CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Demandante: Blanca Rodríguez Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Sustitución de asignación de retiro Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 24 a 31). La señora Blanca Rodríguez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 1901 de 4 de abril de 2011 y del oficio 1524/GST-SDP de 18 de septiembre de 2012, por medio de los cuales la entidad demandada le negó a la actora, en su condición de compañera permanente del extinto agente (r) Efraín Reyes Barrera, la sustitución de la asignación de retiro que él devengada. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) sustituir en ella la aludida asignación de retiro a partir del 15 de diciembre de 2010, fecha en la que se produjo el deceso del causante;

(ii) pagar las mesadas, primas y demás derechos a que tuviere lugar desde dicho día hasta la ejecutoria de la sentencia, valores que deberán ser debidamente indexados; (iii) sufragar cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por los daños y perjuicios que le fueron causados al retardar el cumplimiento de sus obligaciones 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur prestacionales; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 a 189, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que convivió e hizo vida marital junto al fallecido señor Efraín Reyes Barrera por el período comprendido entre «[…] el 30 de octubre de 1998 [y] el 15 de diciembre de 2010, los últimos cuatro (4) meses con dependencia económica» (sic), razón por la cual, como compañeros permanentes, compartieron «[…] mesa, lecho, techo, ofreciéndose ayuda mutua en forma permanente, pública, [e] ininterrumpida […]» (sic).

Que el causante, agente retirado de la Policía Nacional, «[…] percibió Asignación de Retiro de la accionada, según se establece en los actos impugnados y en la resolución que se la concedió» (sic); por lo que, al fallecer el 15 de diciembre de 2010, en su condición de compañera permanente, peticionó la sustitución de dicha prestación, negada por Resolución 1901 de 4 de abril de 2011 y oficio 1524/GST-SDP de 18 de septiembre de 2012, expedidos por la demandada, porque no convivía con el causante al momento de su deceso.

Dice que «[…] le asiste el derecho a sustituir la asignación de retiro de su compañero permanente […], en el 100% pues ella cumple con los presupuestos legales, con una vida marital y/o convivencia continua, pacífica, ininterrumpida inmediatamente de la muerte que supera los 12 años, a la muerte del causante, no hay otra persona con derecho a sustituir la asignación conforme al decreto 1213/90 Art.130, 132 y el Art. 12 literal b. del decreto 4433/04 toda vez que solamente dejó de convivir cuatro (4) meses y no pierde los derechos por estar dentro de los requisitos del mencionado Artículo […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 6, 13, 42, 48, 53 y 220 de la Constitución Política; 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990; 12 (letra b) del Decreto 4433 de 2004; las Leyes 923 de 2004, 100 de 1993 y 1437 de 2011 (CPACA). Arguye que con los actos acusados: (i) Se violan de manera directa las normas que rigen el orden de beneficiarios establecido en el Decreto 1213 de 1990 (artículo 132) y lo estipulado en el Decreto 4433 de 2004 (artículos 11 y 12, numerales 11.1 y 12.5, respectivamente), al desconocerse que la accionante es la única beneficiaria de 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur la asignación de retiro del señor Efraín Reyes Barrera, por no tener el causante hijos legitimados para sustituir y haber demostrado por medio de su declaración, de la de su extinto compañero permanente y de los señores «[…] LUIS ALBERTO REYES GARCIA, […] ESPERANZA ZAPATA TRUJILLO y MAURICIO ALBERTO BEDOYA SALAZAR […]» (sic) la existencia de una unión marital de hecho y su dependencia económica con el causante.

Que no existe condición legal para determinar que ella no es la beneficiara de la sustitución pensional deprecada, pues es claro que convivió con el causante durante más de doce (12) años, a pesar de que en la resolución acusada se señala que dejó de convivir con él los últimos cuatro (4) meses de su existencia. (ii) Se incurre en desviación de poder, por no pronunciarse la Administración en los actos administrativos acusados respecto de las declaraciones extra-juicio rendidas ante notario por los señores «[…] EFRAIN REYES BARRERA, BLANCA RODRIGUEZ, LUIS ALBERTO REYES GARCIA, ESPERANZA ZAPATA TRUJILLO y MAURICIO ALBERTO BEDOYA SALAZAR, quienes dan fe que la demandante dependía económicamente del causante EFRÁIN REYES BARRERA, la convivencia por más de 12 años, pruebas estas que no han sido desvirtuadas […]» (sic).

