Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) (AER) Accionante: Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional Demandado: José Omar Ospina Ospina1 Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Presupuestos de configuración. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Decisión: Declarar fundada parcialmente la acción. Sin condena en costas ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión2 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 20033 presentada por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en contra de la sentencia de 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que modificó la sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-31-010-2011-00474-00/01. 1 Según copia de su cédula de ciudadanía visible a folio 63 del expediente administrativo digitalizado en el índice 4 del aplicativo SAMAI. 2 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.
Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 3 El recurso se presentó el 21 de septiembre de 2020 (según se indica en el expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 4 2.1.1. La demanda 2. El señor José Omar Ospina Ospina, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: 3.
La nulidad parcial de la Resolución CP5 000312 de 1.° de septiembre de 2006, expedida por el director de la Caja de Previsión de la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, así como de las Resoluciones CPS 000377 de 17 de octubre de 2006 y 0099 de 23 de marzo de 2007, por las cuales se reliquidó la pensión del actor por retiro definitivo del servicio. 4.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reconocer y pagar la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, realizando los ajustes de ley desde la fecha de adquisición del derecho, junto con el pago de las diferencias dejadas de percibir, debidamente indexadas y el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 176 y s.s. del CCA. 2.1.2 Hechos relevantes 5.
El señor José Omar Ospina Ospina nació el 24 de julio de 1951 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 1977 y el 30 de noviembre de 2006, y que su último cargo desempeñado fue el de operario calificado 530-06 PCA, con vinculación de carácter administrativo en el ente universitario. 4 De acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia visibles en el índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6. Mediante Resolución CPS 312 de 1.° de septiembre de 2006 la Universidad Nacional de Colombia – Caja de Previsión Social, le reconoció una pensión mensual de jubilación condicionada a su retiro definitivo del servicio, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al 31 de julio de 2006. 7.
Contra la anterior decisión el señor Ospina Ospina interpuso recurso de reposición que fue definido a través de la Resolución 377 del 17 de octubre de 2006 en la que se confirmó en su integridad el acto anterior. 8. Al demandante le fue aceptada la renuncia a partir del 30 de noviembre de 2006 razón por la cual la entidad de previsión reliquidó su pensión a través de la Resolución CPS 99 de 23 de marzo de 2007 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado con inclusión de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos 10 años anteriores al 29 de noviembre de 2006. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 9.
Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2.º, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; los artículos 5.° de la Ley 4 de 1972, 5.° del Decreto 1743 de 1966, 1. ° y 3. ° de la Ley 33 de 1985, 1.° de la Ley 62 de 1985, 2.° de la Ley 4a de 1992 y 36 de la Ley 100 de 1993. 10. En cuanto al concepto de violación, indicó que los actos demandados desconocen lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 4 de 1992 comoquiera que se desmejoró el derecho del accionante para acceder a una pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 11.
Igualmente se omitió la aplicación de los artículos 4.°de la Le 4 de 1966 y 5.° del Decreto 1743 de 1966, toda vez que se calculó la base promedio sobre lo devengado en los últimos 10 años de servicio, siendo que debe darse aplicación al artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, según el cual, su pensión de vejez debió liquidarse con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.4. Sentencia de primera instancia5 12. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 31 de marzo de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y concedió las súplicas de la demanda. 13.
Para tal efecto, señaló que el entonces accionante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo con dicha disposición, las pensiones de quienes cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse de conformidad con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 36.
A su vez, indicó que, según esta norma, la liquidación debió efectuarse de conformidad con la Ley 33 de 1985. 14. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, y en ese sentido, al liquidar la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores de creación legal que constituyan salario, por lo que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar. 15.
Luego de examinar la certificación de salarios del señor José Omar Ospina Ospina en el último año de servicios (2005 – 2006) consideró lo siguiente: «[…] se observa que la demandante, en el último año de servicios, devengó los siguientes: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación bienestar universitario, subsidio alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones del periodo, bonificación especial de bienestar, bonificación especial recreación, prima de vacaciones, y prima de navidad.
