13001233100020080023301 — Consejo de Estado

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Temas: Responsabilidad médica.

Se confirma la decisión de condenar a la clínica de maternidad por la parálisis del miembro superior derecho de un menor causada en el parto natural, llevado a cabo de ese modo por decisión de los médicos que atendieron a la madre. Se ajusta la condena impuesta por los perjuicios conforme a las reglas de unificación de la Sección Tercera.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo (en adelante, la “Clínica de maternidad”) contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En la sentencia apelada se decidió lo siguiente: <<PRIMERO. Declares (sic) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO: Declárese administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, por los daños antijurídicos, perjuicios materiales y daños fisiológicos o de la vida en relación causados a los demandantes. En consecuencia condénese al pago de los siguientes conceptos: POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE 1.

Condénese a la E.S.E., Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA, un (1) salario mínimo legal mensual vigente a partir del día en que este adquiera la mayoría de edad, hasta la fecha en que ocurra su muerte, por las razones y de conformidad con lo expuesto en el acápite de consideraciones. PERJUICIOS MATERIALES 2.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 2 3. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de MARLIS FIGUEROA MARRIAGA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 4.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de JUAN CARLOS DIAZ ESCALANTE la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 5. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 6.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de BETTY CECILIA MARRIAGA OJEDA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 7. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de PEDRO ANTONIO FIGUEROA RAMOS la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

DAÑOS FISIOLÓGICOS O A LA SALUD 8. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a doscientos 250 (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la salud. DAÑOS A LA VIDA EN RELACIÓN 9. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a cincuenta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida en relación. 10.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida en relación.

TERCERO: La E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por 176, 177, 178 del C.C.A.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, expídase primera copia auténtica de esta y archívese el expediente>>. La Sala es competente en segunda instancia para conocer de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en virtud del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). El Tribunal Administrativo de Bolívar era competente en primera instancia en virtud del artículo 132 del CCA que dispone que conocen de la <<reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>1.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 31 de julio de 20142. Mediante auto del 27 de noviembre de 20143 se dio traslado a las partes 1En este caso, la estimación de la cuantía ascendió a setecientos ochenta y cuatro millones novecientos treinta y cinco mil pesos ($764.935.000). Fl. 10 del Cuaderno 1. 2Fl. 751 del Cuaderno Principal. 3Fl. 754 del Cuaderno Principal.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 3 y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión, decisión que no fue recurrida. El Ministerio Público y las partes guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 13 de mayo de 20084 Merlis Figueroa Marriaga, Juan Carlos Díaz Escalante, Andrés Camilo Díaz Figueroa, Laura Marcela Díaz Figueroa, Betty Cecilia Marriaga Ojeda y Pedro Antonio Figueroa Ramos (en adelante, los “demandantes”) presentaron acción de reparación directa contra la Clínica de maternidad y La Nación — Ministerio de Protección Social5.

En la reforma de la demanda6, se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA. Que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsable a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS, con ocasión de los hechos narrados en el presente libelo de demanda y que dieron como resultado las lesiones del menor ANDRES DIAZ MARRIAGA.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de ANDRES DIAZ MARRIAGA los siguientes daños y perjuicios materiales: POR DAÑO EMERGENTE Daño emergente futuro: todo tratamiento médico futuro consistente en mínimo 100 terapias, o las que sean necesarias para la recuperación parcial del brazo del niño Andrés Camilo Diaz actualizado en el momento de la sentencia o establecido en salarios mínimos.

POR LUCRO CESANTE Lucro cesante por las lesiones corporales: todo lo dejado de percibir en la vida probable productiva de la víctima directa dependiendo de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por ser lesiones de carácter irreversible o secuelas permanentes tomando los siguientes factores de liquidación: 1. La vida probable de ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA es de 70 aprox.

Según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. 4Fls. 12 y 490 del Cuaderno 1. 5La demanda fue presentada también en contra del Departamento de Bolívar y del Distrito de Cartagena. Frente al primero, los demandantes reformaron la demanda con el único propósito de excluirlo (fl. 495 del Cuaderno 1). El tribunal entendió que la reforma de la demanda también excluyó al Distrito de Cartagena, decisión que no fue recurrida por los demandantes (fl. 496).

El auto admisorio de la reforma indicó que se admite la demanda <<teniendo como demandados en el proceso de la referencia a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo y al Ministerio de la Protección Social>>. 6Radicada el 25 de abril de 2011. Fls. 71 y 72 del Cuaderno 1. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 4 2.

La valoración de la incapacidad laboral del niño en un futuro se torna en un 50% debido de conformidad con las pruebas aportadas en el presente libelo introductorio. 3. El salario mínimo legal mensual vigente al momento de la condena a partir de su mayoría de edad hasta su vida probable. 4. Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidad y futura.

TERCERA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de cada una de las personas demandantes los daños y perjuicios morales: - A la víctima directa ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA, por un total de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes por ser el sufrimiento de un niño tiene mayor impacto psicológico y sus derechos son de preferencia constitucional. - Al pariente ascendente la señora madre de la víctima directa MERLIS FIGUEROA MARRIAGA el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el impacto psicológico al momento del parto, de su estado cianótico, cuidados intensivos, sepsis neonatal, es quien más impacto psicológico sufre al momento del hecho dañoso. - A la hermana de la víctima directa LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente padre de la víctima directa JUAN CARLOS DIAZ ESCALANTE el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente abuela de la víctima directa BETTY CECILIA MARRIAGA OJEDA el valor de cincuenta (60) (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente abuelo de la víctima directa PEDRO ANTONIO FIGUEROA RAMOS el valor de cincuenta (60) (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de cada una de las personas demandantes los daños en la vida en relación: DAÑOS DE LA VIDA EN RELACIÓN Daños de la vida en relación o fisiológicos a la víctima directa: aquellos daños que afectan el disfrute de la vida de la víctima directa ANDRÉS CAMILO DIAZ FIGUEROA, indemnización que por ser fisiológica y que por excepción según la jurisprudencia, estimamos secuelas de manera permanente, supera el monto máximo, por un total de trescientos (300) salarios mínimos por los fisiológicos.