(iii) Que los actos acusados se encuentran falsamente motivados, por desconocer que se halla demostrado que tanto el finado señor Efraín Reyes Barrera como su compañera permanente dieron fe de su dependencia económica; que ella es una persona de la tercera edad (68 años) que no tiene pensión o renta alguna que le permita su subsistencia y carece de capacidad para trabajar; y fueron aportadas las pruebas de que compartieron mesa, lecho y techo por más de 12 años; en suma, existió la unión marital de hecho, pues el señor era viudo y no existen hijos legitimados para sustituir.

(iv) Igualmente, fueron expedidos de manera irregular, por ser proferidos contrario a los postulados de imparcialidad, publicidad y eficacia, al no tenerse en cuenta las pruebas aportadas y negarle su derecho a la deprecada sustitución pensional, sin sustento alguno, a pesar de sus condiciones. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 62).

La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros, al no constarle, deben ser objeto de prueba. 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur Argumenta que no se le desconoció derecho alguno a la demandante en razón a que, revisado el expediente administrativo del fallecido agente (r) Efraín Reyes Barrera, se evidenció que «[…] inicialmente estuvo casado con la señora ALBA CECILIA GARCIA, contrayendo matrimonio el día 27 de diciembre de 1957 en la iglesia San Nicolás de Cali (según hoja de servicios), […] que ella falleció el día 27 de mayo de 1996.

Igualmente, se constató que el fallecido agente EFRAIN REYES BARRERA, convivió en unión libre con la señora BLANCA RODRIGUEZ, como obran en las declaraciones extra juicio aportadas en la Entidad, sin embargo, éste mismo previo a su fallecimiento y en usos de sus facultades legales y mentales, adujó ante la notaría 67 del círculo de Bogotá, que desde el mes de julio del año 2010, no convivía con la señora BLANCA RODRIGUEZ, por razones de maltrato físico y verbal, motivándolo ello a realizar dicha manifestación bajo juramento y con la cual solicitó a Casur actualizar su historia familiar al no tener ningún vínculo con la señora BLANCA marital ni conyugal, así como tampoco económica, como quiera que cada uno sufragaba sus gastos personales en forma independiente» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 188 a 200).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 8 de julio de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Precisa que en atención a que el finado agente fue beneficiario de asignación de retiro desde el 1º de julio de 1981 y falleció el 15 de diciembre de 2010, la norma aplicable al asunto es el Decreto 4433 de 2004, por lo que a la luz de lo dispuesto en los artículos 11 (parágrafo 2º) y 12 ibidem, la cónyuge o compañera permanente que reclame la sustitución deberá acreditar que hizo vida marital con él hasta su muerte durante no menos de cinco (5) años continuos, inmediatamente anteriores a su deceso.

Considera que «[…] la [demandante] convivió en unión marital de hecho con el causante desde el año 1998 hasta los primeros días del mes de julio de 2010 […] no acreditó el requisito de convivencia permanente hasta el momento del fallecimiento del señor Efraín Reyes, exigido por el literal a), parágrafo 2o, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Lo anterior, por cuanto el deceso del causante ocurrió el 15 de diciembre de 2010 y, según las declaraciones rendidas por los todos los testigos citados e incluso la misma demandante, el señor Reyes se fue de la casa donde convivía con la señora […] desde inicios del mes de julio de ese año, esto es, 5 meses antes de su fallecimiento, lo que permite entrever que no se cumplió por parte de la actora con dicha carga probatoria, pues si bien en su relato del interrogatorio de parte sostiene que el 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur causante continuó apoyándola económicamente sin que sus hijos se enteraran, ello no quedó demostrado en el plenario, más cuando se tiene certeza de que se trataba de una personan muy limitada de salud y con más de 84 años, situación que pone en duda tales afirmaciones» (sic); ello sumado al hecho de que su no convivencia al momento del fallecimiento ocurrió porque ella incumplió su obligación moral que conlleva este tipo de unión, pues «[…] impartía malos tratos y agresiones físicas al causante, tal como él mismo lo hizo saber a través de su Declaración juramentada ante la Notaría 67 del Círculo de Bogotá» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 207 a 210).