En consecuencia, y de conformidad con los argumentos expuestos, deviene obligatorio ordenar a la entidad demandada que efectúe la reliquidación de la pensión de la demandante, con el 75% del salario percibido durante el último año de servicios, esto es, lo devengado entre el 30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación bienestar universitario, subsidio alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de bienestar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones del período, prima de vacaciones y bonificación especial de recreación. 5 Folios 103 y s.s. del expediente administrativo visible en el índice 4 del aplicativo SAMAI, salvo los últimos folios que no fueron aportados Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Entre tanto, advierte el Despacho que no ordenará la inclusión en la liquidación de los factores denominados vacaciones del periodo, bonificación especial de bienestar, y bonificación especial de recreación, pues aunque fueron devengados en el último año de servicios, no constituyen factores salariales, toda vez que el primero, por ser un emolumento recibido durante el periodo de vacaciones, no tiene como objetivo retribuir un servicio prestado por el trabajador; y, el segundo, es una prestación social cuya finalidad no es remunerar directamente la prestación del servicio». 16.
En consecuencia, ordenó6 a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del salario percibido durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006 teniendo en cuenta para los citados factores ya señalados. Para ello dispuso el pago de las diferencias en las mesadas pensionales originadas, atendiendo al fenómeno de la prescripción de aquellas ocasionadas con anterioridad al 23 de septiembre de 2008. 17.
Finalmente estableció que la entidad demandada debía dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del CCA. 2.1.5. Recurso de apelación 7 18. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que de acuerdo al régimen de transición establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión debe reconocerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto pensional del sistema anterior, sin embargo, para efectos de determinar el IBL, el artículo 21 de la misma ley dispone que sólo se deben incluir los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo no puede ordenarse la inclusión de todos los emolumentos percibidos pues algunos son de creación de la Universidad y otros no tienen carácter salarial. Además, los descuentos sobre aportes deben ordenarse sobre toda la vida laboral. Por lo anterior solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia para mantener la liquidación efectuada por la entidad. 6 Según se lee en la sentencia de segunda instancia, comoquiera que no se allegaron los últimos folios de la sentencia de primera instancia. Folio 126 del expediente administrativo, visible en el índice 4 del aplicativo SAMAI. 7 Según se indica en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en el índice 4.
Expediente Administrativo. Folio 129 y s.s. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. El apoderado del demandante apeló igualmente la decisión a efectos de que la orden de descuentos o aportes fuese únicamente sobre el último año de servicios. 2.1.6.
Sentencia objeto de revisión 20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dictó sentencia de segunda instancia el 17 de noviembre de 20158, en la cual, modificó y adicionó la parte resolutiva de la providencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá el 31 de marzo de 2014.
Esto en los siguientes términos: «PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Ornar Ospina contra la Universidad Nacional de Colombia -, Fondo Pensional y declaró probada la excepción de prescripción de mesadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: MODIFÍCANSE los ordinales tercero (literal -a-) y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia antes referida, los cuales quedarán así: “TERCERO.- como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, a RELIQUIDAR a partir del 30 de noviembre de 2006 el valor de la pensión de jubilación reconocida al señor JOSÉ OMAR OSPINA OSPINA, […] en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, último año de servicios, teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados (factores ya reconocidos), el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, las vacaciones del periodo9, la 1/ 12 parte de la de la prima de servicios, la 1/ 12 parte de la sumatoria de la prima de navidad y su ajuste por retiro, la 1/ 12 parte de la sumatoria de la prima de vacaciones y su ajuste por retiro, así corno la 1/ 12 parte del ajuste del quinquenio por retiro, con efectividad para el pago de las diferencias producto de la reliquidación de la prestación a partir del 23 de septiembre de 2008.