Víctimas indirectas A la hermana de la víctima directa LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues aparte del dolor moral, la niña dice que tenía expectativas de jugar con su Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 5 hermanito en condiciones de igualdad, estas circunstancias han modificado el comportamiento social de la niña. QUINTA.

Que la suma condenada se le dé cumplimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (…) SEXTA. Que se condene a la parte demandada al pago de costas procesales a favor de los demandantes>>. 2.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Merlis Figueroa Marriaga inició trabajo de parto el 14 de marzo de 2007.

Ingresó al Hospital Local de Turbaco a las once y cincuenta y cuatro de la noche y allí advirtieron una desproporción cefalopélvica <<entre el tamaño del niño y la pelvis de la madre>>. Por este motivo, consideraron necesario remitirla a un centro médico de <<mejor nivel para que se le practicase una cesárea>>. 2.2.- A las doce y cuarenta de la madrugada del 15 de marzo fue atendida en urgencias de la Clínica de maternidad. 2.3.- Entró a sala de parto a la una y cincuenta de la mañana.

Los doctores residentes de ginecología consideraron que podía dar a luz de forma natural por la <<altura uterina relativamente alta>> de la madre. 2.4.- No obstante, durante el parto se presentó una <<retención de hombros en el feto>>. Ante esta situación, los médicos aplicaron la técnica Mazzanti. Esto generó una lesión o daño de nervios del plexo braquial derecho —parálisis de ERB Duchenne— del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa. 2.5.- Los demandantes destacan que el hospital incurrió en las siguientes omisiones: (i) No hubo monitoria fetal.

(ii) No hubo evaluación del ginecólogo docente que especificara el estudio de pelvis. Sobre todo, teniendo en cuenta que la madre mide solo un metro y cuarenta y ocho centímetros (1,48 m) y el bebé tenía una talla macrosómica: nació con un peso de cuatro mil gramos (4.000 g) y un tamaño de cincuenta y un centímetros (51 cm). (iii) Según la doctrina médica, <<era más prudente>> la práctica de una cesárea para evitar las complicaciones del parto. 2.6.- Indican que se debe condenar al pago de los siguientes perjuicios: - Daño emergente futuro por las terapias físicas que el menor debe recibir. - Lucro cesante por los ingresos que el menor dejará de obtener como consecuencia de la lesión. - Perjuicios morales a favor del menor, sus padres, su hermana y sus abuelos.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 6 - Daño a la vida en relación a favor del menor. - Daño a la vida en relación de su hermana, pues, pues tenía expectativas de jugar con su hermano <<en condiciones de normalidad>>. B. Posición de la parte demandada 3.- El entonces Ministerio de la Protección Social propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Si bien era el <<ente rector en materia de salud>>, ello no significa que deba responder por todos los daños que causen las entidades que prestan servicios de salud. 4.- La Clínica de maternidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones por los siguientes motivos: 4.1.- La valoración de la capacidad pélvica de la señora Figueroa sí se realizó, y dio como resultado <<pelvis ginecoide grande adecuada para feto actual de 3.800 grms>>. 4.2.- El parto ocurrió a la una y treinta de la mañana, media hora después de la hora de ingreso a la sala de parto.

Lo anterior denota que no tuvo complicaciones. De hecho, el valor de peso fetal calculado fue correcto porque el peso real suele variar en doscientos gramos. 4.3.- La macrosomía fetal en <<casi la totalidad de las escuelas y clínicas obstétricas del mundo>> se asigna a fetos con peso igual o superior a cuatro mil quinientos gramos. 4.4.- La maniobra Mazzanti es una de las <<pericias aconsejadas para resolver el cuadro clínico>> y suele dar <<buenos resultados en la solución de la retención de hombros sin exponer a mayores riesgos de lesión materno fetal>>. 4.5.- Si bien los médicos que atendieron a la señora Figueroa eran estudiantes de posgrado, eran <<médicos generales ya graduados que cursan el tercer y último año de especialización>>.

C. Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 31 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Clínica de maternidad. 5.1.- Declaró la falta de legitimación del Ministerio de la Protección Social porque no tuvo nexo con la actuación realizada por los demandantes.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 7 5.2.- Con base en <<prueba indiciaria>>, encontró responsable a la Clínica de maternidad porque no realizó un adecuado diagnóstico de la condición de la madre y el niño para el momento del parto: 5.2.1.- Aunque la Clínica de maternidad estableció en la historia clínica que la pelvis de la madre era <<grande adecuada para feto actual de aprox. 3.800 gr.>>, no demostró qué recursos científicos y técnicos utilizó para determinar la condición de la madre y el feto.

Lo anterior, pese a que existía un diagnóstico previo que evidenciaba una <<desproporción cefalopélvica>>. 5.2.2.- Además, el niño tuvo un peso superior al diagnosticado, pues pesó cuatro mil gramos (4000 g). Esto significa que la pelvis no era adecuada para el tamaño del feto. 5.2.3.- Si el embarazo tuvo un desarrollo normal y no se <<auguraba complicación>> con el nacimiento del feto, se puede concluir que el daño ocurrió en el momento del nacimiento. 5.3.- Condenó a los siguientes perjuicios: 5.3.1.- Lucro cesante.

