculado al Ejército Nacional en el grado de soldado regular, luego se desempeñó como dragoneante y, posteriormente, alcanzó la condición de cabo primero, por lo que, en esos términos, es claro que desempeñaba un cargo en la carrera especial del Ejército Nacional, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», cuyos artículos 2 y 6 disponen lo siguiente:

ARTÍCULO

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…) ARTÍCULO 6o. JERARQUÍA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: ( ) SUBOFICIALES 1.

Ejército a) Sargento Mayor de Comando Conjunto b) Sargento Mayor de Comando c) Sargento Mayor d) Sargento Primero e) Sargento Viceprimero f) Sargento Segundo g) Cabo Primero h) Cabo Segundo i) Cabo Tercero Asimismo, se tiene que la Corte Constitucional en la sentencia C-285 de 2015, sostuvo que en las Fuerzas Militares el régimen de carrera está organizado a través de un sistema especial de origen constitucional con regulación diferente del legislador, pero respetando, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y estabilidad, así: 1.- La carrera administrativa en Colombia se organiza en tres grandes categorías o modalidades: (i) El sistema general de carrera, al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.

Su campo de aplicación está definido en el artículo 3º de dicha normativa y comprende una gran parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. (ii) Los sistemas especiales de origen constitucional, que por su naturaleza se encuentran sujetos a una regulación diferente por parte del Legislador, siempre con observancia de los principios constitucionales, entre los que se destacan los de igualdad, mérito y estabilidad.

Al respecto la jurisprudencia ha identificado los regímenes de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP).

Aún más, esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 2019[8], consideró que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, para efectos indemnizatorios, no resultaban aplicables a un patrullero de la Policía Nacional que había sido desvinculado de la institución: Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, como el señor Juan Guillermo Ortiz Posada ostentaba la calidad de patrullero de la Policía Nacional para la época de su retiro de la institución, se consideró que se encuentra cobijado por lo resuelto en la sentencia que viene de citarse, pues su vinculación con la institución no es en provisionalidad sino en carrera administrativa y, por tanto, según lo dicho por esta Corporación, no le resulta aplicable lo decidido en las sentencias de unificación SU – 053 de 2015 y SU – 556 de 2014, las cuales, según la entidad accionante, fueron desconocidas en el fallo de 21 de junio de 2019.

En el mismo sentido, recientemente se señaló que: En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a afirmar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación de la Policía Nacional de la señora Vargas Ochoa no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses (según la sentencia SU-556 de 2014), pero no analizó el hecho de que, en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que la subregla de limitar la indemnización a esos términos no se acoge cuando el cargo desempeñado sea un cargo de carrera, lo que conllevaría inicialmente a establecer si la mencionada señora ocupó o no un cargo de dicha naturaleza –cuestión que echa de menos la Sala–[9].

De manera que, dada la naturaleza del cargo —perteneciente, se insiste, a la carrera especial de origen constitucional de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional— que desempeñaba el señor Polo Garrido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, debió atender la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, según la cual los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no aplican cuando se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de carrera; sin embargo, dicha autoridad judicial no lo hizo así y, por ende, incurrió en aplicación indebida de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 y, además, en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-354 de 2017.

En suma, al limitar la indemnización concedida al aquí demandante, el Tribunal accionado aplicó indebidamente las sentencias de unificación SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, al tiempo que se apartó del precedente fijado por esa misma corporación en la sentencia SU- 354 de 2017, sin cumplir con la carga argumentativa exigida a los jueces para tal fin, pues ni siquiera identificó ni reconoció la existencia de este último precedente.

Bajo ese contexto, la Sala revocará la sentencia del 4 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Roamir Polo Garrido. Como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 4 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y se ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que no se apliquen los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 y se establezca de manera precisa y explícita si son aplicables las reglas fijadas en la sentencia SU-354 de 2017.

En caso de que considere que no son aplicables, en ejercicio del derecho de apartamiento, deberá exponer ampliamente las razones por las cuales se separa del criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia del 4 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En su lugar:

PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Roamir Polo Garrido, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia del 4 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-010-2014-00509-01, y (ii) se ordena a dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión, en la que no se apliquen los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 y se establezca de manera precisa y explícita si son aplicables las reglas fijadas en la sentencia SU-354 de 2017.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.as px

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF ----------------------- [1] La Sala advierte que, si bien el expediente de la referencia aparece con fecha de ingreso al Despacho del 25 de febrero de 2021, lo cierto es que, una vez revisados los sistemas internos, se evidenció que no fue relacionado en los procesos que pasaron al despacho por reparto durante el período comprendido entre el 22 de febrero y el 26 de febrero de 2021, razón por la cual no se tenía conocimiento de su existencia y no se le había impartido el trámite de rigor.

De lo anterior, se dejó la constancia respectiva en la plataforma Samai. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] En este acápite, la Sala acoge las consideraciones expuestas en la sentencia del 5 de febrero de 2015, expediente 2014-01618-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [5] Ver, entre otras, las sentencias T-158 y T-812 de 2006, T-355 de 2007 y T-790 de 2012. [6] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [7] Sentencia de tutela del 16 de enero de 2019, expediente 11001-03-15-000- 2018-04124-00, M.P. César Palomino Cortés. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), expediente 11001-03-15-000-2019-04646-00 (AC) [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 11001-03-15- 000-2020-02700-00 (AC).