La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no se pronunció el a quo en relación con (i) la sustentación derivada de la existencia de «[…] la unión marital de hecho [que fue constituida] desde mediados de junio de 1998 […]» (sic), sobre la cual se fundamenta su solicitud de sustitución de asignación de retiro; y (ii) «[…] las declaraciones extra-juicio […] que no han sido declaradas falsas o similares de EFRAÍN REYES BARRERA (causante) rendida el 12 de julio de 2000, donde indica que convive con [la accionante] desde hace dos (2) años» (sic); la de 30 de octubre de 2006, en la que el causante y la accionante «[…] dan fe […] de la convivencia en unión marital de hecho, es decir [que] para esta fecha llevan conviviendo ocho (8) años, compartiendo mesa, lecho y techo» (sic), y las de los señores «[…] LUIS ALBERTO REYES GARCIA, BLANCA RODRIGUEZ, ESPERANZA ZAPATA TRUJILLLO y MAURICIO ALBERTO BEDOYA SALAZAR [que] dan fe de la convivencia en unión de hecho desde 1998» (sic).

Concluye que se halla probada su convivencia con el finado agente durante doce (12) años, pero al estar él enfermo por un cáncer, «[…] los hijos […] cuando [ella] no se encontraba […] abrieron las puertas y en forma violenta se lo llevaron para donde la hija, posiblemente [porque] tenían medios de transporte para ir y venir al Hospital de la Policía […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de noviembre de 2020 (f. 212) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 217), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 219), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Actora.

La accionante reiteró los argumentos consignados en la demanda y el recurso de apelación. 2.1.2 Casur. Pide confirmar la providencia impugnada, por cuanto «como se puede evidenciar dentro de las disposiciones aplicables donde se establecen los requisitos para el reconocimiento de este tipo de prestaciones, la señora demandante no acredita su calidad de compañera permanente bajo el entendido de que en ningún momento y hasta la fecha ha logrado probar el cumplimiento del requisito de convivencia con el causante, como en primer lugar se determinó en sede administrativa y posteriormente, ya en instancia judicial en la etapa probatoria. // A juicio de este apoderado no existe sustento legal para acceder al reconocimiento prestacional reclamado por la demandante, el cual sería contrario a lo que establece el ordenamiento jurídico y en detrimento del erario».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste o no derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el agente (r) de la Policía Nacional Efraín Reyes Barrera, en su condición de compañera permanente supérstite de este; o, por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia con él al momento de su deceso, carece de tal derecho. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Con el objeto de aliviar las dificultades que se derivan de la muerte de un familiar, la norma prevé la posibilidad de que el apoyo monetario que de él provenía, se supla con un reconocimiento prestacional a su núcleo más cercano, esto, para prevenir que además de la pérdida emocional y física se genere un desequilibrio económico que altere aún más las circunstancias vitales y de desarrollo de quienes en vida se beneficiaban o dependían de sus ingresos.

Se le denomina sustitución pensional, es una garantía a diferentes derechos fundamentales como el mínimo vital, la igualdad, la dignidad humana, e incluso, la salud, y desarrolla el principio superior de solidaridad. En el asunto sub judice, según la fecha de fallecimiento del causante, para quienes en vida se desempeñaron como oficiales, suboficiales, alumnos de escuela de formación, agentes o soldados, el régimen especial que regula tal prestación se encuentra contenido en el Decreto 4433 de 2004, así: Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

En el artículo 11 del Decreto en mención se indica el orden de beneficiarios y la proporción a la que pueden tener derecho: Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. De lo anterior se deducen tres grupos en el orden de beneficiarios, el primero conformado por cónyuge o compañera permanente e hijos que cumplan requisitos; el segundo, por cónyuge o compañera permanente y padres con derecho; y el tercero, en el cual están los hermanos menores de 18 años o inválidos, dependientes del causante.