Condenó a pagar a favor del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa una <<pensión de invalidez>> por un salario mínimo legal mensual vigente, pagadero desde que el menor adquiera la mayoría de edad. Esto, porque el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó que la lesión es permanente y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar dictaminó que el menor tiene una pérdida de capacidad del cincuenta y seis punto treinta por ciento (56,30%), que genera el <<alto riesgo de no poder desempeñarse laboralmente al 100%>>. 5.3.2.- Perjuicios morales.

Condenó al pago de las siguientes sumas por perjuicios morales causados al menor y sus familiares: - Sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (60 SMMLV) a favor de Andrés Camilo Díaz Figueroa (víctima directa), teniendo en cuenta la pérdida de capacidad laboral. - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Merlis Figueroa Marriaga (madre). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Juan Carlos Díaz Escalante (padre). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Laura Marcela Díaz Figueroa (hermana). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Betty Cecilia Marriaga Ojeda (abuela). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Pedro Antonio Figueroa Ramos (abuelo).

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 8 5.3.3.- Daño a <<fisiológico o a la salud>>. Le reconoció a Andrés Camilo Díaz Figueroa la suma de doscientos cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (250 SMMLV) teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad y que se trata de un <<menor de edad>>. 5.3.4.- Daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia. Condenó a pagar a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) a favor de Andrés Camilo Díaz Figueroa y cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) a favor de su hermana Laura Marcela Díaz Figueroa, menores de edad que son <<sujetos de especial protección del Estado>>.

La lesión causada claramente afectó <<actividades fundamentales inherentes a toda persona, lo que sin duda afectará su proyecto de vida y el de su hermana>>>, pues la testigo Damaris Cecilia Quintana indicó que a esta le ha tocado cuidar al bebé y ya no es <<una niña alegre>>. 5.4.- En la parte considerativa estableció que condenaría a la Clínica de maternidad a pagar el <<daño emergente futuro en especie>>, consistente en pagar <<mínimo 100 terapias o las que sean necesarias para la recuperación parcial del brazo del menor>>, las cuales se deben realizar por <<un número indeterminado de años>>.

No obstante, esa decisión no se incluyó en las resoluciones de la sentencia. Los demandantes no pidieron adición de la providencia de primera instancia sobre este punto. D. Los recursos de apelación 6.- En su recurso de apelación, la Clínica de maternidad solicita que se revoque la condena en su contra. Fundamenta su petición en que el tribunal indebidamente dejó de practicar el testimonio técnico del médico obstetra que atendió el parto. 6.1.- A juicio de la apelante, el testimonio permitiría demostrar que (i) la paciente ingresó a la Clínica de maternidad <<próxima al periodo expulsivo>>, lo que sugiere que se debía hacer el parto de manera natural;

(ii) el feto no era macrosómico7, pues esta circunstancia solo se presenta en fetos con pesos superiores a cuatro mil quinientos gramos (4.500 g); (iii) el diagnóstico realizado sobre si la pelvis era adecuada fue correcto, porque el bebé solo nació con doscientos gramos adicionales de lo calculado por los médicos que recibieron a la señora Figueroa, y (iv) la técnica Mazzanti es aceptada por la obstetricia moderna <<sin excepción y era la aconsejada para el cuadro clínico>> que se presentó en el parto. 6.2.- La prueba no se practicó por una violación del debido proceso teniendo en cuenta las siguientes actuaciones: 7De tamaño superior al promedio.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 9 - El 16 de enero de 2013 la apoderada de la Clínica de maternidad renunció al poder. Así, <<desde esa fecha la entidad no contaba con apoderado judicial>>, lo cual se agravó porque la renuncia no fue comunicada por el tribunal a la parte. - El 20 de enero de 2012 el tribunal expidió el citatorio del testimonio, pero no hay prueba de que lo haya enviado al testigo. - El 2 de febrero de 2012 se llevó a cabo la audiencia para recibir el testimonio, pero este no se presentó. Ese día, la Clínica de maternidad designó un nuevo apoderado. - El 9 de febrero de 2012 el nuevo apoderado pidió que se citara nuevamente al testigo, teniendo en cuenta que no se había comunicado la renuncia del poder a la parte y que no obraba en el expediente que el testigo hubiera recibido la citación. Este escrito <<no obra dentro del expediente 2008- 233>>. - Ese mismo día, el magistrado del tribunal declaró la legalidad de lo actuado y dio traslado para alegar de conclusión. La providencia se notificó en el estado del 17 de febrero de 2012. - El 21 de febrero de 2012 el apoderado presentó recurso de <<reposición y en subsidio de apelación>>.

Este escrito tampoco está en el expediente. - El tribunal profirió sentencia sin resolver el recurso contra el auto que dio traslado para alegar de conclusión. 6.3.- Como consecuencia de estas irregularidades, <<solicita que se decreten las pruebas solicitadas por la entidad, amparada en el artículo 214 del código contencioso administrativo>>. 7.- Los demandantes presentan los siguientes reparos en su recurso de apelación: 7.1.- Objetan que se haya declarado probada la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social; sostienen que la víctima no puede quedar desamparada en caso de que la Clínica de maternidad llegue a ser liquidada.

Sobre todo, teniendo en cuenta las condiciones de debilidad manifiesta del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa. 7.2.- No comparten la condena relativa a pagar una pensión de un salario mínimo mensual legal vigente (1 SMMLV) al menor porque ello no fue solicitado en la demanda. Por esto, se debe otorgar la indemnización de lucro cesante futuro conforme a las fórmulas del Consejo de Estado que corresponden a la pretensión formulada en la demanda. 7.3.- Solicitan que se adicione la condena del daño emergente futuro que no quedó en la parte resolutiva de la sentencia, pero sí en la considerativa.

Piden que se disponga que las terapias: (i) se realicen en un centro especializado o (ii) se pague su valor en dinero. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 10 II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales y la decisión 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA.

El nacimiento de Andrés Camilo Díaz Figueroa ocurrió el 15 de marzo de 2007 y la demanda se presentó oportunamente el 13 de mayo de 2008. 9.- La falta de legitimación por pasiva del entonces Ministerio de la Protección Social está probada, puesto que a esta entidad le corresponde la <<dirección del sistema de salud>>, pero no asume la responsabilidad de las entidades que integran el sistema8.

El principio de solidaridad, entonces, no permite desconocer los centros de atribución de responsabilidad de la administración pública. 10.- En relación con la prueba testimonial del médico tratante solicitada en segunda instancia, se advierte que ella no fue decretada y el apelante no interpuso recurso contra el auto que dio traslado para presentar alegatos de conclusión. 10.1.- Adicionalmente, el testimonio solicitado no cumple los requisitos previstos en el artículo 214 del CCA9.

La prueba no se dejó de practicar <<sin culpa de la parte que la pidió>>. Contrario a lo indicado en el recurso, la Clínica de maternidad sí contaba con apoderada porque para la fecha de la audiencia en la que debía practicarse la prueba no se había proferido el auto que aceptara la renuncia del poder en los términos del artículo 69 del CPC10.

Y, antes de la fecha de la renuncia, la parte conocía que se había decretado la práctica de la prueba. 10.2.- Además, el testimonio del médico tratante era inconducente para acreditar los conceptos médicos a los que se refiere el apelante en su recurso. Así, la prueba solicitada era inconducente. Tal y como lo ha indicado esta Subsección en ocasiones anteriores, a partir de lo dispuesto en el artículo 227 del CPC11 los testigos técnicos <<declaran sobre los hechos que les constan (y aunque) tienen conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, (…) se diferencian claramente del perito porque su declaración no busca demostrar 8Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 19801, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 9<<ARTICULO 214.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento>>. 10<<La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1. y 2. del artículo 320>>. 11<<El juez (…) rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia>>.

Esta disposición fue reproducida en el artículo 220 del CGP. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 11 una hipótesis, o dar una opinión, a partir de sus conocimientos técnicos o científicos>>12. 11.- La Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Clínica de maternidad.

La existencia del daño que consiste en la parálisis <<del miembro superior derecho>>13 del menor, ocurrida en el parto, no se discute por las partes y está probada con el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Y los medios de prueba obrantes en el expediente permiten inferir que la decisión de llevar a cabo el parto natural y no optar por cesárea, a pesar de los antecedentes anotados en la historia clínica, fue adoptada por los médicos que obraron como agentes de la citada entidad y fue determinante en la causación del daño. 12.- En la primera parte se hará referencia a las pruebas que permiten inferir la responsabilidad de la demandada; y en la segunda parte se ajustarán los perjuicios a la posición unificada de la Sección Tercera.

F. La responsabilidad de la Clínica de maternidad 13.- En el expediente está demostrado que los médicos que atendieron el parto, que obraron como agentes de la Clínica de maternidad, decidieron que este fuera natural y no mediante cesárea, a pesar de las anotaciones de la historia clínica que advertían sobre una desproporción de la cabeza del feto y la pelvis de la madre.

Esta decisión de realizar el parto natural fue determinante para causar el daño porque durante el mismo se lesionó el brazo derecho del menor: está demostrado que la lesión fue causada por la aplicación de la <<técnica Mazzanti>> que usaron los médicos para sacar al menor con vida una vez sus hombros quedaron atascados durante el parto natural.

Y la decisión de que el parto se realizara de este modo fue adoptada por los médicos de la Clínica de la Maternidad, a la cual la madre del menor había sido remitida del Hospital Local de Turbaco para que se le realizara una <<val(oración por) obstetricia>>14. 14.- La remisión del Hospital a la Clínica de maternidad se hizo considerando que la paciente podría acceder allí a una cesárea, si se estimaba necesaria.

Sin embargo conforme con la historia clínica de la Clínica de maternidad, los médicos consideraron que la paciente tenía una <<pelvis ginecoide grande adecuada para feto actual de 3800 gr>> y determinaron que el parto fuera natural. 15.- Está probado que durante la atención del parto ocurrió lo siguiente: 15.1- En la historia clínica del Hospital Local de Turbaco se observa que la paciente ingresó a las once y cincuenta de la noche del 14 de marzo de 2007 con 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 45535, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

S.V. Alberto Montaña Plata. 13Fl. 502 del Cuaderno 1. 14Fl. 21 del Cuaderno 1. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 12 <<dolores de parto>>15. A las doce y treinta de la mañana del 15 de marzo fue remitida de este centro médico a la Clínica de maternidad. 15.2.- En el diagnóstico de egreso se indicó que la paciente contaba con <<trabajo de parto fase activa>> y <<Desproporción cefalopélvica>>, como se observa en la historia clínica y en el formato de referencia y contra referencia16.

Como consecuencia de ese diagnóstico, los profesionales del Hospital Local de Turbaco decidieron remitirla a una institución de <<otro nivel>> porque consideraron necesario que fuera valorada por un médico especialista en obstetricia. En efecto, la historia clínica indica que la <<remisión (para) val(oración de) obstetricia>> era necesaria. 15.3.- De acuerdo con el formato de referencia y contra referencia, la paciente ingresó a la Clínica de maternidad a las doce y cuarenta de la mañana del 15 de marzo. 15.4.- En la historia clínica de la Clínica de maternidad se indica que a la una de la mañana la <<pte (fue) valorada por la Dra. Ortiz y Dra. Giménez, que considera pelvis ginecoide grande adecuada para feto actual de 3800 gr>>17.