Sobre el nuevo valor de la pensión, deberán aplicarse los respectivos reajustes dispuestos por la Ley atendiendo las disposiciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO. - La entidad accionada descontará de la condena los aportes a pensión, solamente sobre los factores salariales que aquí se ordenan incluir y que no fueron objeto de la deducción legal, por todo el tiempo de servicios prestados por el señor JOSÉ OMAR OSPINA OSPINA, de conformidad con la normatividad en que debió efectuarse el aporte y únicamente en la 8 Aportada a folios 121 y s.s. del expediente administrativo.
Índice 4. 9 Las que fueron pagadas en el mes de diciembre de 2005. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proporción que le correspondía en su condición de trabajador, sin lugar a prescripción alguna, valores que en todo caso, deberán ser actualizados al valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que corresponde sufragar al empleador y al demandante".
TERCERO: CONFÍRMASE en lo demás, la decisión objeto de recurso.
CUARTO: Por la Subsecretaría Común de esta Corporación, se autoriza la expedición de las copias que correspondan de conformidad con lo señalado por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil (actualmente artículo 114 del Código General del Proceso». 21. Para arribar a la anterior determinación analizó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello a las diferentes interpretaciones sobre el mismo, tanto por parte de la Corte Constitucional ( C – 258 de 2013 y SU- 230 de 2015) como del Consejo de Estado (sentencia de 4 de agosto de 2010 y la providencia de 12 de septiembre de 201410); luego de lo cual precisó que acogería la proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en tanto resultaba menos restrictiva de los derechos pensionales al efectivizar las garantías laborales de las personas cobijadas por los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. 22.
Luego se refirió al régimen prestacional del personal administrativo adscrito a la Universidad Nacional de Colombia y con ello al Decreto 1210 de 1993 según el cual dicho ente universitario es autónomo y del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, así como al Acuerdo 67 de 1996 por el cual el Consejo Superior Universitario de esa institución expidió el estatuto del personal administrativo, que en su artículo 32 estableció el régimen jurídico de las prestaciones sociales de este tipo de personal y que se remite a la normatividad general aplicable a los servidores públicos, en especial a la Ley 4 de 1992. 23.
Señaló entonces que como el actor desempeñó un cargo del nivel administrativo su pensión de jubilación debía regirse por las normas de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional, como son las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. 24. En cuanto a los factores a incluir en la liquidación puntualmente señaló que estaba probado que el señor Ospina Ospina devengó entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006 la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la bonificación por bienestar 10 Radicado interno 1434-2014, con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 universitario, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación especial de bienestar, la bonificación especial de recreación, la bonificación por recreación por retiro, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de vacaciones por retiro, la prima de navidad y su ajuste por retiro, las vacaciones del periodo, el ajuste de la compensación de vacaciones y el ajuste del quinquenio por retiro. 25.
Luego de ello estimó que, sí se debían incluir las vacaciones del periodo 2005, en tanto que en virtud de ellas se había disminuido el dinero percibido en ese periodo por concepto de asignación básica, tanto en diciembre de 2005 como en enero de 2006. 26. Así mismo consideró que debía incluirse el «ajuste del quinquenio por retiro» pues pese a que, en su creación por Acuerdo Universitario, 57 de 1978, dicho emolumento constituye una bonificación por antigüedad que se paga cada vez que el empleado cumpla 5 años de servicios prestados de forma continua o discontinua y aún en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, por tanto el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio siempre que hubiera laborado como mínimo 2 años en el último lapso.
Por tanto, debían incluirse en la liquidación pensional, como lo había señalado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida el 24 de enero de 2013 dentro del proceso radicado 250002325000200900515 01. 27. De otra parte, determinó que no debían incluirse las bonificaciones por bienestar universitario y bonificación especial de bienestar, así como la bonificación por recreación ni su ajuste, dado que los dos primeros no tenían carácter salarial según el Acuerdo 055 de 1988 y por cuanto el tercero no puede incluirse dada la línea de la jurisdicción que señala que no debe hacer parte de liquidación pensional. 28.
Finalmente en cuanto a los aportes a pensión señaló que debían descontarse aquellos sobre los factores salariales que se ordenaban incluir y que no fueron objeto de deducción legal, por todo el tiempo de servicios prestados, de conformidad con la normatividad vigente, el momento en que debió efectuarse el aporte, en la proporción que le correspondía en su condición de empleado sin lugar a prescripción alguna además debidamente actualizados de conformidad con el ejercicio que realice un actuario.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.1.7. La acción especial de revisión11 29. La Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional invocó como causales de revisión las consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 30.
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: - Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión y en consecuencia, infirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la providencia de 31 de marzo de 2014 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-010-2011-00474-00/01. - Revocar la providencia de 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Igualmente solicitó: « 13.2.2.
Como consecuencia de lo anterior. el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E […] debe ordenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL proferir la nueva liquidación de la pensión de vejez del (la) señor (a) EL SEÑOR JOSÉ OMAR OSPINA, tasando el IBL con el promedio de los últimos diez años de servicio de esta. haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y la del CONSEJO DE ESTADO del 28 de agosto de 2018.
Disminuyendo el monto de la mesada pensional que le fue reliquidada. 13.3. Se condene y ordene al señor JOSÉ OMAR OSPINA, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores, sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás ordenados en la resolución por medio de la cual se le dio cumplimiento al fallo del proferido por el 11 Archivo digitalizado índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E […] de fecha 17 de noviembre de 2015 […] dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) señor (a) JOSÉ OMAR OSPINA, proceso radicado bajo el No. 11001333101020110047400 que fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicio y las sumas que se obtengan por los mismos ítems, pero con la liquidación de lo devengado en los últimos 10 años, desde la fecha de reconocimiento de la pensión, en razón a la SU230 de 2015. 13.4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene y ordene al señor JOSÉ OMAR OSPINA, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores y/o diferencias, que se obtengan de comparar las sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás, ordenados en la resolución a través de la cual se le dio cumplimiento al fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, […]. […] Condenar a […] JOSÉ OMAR OSPINA para que las sumas a devolver al FONDO PENSIONAL sean ajustadas conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA. 13.7.
Que se condene en costas y agencias en derecho a EL SEÑOR JOSÉ OMAR OSPINA […]» ( sic para toda la cita). 31. Para fundamentar ambas causales de revisión la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional sostuvo que el señor Ospina no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, su pensión debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y exclusivamente con los factores de cotización establecidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. 32.
Adicionalmente estimó que la pensión se liquidó con desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, además de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 33. Señaló que la mesada obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.1.8.
Contestación 34. El señor José Omar Ospina fue notificado personalmente de la admisión de la acción de revisión tanto en la dirección como en el correo electrónico suministrados por el apoderado de la entidad recurrente, tal como se advierte en el archivo visible en el índice 10 de Samai. Sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno. III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 35. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.2. Oportunidad 36. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 200312, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 37. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de la misma, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 38.
En este caso, la Sala considera que la solicitud de revisión se presentó en tiempo, toda vez que, la decisión judicial cuestionada fue proferida el 17 de noviembre de 2015 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y cobró ejecutoria el 11 de mayo de 201613, por lo que se advierte que fue presentada en tiempo, toda vez que se radicó en la Secretaría de la Corporación el 21 de septiembre de 2020, según se indica en el expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI.14 12 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). 13 fl. 183 del índice 2, expediente administrativo, expediente digitalizado aplicativo SAMAI. 14 Página principal expediente digitalizado. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.3.
Problema jurídico 39. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Omar Ospina con el 75% del promedio de los factores salariales de ley devengados durante el último año de servicios15. 40.
Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a las causales mencionadas, relacionadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 41.
La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA16 (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones 15 Esto es con exclusión de la bonificación por recreación, las bonificaciones de bienestar universitario y especial de bienestar. 16 Artículo 250.
Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 al principio de la cosa juzgada17, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 42.
Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial18, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia19 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado20, que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 43.
En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 200321 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.
Admite acción de revisión. 21 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 del procurador general de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 44.
Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, señaló que «[…] como quiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero».
Por ello, se advierte que la Universidad Nacional de Colombia, cuenta con legitimidad para interponer la presente acción especial de revisión. 3.5. Análisis de la Sala 45. Las causales alegadas por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional son las contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que señala: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.1.
En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 46. Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con esta causal, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 47.
En este caso, la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional cuestiona la sentencia de 17 de noviembre de 2015, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó parcialmente la orden de reliquidación pensional a favor del señor José Omar Ospina Ospina para lo cual se fundamentó en la violación al debido proceso, toda Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 vez que en su parecer la pensión debió determinarse conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985. 48.
Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión de esta Corporación precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 49.
Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. 50.
Por el contrario, los argumentos esbozados por la entidad están dirigidos a cuestionar la interpretación adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en relación con la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, asunto que no guarda relación con la violación al debido proceso, pues no se alega el desconocimiento al juez natural o competente, ni que se ignoraron las normas procesales correspondientes o que se omitió algún aspecto del derecho de audiencia y defensa en los términos ya indicados.
En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.5.2. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 51.
Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente22 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa23 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones24, en especial, el principio de solidaridad25 y equilibrio financiero. 52.
Frente a esta causal, el apoderado de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional estimó que es errónea la interpretación efectuada por el Ad quem, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso del señor José Omar Ospina Ospina, a quien por ser beneficiario de dicho régimen, le asiste derecho a que, se reliquide su pensión con el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 53.
Frente a este aspecto, es de anotar que al explicar la causal no se hizo alusión a ningún emolumento en especial, sustentándose en que solo debe atenderse a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no obstante, se advierte que en la demanda de revisión sí trajo a colación los argumentos del recurso de apelación del proceso ordinario donde indicó que no deben incluirse algunos de los emolumentos devengados por el señor Ospina Ospina comoquiera que unos fueron de creación del ente universitario a través de Acuerdos del Consejo Directivo y otros en tanto no son factores salariales. 54.
Ahora bien, para el análisis de esta causal, el juez debe determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 23 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 24 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 25 Ratio o razón de ser de la seguridad social.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 55. La Sala observa que entre los planteamientos expuestos en la acción se encuentra la afectación al patrimonio público, pues se indicó que existe un aumento considerable en el monto en que se reconoció la pensión del señor Ospina Ospina respecto del que debió liquidarse, toda vez que en un principio correspondió a $824.894 y al dar cumplimiento de la providencia objeto del recurso la pensión del señor José Omar Ospina ascendió a un monto de $1´133.066. 56.Teniendo en cuenta que se expuso de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, de ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 3.5.2.2.
Caso concreto 57. Para la Sala, esta causal se encuentra configurada parcialmente en el presente asunto por los siguientes motivos: 58. En primer lugar, es necesario precisar que en este caso no se discute que al señor José Omar Ospina le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas. 59.
Revisadas las pruebas allegadas se observa que nació el 24 de julio de 195126 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 1977 y el 30 de noviembre de 2006, y que su último cargo desempeñado fue el de operario calificado 530-06 PCA, con vinculación de carácter administrativa en el ente universitario27. -Es de anotar que la naturaleza de su vinculación administrativa no es objeto del recurso por lo que la Sala no se pronunciará al respecto-. 60.
De lo anterior se concluye que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 el señor Ospina tenía 43 años de edad y más de 15 años de servicios. 26 Según copia de la cédula de ciudadanía visible en el folio 63 del expediente administrativo digitalizado en el índice 4 del aplicativo SAMAI. 27 Según certificado de tiempo de servicios visible en le folio 66 ibidem y la Resolución de aceptación de renuncia3420 de 27 de octubre de 2006 aportada en el folio 97 del índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 61. Adicionalmente se advierte que a través de la Resolución CPS 312 de 1 de septiembre de 200628, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció una pensión en monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al 31 de julio de 2006, esto es sin especificarlos e indicando que no daría aplicación a los Acuerdos 12 de 1986 y 20 de 1990 del Consejo Superior Universitario: « Conforme a lo previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con lo establecido por los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, la cuantía de la prestación equivaldrá al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado en los últimos diez años, actualizados con los correspondientes IPC, así hasta el 31 de julio de 2006, según la certificación expedida por la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad: ($131.982.995.00 / 120 meses) X 75% = $824.894.00 Por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 13 de octubre de 2005, expediente No 04-8424, confirmado el 17 de noviembre del mismo año como proceso de única instancia, resolvió inaplicar por inconstitucionalidad los Acuerdos 12 de 1986 y 20 de 1990 del Consejo Superior Universitario, le corresponderá a la Universidad a través de su caja de previsión inaplicarlos para el presente caso, por ser inconstitucionales conforme al análisis contenido en la sentencia referida. […]». 62.
Contra dicha Resolución el señor Ospina Ospina interpuso recurso de reposición, que fue decidido a través de la Resolución 377 de 17 de octubre de esa anualidad29, confirmando el acto anterior. 63. Posteriormente, a través de la Resolución CPS 99 de 23 de marzo de 200730 la Universidad Nacional de Colombia, decidió reliquidar la pensión de jubilación, nuevamente sin indicar los factores incluidos y con las siguientes consideraciones: «Por Resolución CPS 0312 del 1º de septiembre de 2006, confirmada por la CPS 0377 del 17 de octubre de 2006, se reconoció al señor JOSE OMAR OSPINA OSPINA, una pensión de vejez en cuantía de $824.894.00, a partir del retiro definitivo del servicio ocurrido el 30 de noviembre de 2006, por lo que será 28 Folio 69 y s.s. Ibidem. 29 Folio 89 Ibidem. 30 Folio 100 y s.s. ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 procedente reliquidarla según lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 691 de 1994, la cuantía de la prestación equivaldrá al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años, actualizados con los índices de precios al consumidor, certificados por el DANE, así hasta el 29 de noviembre de 2006: ($132.486.252.00 / 120 meses) X 75% = $828.039.00». 64.
Ahora bien según, certificado de servicios31 aportado por la entidad en el expediente administrativo, el señor Ospina devengó durante el último año de servicios: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación bienestar universitario, subsidio alimentación, bonificación especial de bienestar, bonificación servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones del período, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, ajuste compensación vacaciones por retiro, ajuste prima de vacaciones por retiro, bonificación especial de recreación por retiro, ajuste prima de navidad por retiro, ajuste quinquenio por retiro. 31 Aportado en el folio 164 del expediente administrativo digitalizado en el aplicativo SAMAI.
Índice 4. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 65. En ese sentido, la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el señor Ospina, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vigente para la época en que se definió el proceso judicial (abril de 2016), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (2005-2006), en los términos de la Ley 33 de 1985, que consisten en la «Asignación básica, asignación por encargo, prima de antigüedad, y las doceavas partes de la bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, prestación efectiva a partir del 1 de Julio de 2006 pero con efectos fiscales desde el 29 de abril de 2008 por prescripción trienal». 66.Tales factores fueron efectivamente devengados por la pensionada durante el citado interregno, tal como se advierte al verificar la certificación ya referida. 67.
Ahora bien, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 68. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 69.
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 70.
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 71.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 72.
Es necesario indicar que, si bien es cierto, actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 17 de noviembre de 2015, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, pues se señaló que se habría de adoptar la liquidación con base en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 73.
En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso32. 74. Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 17 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación establecido el 4 de agosto de 2010. 75.
Cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C- 258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el pensionado.
Por eso, el cambio jurisprudencial solo ocurrió, cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 76. De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento del desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 77.
Por otra parte, como ya se indicó, la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones advirtió que, en la sentencia objeto de revisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debían incluirse solo los factores del Decreto 32 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016-02626-01 (3138-2020)] Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 1158 de 1994 y, al citar su recurso de apelación del proceso ordinario, trajo a colación su disenso con las órdenes judiciales en tanto ordenaron la inclusión de factores que no cuentan con carácter salarial y otros de creación por parte del ente universitario. 78.
Sobre el tema, revisada la orden impartida por el Tribunal, contempló la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, último año de servicios, teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, que según lo indicó, ya habían sido incluidos por la entidad, además «el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, las vacaciones del periodo33, la 1/12 parte de la de la prima de servicios, la 1/12 parte de la sumatoria de la prima de navidad y su ajuste por retiro, la 1/12 parte de la sumatoria de la prima de vacaciones y su ajuste por retiro, así corno la 1/12 parte del ajuste del quinquenio por retiro, con efectividad para el pago de las diferencias producto de la reliquidación de la prestación a partir del 23 de septiembre de 2008». 79.
Para la Sala, de los factores cuya inclusión ordenó el Tribunal solo merecen reproche «las vacaciones del periodo34» y «la 1/ 12 parte del ajuste del quinquenio por retiro», esto comoquiera que los demás se encuentran contemplados en el Decreto 1045 de 1978. 80. En cuanto a las vacaciones, el Tribunal ordenó su inclusión pues en su apreciación disminuía el salario de los meses en que se disfrutaron, sin embargo el citado argumento desconoce la naturaleza de las mismas, que fue analizado inclusive por esta Corporación en la mencionada sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del proceso No. 250002325000200607509 01 (0112- 2009), Actor: LUIS MARIO VELANDIA, y que fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que se revisa, donde se realizó la siguiente precisión: «No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales.
En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la 33 Las 1ue fueron pagadas en el mes de diciembre de 2005. 34 Las 1ue fueron pagadas en el mes de diciembre de 2005.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional». 81. En cuanto al quinquenio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó: «En relación con el concepto denominado quinquenio por retiro, es necesario precisar que según el artículo 1ª del Acuerdo 57 de 1978 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, aprobado mediante Acta 20 de 20 de junio de ese mismo año, dicho emolumento constituye una bonificación por antigüedad, pagadera cada vez que el empleado cumpla 5 años de servicios prestados, en forma continua o discontinua y aun en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, en cuyo caso el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio, siempre que hubiere laborado como mínimo 2 años en el último lapso (negrilla de la Sala).
Así las cosas, el último periodo laborado no necesariamente pudo comprender los cinco años que establece la norma para el reconocimiento de esa prebenda, pero ello no implica que no pueda acceder en forma proporcional al beneficio de antigüedad por cuanto según se indicó, es viable acceder a su reconocimiento por fracción de quinquenio, siempre que se hubiere laborado como mínimo 2 años en el último lapso.» 82.
Frente a este aspecto no se discute que el quinquenio en mención fue el creado por la Universidad Nacional de Colombia a través del Acuerdo 57 de 1978 «"Por el cual se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos no docentes de la Universidad" (Bonificación por Antigüedad quinquenio y Auxilio Funerario)», sin embargo, como se vio, el Tribunal Administrativo no se detuvo a analizar la naturaleza del citado factor, lo cual hacía parte de la discusión de la correcta liquidación pensional que debía aplicarse a su caso, de acuerdo con el régimen correspondiente, siendo un punto de la controversia verificar su naturaleza jurídica y si correspondía a los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 para determinar si podía ser incluido en la liquidación pensional, de acuerdo con la posición jurídica que adoptara el Tribunal. 83.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo ordenó la inclusión del citado quinquenio sin reparar en que la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no hace parte de la competencia de las Universidades y únicamente es predicable del Gobierno Nacional, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1998: «Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la Ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.
Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos». 84.
Ahora bien, sobre este tema, es de recordar que esta Corporación ha señalado que a los docentes de las universidades públicas, no les asisten derechos adquiridos sobre prestaciones sociales, concedidas a través de acuerdos o cualquier acto administrativo, fuera de lo previsto en la Constitución y en la ley, esto por la falta de competencia de los órganos que los profirieron, por cuanto «ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, los entes universitarios, a través de su directivas, están facultados para ello: «[…] las universidades estatales u oficiales no tienen competencia para emitir su propio régimen salarial y prestacional, extrañas a las normas generales, como quiera que la Constitución no le atribuyó esa competencia. Siendo ello así, los acuerdos universitarios no son el instrumento normativo apto para reglamentar lo atinente a estos temas»35. 85.
De acuerdo con lo anterior, el quinquenio creado por la Universidad Nacional se trató de un emolumento extralegal, por lo que, si el Tribunal estimaba que debía incluirse en la liquidación pensional, debió analizar su naturaleza y justificar su posición citando algún precedente jurisprudencial que permitiera avalar esa decisión. Sin embargo, lo que hizo fue citar una sentencia donde se pronunció frente al quinquenio en un caso de contornos diferentes, como es el de la Contraloría General de la República.36 86.
De acuerdo con lo anterior es evidente que en este caso se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento de inclusión de «las vacaciones del periodo37» y «la 1/ 12 parte del ajuste del quinquenio por retiro», en la pensión del señor José Omar Ospina Ospina, pero no así frente al argumento de desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional. 35 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2004-03685-01, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 36 Sentencia de 24 de enero de 2013 dentro del proceso radicado 250002325000200900515 01. 37 Las que fueron pagadas en el mes de diciembre de 2005.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 87. En ese sentido, el reconocimiento pensional debe mantenerse, pero la liquidación de dicho reconocimiento debe modificarse en el sentido de excluir «las vacaciones del periodo38» y «la 1/ 12 parte del ajuste del quinquenio por retiro», como factores base de liquidación, pues no tienen sustento legal, ni jurisprudencial para su inclusión. 88.
Finalmente, si bien en el escrito de la demanda, la entidad solicitó la devolución de los dineros pagados en exceso al pensionado, no se accederá a la citada pretensión al no probarse que fueron recibidos de mala fe. 89. Decisión: Se infirmará parcialmente la sentencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó parcialmente la decisión de 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá en descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-010-2011-00474-00/01. 90.
En su lugar, se revocará parcialmente la sentencia en cuanto incluyó «las vacaciones del periodo39» y «la 1/ 12 parte del ajuste del quinquenio por retiro», como factores pensionales. 3.6. Condena en costas 91. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho28, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 92.
En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 del CPACA, por cuanto el recurso extraordinario de revisión se declarará parcialmente fundado. Este hecho releva a esta Sala a realizar la fijación pues la normativa que rige sobre el particular impone su 38 Ibidem. 39 Ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 improcedencia cuando ha prosperado, según se advierte del numeral 1. °, del artículo 365 del CPG, aplicable por remisión normativa expresa del referido artículo 188 del CPACA. 93.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. – DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia de 17 de noviembre de 2015, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 11001-33-31-010-2011-00474-00/01, que confirmó parcialmente la sentencia de 31 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - En consecuencia, INFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por lo que se modificará su numeral segundo, sólo en cuanto modificó el numeral tercero de la sentencia de 31 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en descongestión, que quedará así: « SEGUNDO: MODIFÍCANSE los ordinales tercero (literal -a-) y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia antes referida, los cuales quedarán así: “TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, a RELIQUIDAR a partir del 30 de noviembre de 2006 el valor de la pensión de jubilación reconocida al señor JOSÉ OMAR OSPINA OSPINA, […] en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, último año de servicios, teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados (factores ya reconocidos), el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la 1/ 12 parte de la de la prima de servicios, la 1/ 12 parte de la sumatoria de la prima de navidad y su ajuste por retiro, la 1/ 12 parte de la sumatoria de la prima de vacaciones y su ajuste por retiro, con efectividad para el pago de las Radicado: 11001-03-25-000-2020-00778-00 (2373-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 diferencias producto de la reliquidación de la prestación a partir del 23 de septiembre de 2008.
Sobre el nuevo valor de la pensión, deberán aplicarse los respectivos reajustes dispuestos por la Ley atendiendo las disposiciones señaladas en la parte motiva de esta decisión”.».
TERCERO. - MANTENER en todo lo demás la sentencia del 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección E.
CUARTO: En lo demás DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión promovida por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones en contra del fallo de 17 de noviembre de 2015, señalada en el numeral primero de esta providencia.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas.
SEXTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.