Asimismo, en el primer conjunto, el régimen en comento dispuso que, para acceder a la sustitución pensional, la cónyuge o la compañera permanente debe acreditar «que estuvo haciendo vida marital» con el causante y que convivió con él no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su deceso. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 3670 de 17 de agosto de 1981, expedida por Casur, por medio de la cual le reconoció al señor Efraín Reyes Barrera (q. e. p. d.) asignación de retiro, a partir del 1º de julio de 1981, con el 78% «[…] de las partidas legalmente computables para el grado […]» (ff. 18 y 19). b) Registro civil de defunción 7085286, según el cual el causante falleció el 15 de diciembre de 2010 en la ciudad de Bogotá (f. 17). 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur c) Solicitud de la demandante de 21 de enero de 2011, en la que pide la sustitución de la asignación de retiro del fallecido (ff. 1 a 10), «[…] quien era mi compañero permanente desde hace más de diez años, con quien compartí lecho, techo y mesa, desde el día 20 de octubre de 1998, hasta la fecha de su fallecimiento el día 15 de diciembre de 2010, en el último lugar de domicilio del señor Reyes, en la ciudad de Bogotá» (ff. 8 y 9). d) Declaración juramentada realizada por el extinto ante la notaría 67 del círculo de Bogotá, el 5 de agosto de 2010, en la que expresamente indicó: «DECLARO QUE: desde el mes de julio […] no convivo con la señora BLANCA RODRÍGUEZ con C. C. No. 37.085.553, que nuestra separación fue por maltrato físico y verbal.

Solicito sea actualizada la base de datos excluyendo la de mi grupo familiar como beneficiaria ya que […] a la fecha no existe ningún vínculo, marital ni conyugal ni de dependencia económica, cada uno solventa sus gastos» (sic para todo el texto, f. 214, vuelto c. 2). e) Resolución 1901 de 4 de abril de 2011 y oficio 1524/GST-SDP de 18 de septiembre de 2012, por medio de los cuales la entidad demandada le negó a la actora, en su condición de compañera permanente del extinto agente (r) Efraín Reyes Barrera, la sustitución de asignación de retiro que él devengada, porque no convivía con el causante en el momento de su deceso (ff. 3 a 7) f) Dentro del proceso, en audiencia de pruebas de 18 de julio de 2018, se recibieron los testimonios de los señores Mauricio Alberto Bedoya Salazar y Esperanza Zapata Trujillo, vecinos y quienes son contestes en señalar que la demandante tuvo una buena relación de pareja con el causante, pero que esta terminó en julio de 2010, cuando el causante se fue a vivir con sus hijos.

La demandante, en su declaración de parte, indicó lo mismo, pero que fue separado contra su voluntad. Por su lado, la señora Claudia Constanza Cruz Mahecha, en su deposición, manifestó que acompañó al difunto a realizar la declaración jurada y que la lesión que sufrió en la cadera, según le contó, fue por un empujón de la actora y por eso se separó en ese mes de julio, conforme se afirmó en el respectivo documento (cederrón, folio 132). g) Por su lado, los hijos de causante Luis Alberto Reyes García y Elsa Cecilia Reyes García son contestes en señalar que su finado padre recibía maltratos de la demandante, hasta cuando en julio de 2010 decidió irse a vivir con la última, por la situación de maltrato y por los cuidados que requería (cederrones visibles de folios 132 y 163). 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur h) Declaraciones extra-juicio presentadas por la accionante, las que indica que ella vivió con el interfecto y que existió una unión marital de hecho hasta el momento de su fallecimiento (folios 11 a 16 y 229 a 234 c. 2).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Efraín Reyes Barrera (q. e. p. d.) prestó sus servicios para la Policía Nacional, en la que fue beneficiado de la asignación de retiro, que recibió hasta el momento de su deceso, el 15 de diciembre de 2010; (ii) la actora, según se deduce de las declaraciones extra-juicio y las recibidas en el proceso, convivió, de manera indiscutible, con el causante desde octubre de 1998 hasta julio de 2010; y (iii) la accionante pidió de la demandada la sustitución de la referida asignación, a la que estima tener derecho como compañera supérstite del fallecido, negada por los actos acusados, porque al momento de su deceso no hacían vida marital.

Conforme a las normas arriba citadas, específicamente el parágrafo 2º, letra a), del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en este caso, para sustituir la asignación de retiro por muerte del pensionado, la compañera permanente supérstite deberá acreditar: (i) que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que (ii) haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su deceso.

En el asunto sub examine, la subsección observa que en el momento de fallecimiento del causante, el 15 de diciembre de 2010, la demandante no hacía vida marital con él desde julio del mismo año, lo cual no fue redargüido de falso ni controvertido en el recurso de apelación. Efectivamente, como se reseñó, todos los testimonios recibidos en primera instancia son contestes en señalar que el fallecido, de acuerdo con la declaración jurada que en vida hizo, la accionante solo convivió con él hasta julio de 2010 y de esta fecha a su fallecimiento vivió con su hija.