Con base en esta consideración se decidió que el parto se hiciera de forma natural. 15.5.- A la una y diez de la mañana del 15 de marzo, es decir, diez minutos después de la valoración realizada por las doctoras Ortiz y Giménez, la paciente fue traslada a la sala de parto. A la una y cincuenta de la mañana, en la historia clínica se anotó lo siguiente: <<Paciente ingresa a sala de parto en el período explosivo, se le atiende el parto vaginal presentando retención de hombros por lo que se realiza técnica de Mazzanti con buena respuesta clínica, extraemos recién nacido vivo, sexo masculino, peso 4000 gr, talla: 55 cm (…) alumbramiento espontáneo, placenta completa.

La retención de hombros fue resuelta con participación de los Dr. José Pérez (R3) Dr. Ramos (RI)>>. 15.6.- En los datos de registro del menor, que se realizó el 15 de marzo de 2007 a la una y treinta de la mañana, se anotó que se trató de un recién nacido de tamaño grande para la edad gestacional18. 15.7.- La atención en la Clínica de maternidad finalizó cuando el menor fue remitido para cuidados intermedios a las nueve de la mañana del mismo 15 de marzo.

En el documento de remisión, el médico de la Clínica de maternidad constató que el niño tenía <<extremidades MSD en abducción y rotación interna, 15Fl. 21 del Cuaderno 1. 16Fl. 21 del Cuaderno 1. 17Fl. 32 del Cuaderno 1. 18Fl. 39 del Cuaderno 1. La impresión diagnóstica indica que se trata de un <<RNTGEG>>. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 13 dolor a la palpación y movilización de MSD (…) en clavícula derecha, paciente pletórico e irritable>>19.

Por esto, diagnosticó que tenía una fractura <<de clavícula>>. Esto es concordante con el documento del registro de datos del recién nacido que en la parte superior tiene manuscrito <<Fractura de clavícula>>. 15.8.- El 15 de marzo el niño ingresó a Intensivistas Maternidad Rafael Calvo IPS S.A. En la epicrisis de esa entidad se indica que el paciente fue diagnosticado al ingreso con <<PARÁLISIS DE ERB DUCHENNE>>.

En las notas del día de ingreso se explica que el menor presentaba <<parálisis de miembro superior derecho>>. El paciente fue remitido el 22 de marzo al Hospital de Bocagrande. En el diagnóstico de egreso se reitera que el menor tiene <<PARÁLISIS DE ERB DUCHENNE>> en el brazo. 15.9.- De forma concordante, en la epicrisis del Hospital de Bocagrande se indica que ese mismo día el menor ingresó con <<FLACIDEZ DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO SECUNDARIO A PARÁLISIS DE ERB – DUCHENE>>.

Igualmente, cuando se dio de alta el 16 de abril, en el diagnóstico de egreso se dejó constancia que el menor sufría <<PARÁLISIS DE ERB DUCHAINE>>. 16.- Del recuento anterior, la Sala deduce que el procedimiento escogido para el parto fue determinante en la lesión sufrida por el niño: 16.1.- En el parto natural se presentó la retención de hombros que fue diagnosticada por la Clínica de maternidad como fractura de clavícula.

No obstante, al momento de ingresar a los cuidados intermedios, el diagnóstico de ingreso denota que el menor sufría la parálisis de ERB Duchenne. Así, al margen de que se haya analizado que la lesión del brazo era una fractura, lo cierto es que corresponde con la patología que afecta al menor. 16.2.- Por esto, el dictamen realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, luego de estudiar su historia clínica, indica que el menor cuenta con <<lesión (…) del plexo braquial del lado derecho, ocurrida al momento del nacimiento>>. 17.- La Sala destaca, además, que la decisión de realizar el parto natural, que era una decisión que conllevaba riesgos teniendo en cuenta los antecedentes señalados, no fue consultada con la madre ni el padre del menor: existiendo dos procedimientos para llevar a cabo el parto, no hay prueba de que se hubiese advertido a los padres del menor cuáles eran tales riesgos, ni mucho menos cuál era la razón de optar por el parto natural.

Y tampoco está probado que resultara imposible por algún motivo involucrar a los interesados en la adopción de esta determinación. 19Fl. 30 del Cuaderno 1. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 14 17.1.- En este punto resulta fundamental tener en cuenta la decisión de remitir la paciente a la Clínica de maternidad: tal decisión, por sí misma, denota claramente que existía un riesgo previsible si se optaba por el parto natural; y en presencia de dicho riesgo se prefirió trasladar a la paciente a una clínica donde pudiera tener otra opción20. 17.2.- La Ley 23 de 1981 indica lo siguiente sobre el consentimiento informado: << Artículo 14.

El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata. Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente>>. 17.3.- En concordancia con lo anterior, el Decreto 3380 de 1981 consagra lo siguiente: <<Artículo 10º.

El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

ARTÍCULO 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.

ARTÍCULO 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla>>. 20Javier Tamayo Jaramillo hace referencia a la doctrina española (Julio Cesar Galán) para indicar que forma parte del consentimiento informado la advertencia al paciente de los medios con los que cuenta la institución médica lo que puede determinar su traslado a otra que cuente con mayor capacidad para atenderlo: << si el centro sanitario al que el paciente acude no reúne los medios necesarios para su tratamiento, y no se trata de ninguna urgencia vital e inaplazable que es inviable el retraso del proceder médico, debe informarse al enfermo de tales circunstancias, a fin de que pueda acudir a otro centro que reúna las garantías precisas para la terapia a la que va a someterse>>.

El autor citado hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, conforme con la cual <<la información del médico ha de extenderse a la exposición de los medios de los que se disponga en el lugar donde va a aplicarse el tratamiento en la idea de que si la propia necesidad de la asistencia impide la elección de un centro adecuado y el propio profesional ha de indicar estas circunstancias de limitación de medios (…) de esta forma el enfermo debe conocer las circunstancias más relevantes de su enfermedad, el tratamiento al que iba a ser sometido, las posibilidades de éxito que él mismo tiene los medios con que cuenta el centro médico en el que se halla y la existencia de otro cercano con más recursos para llevar a cabo la terapia>> (Cfr. El consentimiento informado del paciente.

Bogotá: Ed. Legis, 2021, p. xxvii). Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 15 17.4.- La relevancia del consentimiento informado al momento del parto llevó, inclusive, a que el legislador en la Ley 2244 de 2022 recientemente reiterara que contar con dicho documento es un derecho de las mujeres y del recién nacido21, así: << Artículo 5°.

Deberes de la mujer en gestación, trabajo de parto, parto y posparto. (…) 2. Cuando la mujer en gestación, trabajo de parto, parto y posparto decida no atender las recomendaciones de los agentes de salud, o no recibir un procedimiento o tratamiento deberá expresarlo por escrito a través de un documento de consentimiento informado de rechazo o disentimiento>>. << Artículo 7°.

Derechos del recién nacido: Todo recién nacido tiene derecho: (…) Parágrafo: Para la protección de los derechos de los recién nacidos, se deberá contar con el consentimiento de los padres excepto cuando se trata de intervenciones o tratamientos urgentes y necesarios dirigidos a preservar la vida y garantizar la calidad de vida del menor>>. << Artículo 9°.

Obligaciones de los actores del sistema de salud objeto de la presente ley: Además de las demás obligaciones establecidas en el marco normativo del sistema de salud, serán obligaciones de los actores del sistema de salud objeto de la presente ley las siguientes: (…) 4. En caso de que la mujer gestante se encuentre en otro lugar diferente al consignado en el plan del parto, por medio de la historia clínica electrónica e interoperable, garantizando el consentimiento informado, se brindarán las garantías para proceder de acuerdo a lo planeado previamente, así mismo, se permitirá que se eliminen barreras administrativas o demoras en la atención, teniendo en cuenta que los profesionales de la salud, podrán acceder con facilidad a la información de la gestante>>. 17.5.- En casos donde no hay constancia del consentimiento informado se ha condenado a la entidad demandada cuando la causa se encuentra en el procedimiento médico realizado.

La jurisprudencia en tales casos ha señalado: <<Todo lo hasta ahora expuesto pone de presente la trascendencia que de cara a la conformidad de la actuación médica a Derecho reviste la recta obtención del consentimiento informado, de parte del paciente, para la realización del específico procedimiento médico del cual se trate, en especial si éste es una intervención quirúrgica; en el expediente no existe noticia alguna respecto de si ese consentimiento fue obtenido, en qué condiciones, qué tipo de información le fue brindada al paciente respecto del diagnóstico (…), de la metodología empleada para estudiarlo y del porqué de la selección de la misma ─cuestión 21La Sala aclara que esta ley no es aplicable al caso porque fue expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 16 ésta que llama poderosamente la atención de la Sala, aunque no resulte necesario ahondar en su examen para fundamentar la decisión que se adoptará ─, ni mucho menos hay prueba de haber sido informado (…) sobre la naturaleza del procedimiento quirúrgico que se le realizaría, ni sobre cuál podría ser el desenvolvimiento previsible del mismo, atendidas las valoraciones efectuadas con base en el diagnóstico que se llevó a cabo.

La ausencia de prueba que en el presente caso se ha puesto de presente respecto de la obtención del consentimiento informado del paciente, en los términos que ampliamente se acaban de explicar (es) imputable a dicha entidad la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes, pues comoquiera que se encuentra establecido ─con fundamento en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses─ que la resección quirúrgica (…) constituye la causa inmediata de la afectación de (…), es claro que dicha vinculación causal entre los daños por éste padecidos y la actuación médica a cargo de la entidad demandada revela la trascendencia del yerro consistente en haber privado al paciente del derecho a conocer, antes de la intervención quirúrgica, las razones que condujeron a la conclusión sobre la necesidad de practicarla, el tipo de procedimiento que se llevaría a cabo y los riesgos previsibles que el mismo entrañaba, todo lo cual, como se aprecia, guarda directa relación con la falta de obtención del consentimiento ilustrado (…)>>22. 17.6.- De acuerdo con lo anterior, la Clínica de maternidad debe responder por la lesión que le causó al menor al momento del parto, pues no existe en la historia clínica el consentimiento informado de la madre de los riesgos que conllevaba realizar el parto natural o la cesárea.

En términos generales, si no se informa a los padres del menor de un riesgo previsible y ese riesgo se asume autónomamente por los médicos, el daño que se produce cuando dicho riesgo se realiza es imputable a la entidad demandada23. En este caso la advertencia del riesgo que conllevaba realizar el parto natural no genera la obligación de reparar simplemente una pérdida de oportunidad, porque lo que se constata es que el riesgo previsible asumido por los médicos sin el consentimiento del paciente efectivamente se realizó 24. 17.7.- A partir de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. puede considerarse que, cuando el paciente expresa su consentimiento, su asentimiento significa que aceptó asumir, sin reclamar indemnización, los daños que pueda sufrir si ese 22Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo 2011, exp. 19347, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23Tal y como lo advierte también Javier Tamayo Jaramillo, parte de la doctrina francesa acoge la posición que el autor no comparte en el sentido de señalar que la falta de información sobre un riesgo previsible implica la asunción del riesgo por el médico que obra de ese modo: <<Por fuera de toda falta cometida por el médico, todo tratamiento o toda intervención susceptible es susceptible de acarrear ciertos riesgos, ya que las reacciones del organismo humano presentan siempre un aparte de incertidumbre y de imprevisión. Al consentir en la intervención, el paciente acepta asumir esos riesgos, mientras que el médico que actúa sin el consentimiento del enfermo (salvo en ciertos casos en los cuales creemos que el consentimiento debe presumirse) toma esos riesgos a su cargo>> (Roger Dalc). 24La doctrina señala que en ocasiones la falta de la información pertinente sobre la existencia de otra posibilidad de tratamiento o terapia puede generar simplemente una pérdida de oportunidad.

Pero no puede acudirse a este concepto cuando <<la falta de información que privó al paciente de hacer la escogencia es lo que da origen totalmente a la causación del daño (…) La noción de pérdida e oportunidad sería inapropiada porque la falta de información no remite a una situación de oportunidad perdida; son más bien a la no realización del prejuicio real.

En este caso la falta de información puede tenerse como causa directa y cierta del daño y conducir ala indemnización integral del mismo>> (Cfr. Le grandes decisions du Droit Medical, François Vialla, L.G.D.J. Paris, 2009, p. 160). Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 17 riesgo que comporta el tratamiento o la intervención se materializa.

Que si otorgó su consentimiento, aceptó que se le realizara la intervención o tratamiento a sabiendas de los perjuicios que podría sufrir como consecuencia del mismo, razón por la cual debe soportarlos. No se encuentra, entonces, ante un daño antijurídico por el cual pueda reclamar reparación de la entidad estatal prestadora del servicio.

Pero si, por el contrario, no se le informa el riesgo ni se le solicita su consentimiento, no hay justificación para que deba soportar el daño que se genera con la realización del mismo. 17.8.- No se desconoce que era posible que, teniendo en cuenta que la paciente estaba en fase <<activa>> de parto, no se hubiera podido conseguir el consentimiento de la madre o del padre del menor.

No obstante, hay un testimonio que señala que el padre acompañó a la madre al momento del parto25 y, por ende, a este se le hubieran podido informar los riesgos asociados a los procedimientos médicos del parto. Al margen de lo anterior, lo cierto es que no existe constancia en la historia clínica de la imposibilidad de obtener el consentimiento informado, tal como lo exige el artículo 12 del Decreto 3380 de 1981. 17.9.- Finalmente, se destaca que la historia clínica simplemente señala que la paciente fue <<valorada por la Dra. Ortiz y Dra. Giménez, que considera pelvis ginecoide grande adecuada para feto actual de 3800 gr>>26.

En ese sentido, no se señala el motivo del diagnóstico, ni los riesgos asociados al procedimiento de parto seleccionado. Dicho en otras palabras, se incumplieron los deberes normativos de la historia clínica de acuerdo con lo que ha indicado recientemente la Sala: <<21.- En efecto, conforme con lo dispuesto en la normativa vigente27 la historia clínica del paciente debe contener, en orden cronológico, todos los datos relativos 25Damaris Cecilia Quintana Alcalá, quien reside cerca de donde viven los demandantes, señaló que se quedó cuidando a la señora Merlis Figueroa Marriaga <<hasta que Juan el esposo regresara, que él salió a buscar a su hermano para que se quedada cuidando los niños y la finca, esto fue más o menos como 20 minutos, después él regresó y se la llevó para el hospital de aquí de Turbaco, y sé que de ahí la pasaron para la Maternidad de Cartagena>> 26Fl. 32 del Cuaderno 1. 27Resolución número 1995 de 1999:

ARTICULO 3. Características de la historia clínica. Las características básicas son: Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 18 a la atención del paciente y a su evolución, razón por la cual la Sala ha señalado que: <<(…) para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben satisfacerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política.>>28>>29.

G. Ajuste de la condena en perjuicios de acuerdo con las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado 18.- Como la Clínica de maternidad apeló la inexistencia de responsabilidad, la Sala ajustará la condena de perjuicios materiales e inmateriales de acuerdo con las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado. I. Ajuste de perjuicios inmateriales 19.- En torno a los perjuicios inmateriales, se confirmará la condena de perjuicios morales y por daño a la salud, pero se revocará la condena por daño a la vida en relación: 19.1.- La Sala confirma la condena de perjuicios morales.

Si bien la sentencia del tribunal reconoce montos menores a los que ha fijado esta corporación en casos análogos30, este asunto no fue objeto de apelación por parte de los demandantes. 19.2.- Respecto del daño a la salud, también se confirmará la condena del tribunal pues encontró que se estaba en presencia de uno de los casos de excepción, lo Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio.

ARTICULO 5. Generalidades. La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2018, expe.39852, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 29Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de julio de 2020, exp. 44215. 30Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 19 cual comparte esta Sala. Este caso se funda en que la lesión causada —que conllevó una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y seis punto treinta por ciento (56,30%)31— es permanente y fue causada desde el momento de nacimiento.

En este supuesto excepcional, la cuantía de la condena <<no podrá superar (…) 400 SMLMV>>32, por lo que la decisión de primera instancia de condenar en doscientos cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (250 SMMLV) se encuentra acorde con la regla jurisprudencial. 19.3.- La Sala revocará la condena al daño a la vida en relación otorgada a favor de Andrés Camilo Díaz Figueroa y Laura Marcela Díaz Figueroa (su hermana).

Como ha reconocido esta corporación, <<los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica>>33. 19.4.- Así las cosas, no es posible condenar a la Clínica de maternidad a pagar a favor del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa dos veces lo mismo: el daño a la salud y el daño a la vida en relación. Adicionalmente, tampoco es posible enmarcar la pretensión del daño a la vida en relación solicitada a favor de Laura Marcela Díaz Figueroa en daño a la salud, porque no está probada que ella haya sufrido una afectación en su integridad psicofísica.

II. Ajuste de perjuicios materiales 20.- En torno los perjuicios materiales: por una parte, se negará la condena del daño emergente futuro; y, por la otra, se ajustará la condena de lucro cesante conforme con la petición de la parte y la fórmula de liquidación que aplica esta corporación. 21.- A pesar de que en la apelación los demandantes pidieron reconocimiento del daño emergente futuro, no se condenará a la Clínica de maternidad a pagarlo.

La Sala no encuentra probada la necesidad de las terapias. Si bien existe un documento de un ortopedista que señala que podrían iniciarse fisioterapias para <<mejorar>>34 la afección del menor, lo cierto es que se demostró que esa lesión es permanente. Al respecto, el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señala que teniendo en cuenta <<el tejido lesionado (células nerviosas), los cuales no se regeneran, la importancia de la lesión (troncos del plexo braquial) y el tiempo transcurrido desde su ocurrencia, se puede terminar que las secuelas documentadas son permanentes>>35. 31Fl 561 del Cuaderno 1. 32Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 33Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero.

Reiteradas en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 34Fls. 69 y 70 del Cuaderno 1. 35Fl. 552 del Cuaderno 1. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 20 22.- En relación con el lucro cesante, los demandantes solicitaron la condena en los siguientes términos: <<Lucro cesante por las lesiones corporales: todo lo dejado de percibir en la vida probable productiva de la víctima directa dependiendo de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por ser lesiones de carácter irreversible o secuelas permanentes tomando los siguientes factores de liquidación: 1.

La vida probable de ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA es de 70 aprox. Según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. 2. La valoración de la incapacidad laboral del niño en un futuro se torna en un 50% debido de conformidad con las pruebas aportadas en el presente libelo introductorio. 3. El salario mínimo legal mensual vigente al momento de la condena a partir de su mayoría de edad hasta su vida probable. 4.

Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidad y futura>>. 22.1.- Así, se modifica la decisión del tribunal, pues la decisión fue extra petita cuando decidió otorgar una <<pensión de invalidez>> a pesar de que ello no fue pedido expresamente por la parte demandante. 22.2.- El lucro cesante está debidamente demostrado porque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar señaló que la pérdida de capacidad laboral del menor ascendió a cincuenta y seis punto treinta por ciento (56,30%)36. 22.3.- En casos similares, la Sala ha indicado que es <<viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral>>37. 22.4.- Teniendo en cuenta que para la fecha de la presente sentencia Andrés Camilo Díaz Figueroa no ha cumplido la mayoría de edad38, solo deberá condenarse a lucro cesante futuro.

La liquidación se fijará teniendo en cuenta lo siguiente: - Salario base de liquidación (1.160.000) + 25% de prestaciones sociales (290.000) = $1.450.000. - Vida probable: Según el registro civil de nacimiento, Andrés Camilo Díaz Figueroa nació el 15 de marzo de 200739. Según la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, vigente al momento de los hechos, la 36Fl 561 del Cuaderno 1. 37Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2021, exp. 11001- 03-15-000-2021-02681-01(AC).

Si bien se trata de una acción de tutela la discusión se centró sobre la procedencia de la condena de lucro cesante futuro a favor de menores de edad. La tutela se concedió porque se desconocieron las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad 38La fecha de nacimiento del menor fue el 15 de marzo de 2007 (fl. 19 del Cuaderno 1). 39Fl. fl. 19 del Cuaderno 1 Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 21 expectativa de vida de un hombre de 18 años sería de 57,82 años adicionales, esto es, 693,84 meses. 22.5.- Así, el monto a reconocer por lucro cesante futuro corresponde a doscientos ochenta y siete millones seiscientos sesenta y seis mil doscientos treinta y cuatro pesos con cuarenta y dos centavos ($287.666.234,42) de acuerdo con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i) n S= 1.450.000 (1 + 0.004867)693,84 -1 0.004867(1 + 0,004867) 693,84 S= $ 287.666.234,42 H. Costas 23.- La Sala se abstendrá en condenar en costas a la parte vencida por no observar temeridad o mala fe, en los términos del artículo 171 del CCA40.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODÍFICASE la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual quedará así: <<PRIMERO. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL.

SEGUNDO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, por los daños antijurídicos causados a los demandantes. En consecuencia CONDÉNESE al pago de los siguientes conceptos: PERJUICIOS MATERIALES 1. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma de doscientos ochenta y siete millones seiscientos sesenta y seis mil doscientos treinta y cuatro pesos con cuarenta y dos centavos ($287.666.234,42). 40<<ARTICULO 171.

CONDENA EN COSTAS. <Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998> En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil>>. Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600) Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros 22 PERJUICIOS INMATERIALES 2.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 3. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de MARLIS FIGUEROA MARRIAGA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. 4.

Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a doscientos cincuenta 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: La E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, expídase primera copia auténtica de esta y archívese el expediente>>.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen. El expediente se archivará, luego de realizar las actuaciones necesarias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto