63001233300020180020501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Yolanda Arias Rojas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2242 MDN-CGFM- CE-DIV5-BR8-BASPC8-ESM3026-JURÍDICA-1.5 del 5 de junio de 2018, por medio del cual, el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 negó el pago de una 2 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas indemnización por despido injusto y el reconocimiento de las prestaciones sociales, así como la declaración de la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a i) pagar todas las prestaciones sociales y económicas, emolumentos salariales y riesgos laborales a que tiene derecho un servidor público entre el 12 de enero de 1996 y el 19 de julio de 2017, en relación con las funciones ejecutadas, esto es, primas de servicios y de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, bonificación por servicios, vacaciones, aportes al Sistema General de Seguridad Social y al fondo de riesgos laborales; ii) indemnizarla por despido injusto; iii) actualizar la condena anterior; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) en costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Yolanda Arias Rojas prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, como auxiliar de laboratorio en las instalaciones del dispensario médico adscrito al Batallón de Servicios 8 Cacique Calarcá, en virtud de contratos de prestación de servicios. ii) Por lo anterior, no recibió el pago de prestaciones sociales y, por el contrario, le correspondió asumir los pagos de salud, pensión, riesgos profesionales y retención en la fuente. iii) La demandante prestó sus servicios a la entidad por más de 21 años en forma ininterrumpida, atendió un horario previamente establecido y recibió un salario como contraprestación. Por ello, el 3 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir; sin embargo, la entidad negó tal petición a través del acto demandado. 3 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2 del Convenio 111 de 1958; 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 23, 24, 57, numeral 4, 64, 65 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo; 74 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 1582 de 1998; los Decretos 3135 de 1968, 1848 y 1045 de 1978, 2701 de 1988, 1301 de 1994, 1214 de 1990 y 843 de 2012; y las Leyes 244 de 1995 y 1792 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La relación laboral entre las partes se originó en diferentes formas de contratación, inicialmente a través de órdenes de servicios, desde el 12 de enero de 1996 hasta el año 2002; y del año 2003 al 19 de julio de 2017, mediante contratos de prestación de servicios, siempre en el cargo de auxiliar de laboratorio. ii) Entre la señora Arias Rojas y la entidad demandada se presentó una relación laboral debido a la continua subordinación y dependencia que tuvo mientras prestó sus servicios.

En aplicación del principio de realidad sobre las formalidades, deben reconocerse todos los derechos salariales y prestaciones a los que tendría derecho un servidor de planta. iii) Si bien durante el año 2002 «no se tiene prueba documental, […] dicho vínculo será probado con prueba testimonial». 1.2. Contestación de la demanda 1 Folios 1 a 20. 4 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar) contestó la demanda en forma extemporánea, según se indicó en la audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2019.2 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, i) declaró la nulidad del acto demandado; ii) ordenó a la entidad pagar «un monto equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por un servidor de planta de la entidad que ocupe el cargo de auxiliar de laboratorio de la planta global del personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar – técnico operativo o auxiliar de servicios- o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquel es inferior, a partir del 1 de enero de 1996 a 19 de julio de 2017 y con deducción de aquellos días de interrupción entre cada contrato»; y iii) condenó al pago a favor de la demandante de los porcentajes de cotización a pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por ella en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) De las pruebas recopiladas es posible determinar que la señora Arias Rojas prestó de manera personal sus servicios como auxiliar de laboratorio en el Dispensario del Batallón de ASPC 8 Cacique Calarcá, por cuya labor recibía una contraprestación a título de honorarios. Se advierte que en ningún momento se ausentó de su puesto de trabajo ni tenía la potestad o autonomía de ejecutar sus funciones con independencia y libertad; tenía horarios preestablecidos y eran cumplidos fielmente, como si se tratara de otra empleada de planta de sanidad militar. ii) Resulta «evidente que la propia función cumplida es inherente la característica de prestación personal ya que se trataba de un servicio auxiliar o, en otras 2 Folio 301. 3 Folios 401 a 414. 5 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas palabras, de brindar conocimiento técnico de apoyo al personal profesional y en el mismo horario de estos».

Según las declaraciones, sus servicios iban más allá, porque era la única que realizaba esa función afín a la medicina, como es la toma de muestras, control de elementos de laboratorio, mantenimiento de los mismos, etc. iii) El elemento de la subordinación continuada se encuentra suficientemente probado, pues emerge de la función de auxiliar de laboratorio que sea supervisado y dirigido por las profesionales de planta, esto es, las bacteriólogas impartían directrices y señalaban las necesidades y acciones auxiliares que se requerían, todo ello en las instalaciones de sanidad y con los elementos que suministraba la entidad demandada, lo cual, era continuo pues se trataba de la atención médica del personal del Ejército Nacional. iv) Además, el empleo ejercido por la accionante se encuentra dentro de la planta global del personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar, para los años 1996 a 2008 referenciado como técnico operativo y, posteriormente, auxiliar de servicios.

En la justificación de los contratos suscritos, se reconoce que con la contratación se perseguía garantizar el servicio, porque la planta de empleos es insuficiente. v) No existió interrupción que ameritara la valoración de la prescripción por un periodo determinado. 1.4. El recurso de apelación La Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar), por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) No se explica cómo la condena abarca la totalidad del periodo comprendido 4 Folios 421 a 438. 6 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas entre el año 1996 y el 2017, si para el 2002 no aparece relación contractual, aunado a que en la institución no existen registros por el lapso referido. ii) La testigo María Elena Cruz Cruz tuvo contacto con la demandante por 3 años aproximadamente, y su turno terminaba antes que el de esta, de manera que no había forma de que le constara la hora en que terminaba su actividad laboral, por lo que no se logró demostrar la subordinación. En igual sentido, en relación con las declaraciones de la señora Teresa Quintero, con quien coincidió por apenas 8 años y no tenía como demostrar que la demandante se encontrara en el dispensario médico, pues trabajaba en otra área. iii) La demandante no tenía el conocimiento e idoneidad para cumplir con los requisitos exigidos para el desarrollo de la actividad que ejercía como auxiliar de laboratorio, pues tal y como quedó acreditado, «se le dio la oportunidad de desempeñar esa labor, porque le explicaron, le enseñaron a modo empírico». iv) Las certificaciones que sirvieron de base para proferir la sentencia no fueron emitidas por el funcionario competente, esto es, el ordenador del gasto.

Además, no es dable ampararse en la premisa de la existencia de la relación laboral para reclamar igualdad de condiciones que los empleados públicos, teniendo en cuenta las diferencias en las modalidades de contratación y de derechos y obligaciones, y las estrictas disposiciones del artículo 122 de la Constitución Política y el Decreto 1792 de 2000. v) El horario que debía cumplir la señora Arias Rojas era el necesario para la atención del personal afiliado y beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Además, resulta natural para el desarrollo del objeto contractual que haya trabajo en equipo y a un régimen interno acorde con las características de un grupo interdisciplinario. vi) Debe declararse la prescripción originada en la inactividad de la demandante, pues desde el año 2003 no procuró el reconocimiento de acreencias laborales. 7 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Yolanda Arias Rojas, por conducto de apoderado, solicitó que se confirmara la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en el libelo introductorio.5 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar), guardó silencio, según se advierte en el informe secretarial del 12 de julio de 2021.6 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial aludida.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,8 se circunscribe a establecer i) si es posible declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Yolanda Arias Rojas y la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar) que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en el 5 Índice 12, aplicativo Samai. 6 Folio 455. 7 ibidem. 8 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas período comprendido entre el 12 de enero de 1996 y el 19 de julio de 2017, y ii) si el derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 9 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, 11 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1.

Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: La señora Yolanda Arias Rojas celebró los siguientes contratos con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para prestar labores como auxiliar de bacteriología: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto CPS 0/0 (Folios 72 a 75) 4 de febrero de 2003 30 de julio de 2003 5 meses 26 días El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico.

CPS 303 (Folios 76 a 80) 1 de agosto de 2003 31 de diciembre de 2003 5 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico. CPS 003 (Folios 81 a 85) 2 de febrero de 2004 31 de julio de 2004 6 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico.

CPS 199 (Folios 86 a 90) 1 de agosto de 2004 31 de diciembre de 2004 5 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico. Otrosí 03 (Folio 91) 1 de enero de 2005 31 de enero de 2005 1 mes - CPS 04 (Folios 92 a 96) 1 de febrero de 2005 31 de julio de 2005 6 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico.

CPS 116 (Folios 97 a 101) 1 de agosto de 2005 31 de diciembre de 2005 5 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico. Otrosí 001 (Folio 102) 1 de enero de 2006 31 de enero de 2006 1 mes - 20 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas CPS 015 (Folios 103 a 107) 1 de febrero de 2006 31 de julio de 2006 6 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico.

CPS 126 (Folios 108 a 112) 1 de agosto de 2006 31 de enero de 2007 6 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico. CPS 17 (Folios 113 a 117) 12 de febrero de 2007 31 de julio de 2007 5 meses 19 días El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de acuerdo a las remisiones y urgencias que presente el dispensario médico.

CPS 135 (Folios 118 a 120) 1 de agosto de 2007 31 de diciembre de 2007 5 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de 1) realizar acciones de auxiliar de laboratorio, baja y mediana complejidad, asignada según las normas y el plan de acción como auxiliar de laboratorio. 2) Preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos.

CPS 33 (Folios 121 y 122 1 de febrero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 meses El contratista se compromete para con el Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá, a prestar servicios en su calidad de auxiliar de laboratorio de 1) realizar acciones de auxiliar de laboratorio, baja y mediana complejidad, asignada según las normas y el plan de acción como auxiliar de laboratorio. 2) Preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos.

CPS 18 (Folios 124 a 126) 2 de febrero de 2009 30 de abril de 2009 3 meses El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera. 21 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas CPS 68 (Folios 127 a 130) 4 de mayo de 2009 31 de octubre de 2009 6 meses El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera Adición 001 (Folio 131) 1 de noviembre de 2009 31 de diciembre de 2009 2 meses - CPS 002 (Folios 132 a 134) 7 de enero de 2010 30 de junio de 2010 5 meses 23 días El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera Adición 001 (Folio 135) 1 de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 3 meses - CPS 088 (Folios 136 a 138) 1 de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 3 meses El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera Adición 001 (Folio 139) 1 de enero de 2011 31 de enero de 2011 1 mes - 22 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas CPS 018 (Folios 140 a 142) 1 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 5 meses El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera Adición 001 (Folio 143) 1 de julio de 2011 31 de agosto de 2011 2 meses - CPS 092 (Folios 144 a 146) 1 de septiembre de 2011 15 de diciembre de 2011 3 meses 14 días El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir sin que exista subordinación, ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica y administrativa, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en las ciudades y/o lugares donde así lo requiera CPS 020 (Folios 147 a 161) 5 de enero de 2012 15 de noviembre de 2012 10 meses 10 días El contratista, de manera independiente y de su libre espontaneidad, sin que exista subordinación, ni dependencia que genere algún vínculo jurídico laboral, utilizando sus propios medios y conocimientos, se compromete para con la Dirección de Sanidad Ejército - Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" a prestar sus servicios de salud como AUXILIAR DE LABORATORIO, con el fin de brindar atención en el área de laboratorio a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el establecimiento de Sanidad Militar No. 8, servicio que se desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera.

Contrato modificatorio 001 (Folio 162) 16 de noviembre de 2012 15 de diciembre de 2012 1 mes - CPS 014 (Folios 163 a 167) 4 de enero de 2013 20 de diciembre de 2013 11 meses, 15 días Prestación de servicios como auxiliar de laboratorio con destinación a la atención del personal de usuarios y beneficiarios filiados al sistema de salud de las Fuerzas Militares en el ESM Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" 23 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas CPS 025 (Folios 168 a 175) 1 de enero de 2014 30 de junio de 2014 6 meses Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio con destinación a la atención al personal de usuarios y beneficiarios del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de ASPC No. 8 "Cacique Calarcá" CPS 096 (Folios 176 a 180) 1 de julio de 2014 15 de diciembre de 2014 5 meses, 15 días Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio con destinación a la atención al personal de usuarios y beneficiarios del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC 8 CPS 021 (Folios 181 a 185) 1 de enero de 2015 31 de mayo de 2015 5 meses Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio con destinación a la atención al personal de usuarios y beneficiarios del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC 8 CPS 159 (Folios 186 a 190) 1 de junio de 2015 15 de diciembre de 2015 6 meses, 15 días Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio en el ESM 3026 que requiere la DISAN-EJC CPS 029 (Folios 191 a 197) 15 de enero de 2016 31 de diciembre de 2016 11 meses, 15 días Prestación de servicios asistenciales como auxiliar de laboratorio en el Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Batallón de ASPC No. 08 CPS 024 (Folios 198 a 203) 19 de enero de 2017 19 de julio de 2017 7 meses Prestación de servicios asistenciales como auxiliar de laboratorio en el Dispensario Médico del Batallón de Apoyo y Servicios Para el Combate No. 8 "Cacique Calarcá", de conformidad con el estudio previo.

El 7 de julio de 2001, el director del Dispensario Médico de la Octava Brigada hizo constar que la demandante «ha celebrado contratos de prestación de servicios profesionales de auxiliar de bacteriología con la Dirección General de Santidad de las Fuerzas Militares» y que ha cumplido los contratos suscritos durante los años 1996 a 2001.22 El 23 de mayo de 2001, el suboficial S-1 Batallón de ASPC 8 Cacique Calarcá certificó que la señora Yolanda Arias Rojas «se desempeña como auxiliar de laboratorio en el Dispensario Médico desde hace 5 años con el grado de trabajadora oficial de la Dirección de Sanidad».23 En igual sentido, el 19 de octubre de 2001, el jefe de personal del Batallón de ASPC 8 indicó que aquella ejercía labores de auxiliar de laboratorio desde el 12 de enero de 1996.24 22 Folio 62. 23 Folio 63. 24 Folio 61. 24 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas El 19 de agosto de 2011, el comandante del Batallón de ASPC 8 Cacique Calarcá hizo constar que la demandante «ha prestado sus servicios en calidad de auxiliar de laboratorio del ESM-BASPC08, desde el día 03 de febrero de 2003».25 En el expediente obran órdenes de los años 1996 y 1997,26 así como cuentas de cobro del año 1998.27 También se aportaron los certificados académicos de la demandante28 y el reporte de semanas cotizadas en pensiones en el que se evidencia que fue la señora Yolanda Arias Rojas quien realizó los pagos en calidad de trabajador independiente.29 El 3 de noviembre de 2017, la señora Arias Rojas solicitó a la Dirección de Sanidad Militar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que a su juicio hubo entre ellos.30 El 6 de febrero de 2018, la entidad certificó los salarios y grados de un empleado de planta que desempeña funciones de auxiliar de laboratorio desde 1996 hasta 2017, en la planta global del personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con su perfil profesional.31 El 5 de junio de 2018, a través del Oficio 2242 MDN-CGFM-CE-DIV5-BR8-BASPC8- ESM3026-JURÍDICA-1.5, el director del Establecimiento de Sanidad Militar del Ejército Nacional negó la petición anterior con fundamento en que no se configuró ninguno de los elementos estructurales de una relación laboral.32 El 30 de mayo de 2019, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibió el testimonio de las señoras Marta Elena Cruz Cruz y Teresa Quintero.33 25 Folio 204 26 Folios 45 a 60. 27 Folios 64 a 70. 28 Folios 215 a 221. 29 Folios 232 a 241. 30 Folios 205 a 210. 31 Folios 223 a 227. 32 Folios 212 a 214. 33 Folios 310 y 311 y 336. 25 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, se considera necesario señalar que comoquiera que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

Así las cosas, se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre la señora Yolanda Arias Rojas y la Dirección de Sanidad Militar una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio. Este requisito se acredita a través de los distintos contratos que la demandante suscribió con la entidad, cuyo objeto era la prestación de servicios como auxiliar de bacteriología. En ese sentido, la señora Yolanda Arias Rojas tuvo dentro de sus funciones, entre otras, las de alistar y asear el material del laboratorio, así como tomar muestras, las cuales desarrolló en forma personal, tal y como lo señalan las señoras Marta Elena Cruz Cruz y Teresa Quintero en sus declaraciones.

En este punto, debe señalarse que si bien la demandante solicitó que se reconociera que entre ella y la entidad hubo una verdadera relación laboral entre el 12 de enero de 1996 y el 19 de julio de 2017, lo cierto es que al expediente no se allegaron las pruebas documentales necesarias para abordar el análisis solicitado en la demanda para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1996 y el 3 de febrero de 2003, a efectos de establecer si se trataba de una simple relación contractual o si verdaderamente encubría una laboral. 26 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas En efecto, si bien la demandante aportó los certificados expedidos por el jefe de personal del Batallón de ASPC 8,34 para esta Corporación, estos no permiten determinar en forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre las partes, toda vez que de ellos no se pueden evidenciar los extremos de la relación, las órdenes suscritas y que sirven de sustento de la vinculación, el objeto contractual, las obligaciones que de él se derivan, los montos u honorarios pactados.

Al respecto, la Sala35 ha considerado que estos documentos no son la prueba idónea para acreditar la vinculación que se alega con la demanda y, por consiguiente, únicamente pueden ser tenidos como un indicio de su existencia. En consecuencia, en esta oportunidad, el análisis de la presunta relación laboral se limitará al periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2003 y el 19 de julio de 2017, a partir del contenido de los contratos aportados. 2.4.1.2.

Remuneración. Conforme a la cláusula contractual respectiva, la entidad convino reconocer a la contratista por la prestación de sus servicios una suma monetaria de manera oportuna y periódica.36 2.4.1.3. Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

Conforme a los testimonios recibidos, así como lo señalado en los contratos de prestación de servicio, eran las instalaciones físicas del Batallón de ASPC 8 Cacique Calarcá, en el municipio de Armenia. 34 Folios 45 a 63, en el que obran las órdenes de los años 1996 y 1997 y las certificaciones de la entidad. 35 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2019, radicado 54001 23 33 000 2014 00287 01 (1243-16) M.P. William Hernández Gómez. 36 Tal y como se advierte fueron reclamados por la demandante.

Folios 64 a 70. 27 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas ii) El horario de labores. Según lo expuesto por las testigos, la señora Arias Rojas cumplía un horario de trabajo que iniciaba a las 6 de la mañana y culminaba a las 4 de la tarde.

Así se evidencia también del contenido de algunos de los negocios jurídicos en los que se indicó que la contratista debía «cumplir con el horario establecido por el ESM del Batallón de ASP No. 8». Al respecto, la señora Teresa Quintero, quien trabajó en el Dispensario Médico como enfermera entre los años 1985 a 2005, sostuvo que siempre vio a la demandante en su lugar de trabajo y la vio desarrollar sus funciones por tiempo superior al de las 4 de la tarde. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que cada una de ellas debía llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la bacterióloga de la entidad, consistentes en la preparación de los elementos necesarios para el análisis de las muestras que se tomaban en el laboratorio. Al respecto, se advierte que la señora Marta Elena Cruz Cruz, bacterióloga de la entidad, sostuvo que «ella [la demandante] estaba sometida a mis órdenes».

Lo anterior se suma al testimonio de la señora Quintero, quien afirmó que a la señora Yolanda Arias Rojas le correspondía pedir permiso a su jefe inmediata, esto es, la bacterióloga. Así las cosas, las labores que aquella ejercía debían sujetarse a las directrices de sus superiores. Aunado a lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 14 años, tal y como fue demostrado con los contratos aportados.

En este punto debe precisarse que si bien las deponentes expresaron que ellas atendían a un horario diferente e incluso prestaron sus servicios a la entidad en apenas una parte del periodo que se reclama en la demanda (la señora Marta 28 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Elena Cruz afirmó que estuvo vinculada en la entidad entre los años 1993 a 1999 y la señora Teresa Quintero indicó que laboró allí entre los años 1985 y 2005); lo cierto es que sus declaraciones sirvieron como indicio de la subordinación a la que se sometió la demandante para el ejercicio de las labores que le fueron encomendadas.

Y es que para la Sala no puede desconocerse que las obligaciones contractuales a cargo de la señora Arias Rojas no permitían que esta ejecutara su contrato en condiciones autónomas y de independencia pues se desprende razonablemente que estas debían ser desarrolladas bajo las directrices del bacteriólogo de turno; que ella era la única que prestaba esa labor, para la cual fue entrenada;37 y que su jornada se extendía hasta que terminara la de los demás profesionales.38 Asimismo, se puede inferir que la labor por la que fue contratada exigía la presencia constante de la demandante en el dispensario médico.

Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada. En consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío debe ser confirmada en cuanto reconoció la existencia de la relación; sin embargo, se modificará en cuanto al periodo reconocido –por las razones ya expuestas– y la orden de restablecimiento toda vez que la base para calcular las prestaciones sociales deberá atender los honorarios pactados en los distintos contratos y no los salarios devengados por un empleado de planta.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo afirmado por las testigos, ella era la única auxiliar de laboratorio con que contaba la entidad y, en todo caso, la demandante no logró demostrar que en efecto, las funciones por ella desarrolladas fueran idénticas a las asignadas por un empleado de planta. 37 Como lo afirma la señora Marta Elena Cruz en su testimonio y lo confirma la entidad apelante. 38 Así lo sostiene la señora Teresa Quintero. 29 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Al respecto, debe señalarse que si bien las funciones por ella desempeñadas pueden corroborase con las cláusulas contractuales y los testimonios aportados, lo cierto es que no allegó documento alguno que permitiera a este fallador contrastar sus actividades con las de un trabajador vinculado legal y reglamentariamente en uno de los cargos de la entidad.

La certificación contenida en el documento del 6 de febrero de 2018,39 solo contiene la información relativa a los salarios y grados de un empleado de planta que desempeña funciones de auxiliar de laboratorio, mas no una relación de las funciones a ellos encomendada. 2.4.2. ¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor de la demandante no fue objeto de apelación; sin embargo, esa decisión desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, lo relativo a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral. 39 Folios 223 a 227. 30 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Lo anterior por cuanto, en la referida providencia esta Sala unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración a favor de la persona beneficiaria del reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituirse en obligatorios y de naturaleza parafiscal.

En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se itera, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación aludida. Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por la contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Teniendo en cuenta ello, la Sala modificará el ordinal cuarto de la decisión de instancia para aclarar el sentido de la orden impartida en ese aspecto. Asimismo, se ordenará cotizar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron 31 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas efectuar y los realizados por el contratista al respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral, por lo que se entenderá revocada la orden que disponía el pago «a la señora Yolanda Arias Rojas el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos [por ella]».

Para cumplir con la orden anterior, la entidad deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional40 de la demandante, dentro del periodo reconocido en esta decisión, mes a mes y, si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Yolanda Arias Rojas como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para ello, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2.4.3. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

Sin embargo, la Sala advierte que en el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2003 y el 19 de julio de 2017 no se presentaron interrupciones superiores a 30 40 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 32 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas días hábiles y comoquiera que la reclamación ante la administración se presentó el 3 de noviembre de 2017, se considera que no operó el fenómeno prescriptivo. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,41 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,42 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que el apoderado de la señora Arias Rojas presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente; sin embargo, deberá modificarse los ordinales tercero y cuarto de la sentencia apelada por cuanto i) pese a que se acreditaron los elementos configurativos de la relación laboral, su reconocimiento debe realizarse con base en los honorarios pactados en los contratos y únicamente por el periodo contractual acreditado en el proceso; y ii) no resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Yolanda Arias Rojas, contra la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección 42 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas de Sanidad Militar), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: Tercero: Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la señora Yolanda Arias Rojas, las prestaciones sociales dejadas de percibir, para lo cual tomará como base los honorarios pactados durante el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2003 y el 19 de julio de 2017 (salvo sus interrupciones).

Cuarto: Ordenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar), tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, (durante el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2003 y el 19 de julio de 2017, salvo sus interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la señora Yolanda Arias Rojas deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Teniendo en cuenta la anterior modificación, se entiende revocada la orden que disponía el pago «a la señora Yolanda Arias Rojas el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos el accionante (sic)», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 35 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00205 01 (0667-2020) Demandante: Yolanda Arias Rojas Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Quindío. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.