Por consiguiente, el debate es eminentemente probatorio, puesto que lo trascendente para desatar este litigio es demostrar la vida marital de la actora con el causante de la asignación de retiro, dado que la legislación no admite que se le otorgue el beneficio de la sustitución pensional a una persona que no mantenía una relación real de pareja con el pensionado, basada en un apoyo mutuo. 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur Al respecto, la subsección encuentra que la accionante no logró acreditar que a la muerte del causante convivió con él. La demandante trató de enlazar la declaración jurada y el interrogatorio de parte, para establecer un vínculo al deceso del finado, al asegurar que le aportaba para su manutención y que le entregaba dinero a escondidas de sus hijos, pero estos asertos carecen de prueba, por el contrario, en agosto de 2010, en la declaración jurada, expresamente el señor Reyes (q. e. p. d.) indicó: «a la fecha no existe ningún vínculo, marital ni conyugal ni de dependencia económica, cada uno solventa sus gastos» (f. 214, vuelto c. 2).

Ahora bien, las demás pruebas adosadas a las presentes diligencias dan cuenta de que el causante solo hizo vida conyugal hasta julio de 2010, y la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que la no convivencia, al momento del deceso del causante resulta excusable, siempre y cuando sea por razones ajenas a la compañera (o) sobreviviente3.

En este caso, el motivo de la no convivencia del finado pensionado con la compañera permanente se debió a la violencia que ejercía sobre el primero, como lo declaró en vida, «que nuestra separación fue por maltrato físico y verbal»; también en ese sentido se recibieron las declaraciones de los hijos del fallecido, quienes decidieron llevarlo a la casa del primer matrimonio para que pasara sus últimos días.

En virtud de lo anotado, la actora no logró comprobar que la no convivencia con el señor Reyes (q. e. p. d.), fue por situaciones ajenas a la violencia y mal trato propinados por ella, conforme él lo declaró en vida, por el contrario, en el proceso aparecen ratificadas por la testigo de la declaración jurada y los hijos del causante, las que, dicho sea de paso, no fueron tachadas ni redargüidas de falsas.

A modo de ejemplo, el Decreto 1160 de 1989 (artículo 7), que «reglament[ó] parcialmente la Ley 71 de 1988», previó como causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional del cónyuge sobreviviente, las siguientes: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida 3 Cfr. Sección segunda, subsección A, fallo del 21 de octubre de 2021, radicación 47001-23-33-000-2016-0001-02 (5123-19). 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital [La expresión tachada de la citada reglamentación fue declarada nula por el Consejo de Estado4]. Sobre el tema, el Consejo de Estado ha precisado «que las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho […] cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar»5, al discurrir: Observa la Sala, que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.

Tampoco est[á] señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 se extiende en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente a los hijos inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado ”, en los términos allí mismo establecidos.

Como dice la Doctora agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiera contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.

Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 8 de julio de 1993, radicación 4583, C. P. Clara Forero de Castro. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de febrero de 2015, expediente 08001-23-31-000-2009-01130-01 (1677-12). 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, más no el sólo hecho de la separación de bienes o de cuerpos.

Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1° de la Ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: “El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.

A guisa de corolario, no existe certeza sobre la convivencia o el auxilio mutuo entre la accionante y el señor fallecido durante los últimos meses de vida de este, además de que no convivió con el causante por su culpa («por maltrato físico y verbal»), pues no puede aceptarse que, ante una situación de violencia, imputable a la demandante y que produjo su separación, ella se pueda beneficiar; se insiste, las pruebas recaudadas no infirmaron la declaración jurada que en vida hiciera el difunto, por el contrario, la ratificaron.

De manera que, al no cumplir el requisito de la convivencia al momento de su deceso, resulta inane e inocuo revisar que si hizo vida común con el extinto por más de 5 años, porque al no satisfacer la primera condición tampoco es necesario examinar la segunda; nótese que el parágrafo 2º, letra a), del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 utiliza la conjuntiva «y», es decir, que se deben colmar ambas exigencias.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Rodríguez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a lo consignado en la parte motiva. 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-01153-01 (256-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Rodríguez contra Casur 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS