CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 540012333000201500520 01 No. Interno: 0010 – 2019 Demandante: PABLO EMILIO GARCÍA HERNÁNDEZ Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional docente.

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Pablo Emilio García Hernández contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de San José de Cúcuta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES Demanda Pedro Emilio García Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 223 del 30 de enero de 2008 a través de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación al demandante, así como el Oficio de fecha 4 de junio de 2015, por medio del cual el Secretario de Educación del Municipio de San José de Cúcuta niega la solicitud de reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, a reliquidar y pagar la pensión del demandante, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio que conforme a la ley deben integrar la base salarial para el cálculo del monto pensional, efectiva a partir del 12 de abril de 2010.

De la misma forma, solicitó reliquidar y pagar las diferencias de las mesadas atrasadas, entre lo ordenado por el acto de reconocimiento de la pensión y lo que se ordene en la sentencia hasta que sea incluido en nómina. También, pretende el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes al valor adeudado conforme al IPC, conforme lo autoriza el artículo 187 del CPACA; se condene al pago de las diferencias resultantes producto de la reliquidación de la pensión, de forma indexada, junto con los intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las sumas dejadas de percibir, con el ajuste del valor previsto en la ley.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 4 – 14), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró al servicio del Estado, por un período superior a los 20 años de servicios oficiales como docente. Por lo anterior, cumplió el estatus jurídico de pensionado por edad, el 6 de octubre de 2007, en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989.

El señor Pablo Emilio García Hernández se retiró definitivamente del servicio a partir del 12 de abril de 2010, mediante la Resolución 144 del 8 de abril de 2010. A través de la Resolución 223 del 26 de enero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Cúcuta reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del demandante, efectiva a partir del 7 de octubre de 2007, en cuantía equivalente a $1.689.948.

Mediante la Resolución 0223 BIS del 1 de febrero de 2008, la Secretaría de Educación de Cúcuta aclara la Resolución 223 de 2008, en el sentido de excluir el factor prima de navidad del cálculo de la mesada pensional, y en su lugar ordena el pago de la mesada en cuantía de $1.564.697, efectiva a partir del 7 de octubre de 2007. Señaló que el acto de reconocimiento de la pensión proferido por la Secretaría de Educación de Cúcuta no calculó la mesada pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios laborados por el demandante.

Refirió que, mediante el Decreto 001 del 2 de enero de 2008, la Secretaría de Educación de Cúcuta concedió comisión para ejercer el cargo de secretario del despacho en la Alcaldía Municipal de Cúcuta, hasta el 30 de noviembre de 2009. A partir del 1 de diciembre de 2009 el demandante regresa al cargo docente adscrito a la Secretaría de Educación y se retira definitivamente del servicio a partir del 12 de abril de 2010.

A través de escrito radicado el 5 de marzo de 2015 ante la Secretaría de Educación de Cúcuta, el demandante solicitó la reliquidación de la mesada pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. A través de la comunicación del 4 de junio de 2015, se niega la reliquidación en favor del demandante.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 6 de 1945; 1 del decreto 1285 de 1955; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4 de la Ley 4ª de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1 de la Ley 33 y 62 de 1985; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989;

Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994; Decreto 813 de 1994; decreto 1158 de 1994; decreto 692 de 1994 y Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante apoderado judicial en escrito visible a folios 56 a 63 del expediente, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al no existir fundamentos de hecho o de derecho que sirvan de sustento para acceder a lo pretendido.

Alegó que a entidad no está obligada a pagar la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales distintos a los cotizados para tal beneficio. Señaló que conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, las pensiones d ellos empleados oficiales se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cuando estos sean de aquellos que taxativamente se encuentren señalados en la Ley 62 de 1985, al propender por la sostenibilidad del sistema.

Solicitó la vinculación como litisconsorte a la Fiduciaria la Previsora S.A., teniendo en cuenta que es la entidad del orden central que entregó la administración de dicha cuenta a través de un contrato de fiducia mercantil, y se le atribuye la calidad de vocera administradora del patrimonio autónomo y es la responsable de garantizar la administración de este patrimonio.

Propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva al no haber intervenido en el trámite de la solicitud de la prestación ni es el ente pagador de los recursos y la prescripción. Por parte del municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en escrito visible a folios 69 a 74 del expediente, en cuanto el municipio no ha violado los preceptos de rango constitucional o legal.

Señaló que el valor del salario base de liquidación consignada en la Resolución 223BIS del 30 de enero de 2008 después de haber efectuado la corrección a que hubo lugar como fue la exclusión como factor salarial de la prima de navidad, fue de conformidad del beneficiado con la pensión mensual de jubilación, contra esta no se expresó inconformidad alguna.

Señaló que “[e]l factor salarial utilizado para la aplicación del cálculo de la mesada pensional del actor PABLOE EMILIO GARCÍA HERNÁNDEZ, era el que hasta el momento de adquirir su status pensional tenía derecho, de no haber sudo así el docente hubiere expresado su inconformidad y la Fiducia no hubiere aprobado el proyecto de resolución.” Propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva, en cuanto el municipio de san José de Cúcuta no es la entidad llamada a responder por el pago de las mesadas pensionales, reliquidación de esta, por ser el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad encargada de cancelar el pago de la prestación. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 5 de julio de 2018 (ff. 185 – 194), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 5 de marzo de 2012, y condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio (1 de mayo de 2009 al 30 de abril de 2010) teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en calidad de docente y que no fueron incluidos en la liquidación de la pensión, tales como: prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación especial.

De la misma forma, fue condenada al pago de las diferencias pensionales dejadas de devengar desde el 5 de marzo de 2012 hasta la ejecutoria de la sentencia y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional. Consideró que el demandante “tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión en un monto igual al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores percibidos, como quiera que se encuentra cobijado por la Ley 33 de 1985, por encontrarse que fue vinculado al servicio de la docencia desde el 22 de febrero de 1980 (fl. 17), es decir antes de noviembre de 2003, siendo aplicable por ello la normatividad especial contenida en la Ley 33 de 1985 por encontrarse excluido de la aplicación de ley 100 de 1993 en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem.” Analizó el régimen legal aplicable en materia de pensión de jubilación al docente demandante, para establecer que en el presente asunto resultan aplicables las directrices jurisprudenciales proferidas por esta Corporación sobre la inclusión de los factores salariales en vigencia de la Ley 33 de 195, puesto que, los docentes vinculados antes de noviembre de 2003, la normatividad especial aplicable estaba contenida en la mentada normatividad por encontrarse excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem.

Encontró probado que el demandante se encuentra cobijado por lo establecido en la Ley 33de 1985, lo que le confiere el derecho a percibir una prestación pensional en un monto igual al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores percibidos. Por lo anterior, la pensión del demandante debe ser reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en la medida que no fueron incluidos los factores: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones y bonificación por servicios prestados.

Consideró que al existir inexactitud en relación con los valores que acogió la entidad demandada para efectuar la liquidación del demandante, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio a reliquidar la pensión a que tiene derecho el demandante, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, dentro del período del 1 de diciembre de 2009 al 30 de abril de 2010.

Señaló que, en este caso, operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que la obligación se hizo exigible el 6 de octubre de 2007, fecha de adquisición del estatus pensional, y la parte demandante presentó la petición para que fuera reliquidada el 5 de marzo de 2015, operó la prescripción de las mesadas reclamadas con anterioridad al 5 de marzo de 2012.

Fundamento de los recursos de apelación Por la entidad demandada Mediante apoderado judicial, la Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en escrito visible a folios 197 a 201 del expediente, en el cual solicita se revoque la decisión, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, en cuanto considera que los factores salariales que se ordenan incluir en la decisión, no están establecidos expresamente en las normas aplicables al demandante, y el trámite del reconocimiento de la pensión se encuentra a cargo de la entidad territorial, y el pago a cargo de la fiduciaria La Previsora, administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que, el régimen aplicable al demandante para efectos de edad, monto y factores salariales para determinar el monto de la pensión, es el establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión, correspondientes a las primas de navidad y vacacional reclamadas, no se encuentran en el listado taxativo de dichas normas.

Alegó que la pensión del demandante fue calculada conforme a la normatividad que le era aplicable, la cual no contempla los emolumentos pretendidos y ordenados en la sentencia de primera instancia, situación que hace improcedente reliquidar la pensión en cuantía superior a la ordenada en el acto demandado. Reiteró que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, por haber sido la secretaría de Educación territorial la dependencia que profirió el acto administrativo demandado, y a las autoridades territoriales son a las que les corresponde la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se limita a pagar las prestaciones que reconozcan las entidades territoriales, sin que el Ministerio de Educación tenga injerencia en el trámite administrativo. Manifestó que, no puede imponérsele al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de reconocer y pagar dichos conceptos extralegales, como la prima de navidad y prima vacacional, y obligarlos a incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación, ya que la liquidación de la pensión debe efectuarse con todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario como retribución de sus servicios.

La parte demandante A través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 5 de julio de 2018, solicitando se modifique la decisión en el sentido de condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión del demandante por un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios (1 de mayo de 2009 al 30 de abril de 2010), teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados como comisionado (asignación básica, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios, y en calidad de docente (asignación básica, prima de alimentación especial, prima de navidad y prima de vacaciones), aclarando que la pensión debe ser efectiva a partir del 1 de mayo de 2010, día siguiente al retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 5 de marzo de 2012, por prescripción trienal.

Aclaró que el demandante en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de mayo de 2009 al 30 de abril de 2010, una parte estuvo como docente comisionado (1 de mayo al 30 de noviembre de 2009), y la otra, se reintegró al cargo de docente, por lo que la orden del restablecimiento del derecho está dirigida a que en el cálculo de la reliquidación de la pensión se incluya los salarios devengados como comisionado (asignación básica, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios) y en calidad de docente (asignación básica, prima de alimentación especial, prima de navidad y prima de vacaciones). 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En escrito adjuntado en el índice 44 y 46 de SAMAI, el apoderado del demandante descorrió el traslado para presentar alegatos de conclusión, en el cual solicitó modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de que el último año laborado es el comprendido en el periodo de abril 13 de 2009 a abril 12 de 2010, y que los salarios a tener en cuenta para el cálculo del IBL de la mesada pensional reliquidada, son los devengados por el actor en ese periodo, tanto como docente comisionado como docente.

Afirmó que, “durante el ejercicio del cargo en comisión, mi mandante fue afiliado de manera obligatoria a la Administradora de Pensiones y cesantías Protección, sin que dicha afiliación el docente la haya realizado por voluntad propia, por el contrario, el nominador publico la impuso, dando cumplimiento a normas administrativas dispuestas por la Secretaría de Educación. Como efectivamente las cotizaciones para pensión de los salarios devengados por el actor en el cargo comisionado, sí se efectuaron, desde la fecha de su comisión y hasta el día anterior a la terminación de la misma, en cumplimiento de normas administrativas diseñadas por la Secretaría de Educación, cabe determinar la efectividad de las mismas para efectos del cálculo del monto pensional.” 5.2.

Por la entidad demandada El municipio de San José de Cúcuta mediante apoderada judicial y en escrito visible en el índice 45 de SAMAI, consideró se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que existe una delegación legal de la Nación al secretario de Educación de las entidades territoriales para la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, siendo este y la FIDUPREVISORA, quienes aprueban dicho acto administrativo, sin que por ello se vea afectada la responsabilidad del Municipio de San José de Cúcuta.

Solicitó que se realice un análisis al caso y se tenga en cuenta los postulados señalados por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación fechada el día 28 de agosto de 2018, a partir de la cual sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Concepto del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 22 de septiembre de 2022 (f. 284), conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Agente el Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Con fundamento en lo anterior, en el asunto objeto de estudio, ambas partes presentaron recurso de apelación, por lo que la competencia de la Sala resolverá sin limitaciones. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión del demandante.

Para el efecto, se analizará si el señor Pablo Emilio García Hernández tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (12 de abril de 2009 al 12 de abril de 2010), teniendo en cuenta que desempeño el cargo en comisión en la alcaldía municipal de San José de Cúcuta, entre el 3 de enero al 30 de noviembre de 2009.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 5 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Análisis de la Sala Como primer argumento, esgrimido por la entidad demandad en la que afirma que la entidad competente para reliquidar la pensión de jubilación del demandante es la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta, en cuanto el ordenamiento jurídico le otorgó la competencia para reconocer las prestaciones a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto, la Sala ha de manifestar, que a través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Conforme con lo anterior, la referida entidad es competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes afiliados, función que puede ser delegada a las entidades territoriales, de acuerdo con lo establecido por el artículo 9 de 91 de 1989, a saber: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Ahora bien, el artículo 56 de 962 de 2005 estableció que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en donde los docentes prestan sus servicios, serían las encargadas de elaborar el proyecto de resolución que debe aprobar quien administre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” La referida disposición normativa establece de manera concreta que la autoridad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, otorgándole una función administrativa a las Secretarías de Educación. Por su parte el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, estableció en su artículo 3, que las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen competencia para atender las solicitudes pensionales que sean pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de 91 de 1989 y el artículo 56 de 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

(Subrayado fuera de texto). Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Al respecto, esta Corporación, en sentencia del 21 de noviembre de 2013, precisó “que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, en ningún momento se despojó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56, el cual reafirmó dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al indicar que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.

Corolario con lo expuesto, las secretarías de educación son quienes elaboran el proyecto de resolución que reconoce o niega una prestación social, acto que con posterioridad debe aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones, por ser el encargado por el ordenamiento jurídico de pagar tales emolumentos.

Así las cosas, la Sala considera que los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, mediante los cuales excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva y sostuvo que carece de competencia para reliquidar la pensión del demandante, no están llamados a prosperar, pues si bien las secretarías de educación son las encargadas de atender las solicitudes prestacionales presentadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello obedece a una delegación efectuada a través del Decreto 2831 de 2005, lo cual no exime al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de su obligación de reliquidar la mesada pensional de los docentes, pues, de conformidad con el artículo 9 de 91 de 1989, las prestaciones sociales de sus afiliados deben ser reconocidas por la “Nación a través del Ministerio de Educación Nacional”.

Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar, la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta la condición de docente. Sea lo primero precisar, que al señor Pablo Emilio García Hernández le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (22 de febrero de 1980), hecho sobre el que no existe controversia alguna.

A través de la Resolución 0223 del 30 de enero de 2008 (ff. 17 – 19), el secretario de Educación del municipio de Cúcuta reconoció a favor del demandante una pensión docente, en su condición de docente nacional, a partir del 7 de octubre de 2007, por valor de $1.689.948, de acuerdo con las Leyes 33 de 1985, 812 de 2003, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: asignación mensual, auxilio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. Mediante la Resolución 0223 BIS del 1 de febrero de 2008, la secretaria de Educación del Municipio de Cúcuta modificó la Resolución 223 del 30 de enero de 2008, en la cual excluyó como factor salarial la prima de navidad, estableciendo la cuantía de la pensión del demandante, equivalente a $1.564.697, exigible a partir del 7 de octubre de 2007 (ff. 15 – 16).

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de la sentencia del 5 de julio de 2018 (ff. 185 – 194), accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, por un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de prestación del servicio (1 de mayo de 2009 al 30 de abril de 2010), teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados como docente, tales como: prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación especial, en aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, a partir del 5 de marzo de 2012, en aplicación al fenómeno de la prescripción. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ – 014 – CE – S2 – 2019 del 25 de abril de 2019 sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, teniendo en cuenta, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, y, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Con fundamento en lo anterior, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda, es la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”.

En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Con fundamento en lo anterior, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, contrario a lo sostenido por la sentencia objeto de censura, es que el señor Pablo Emilio García Hernández no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la situación pensional del demandante sería la siguiente: Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Ahora bien, se observa que la entidad demandada, en la Resolución 0223 del 30 de enero de 2008, modificada posteriormente por la Resolución 0223 BIS del 1 de febrero de 2008, tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985, y sobre los que no se efectuaron aportes, toda vez que se incluyó el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones.

No obstante, en virtud del principio de congruencia y del interés de la parte actora al demandar, esta Sala se abstendrá de pronunciamiento alguno a ese respecto, habida cuenta de que la demanda se circunscribe únicamente a la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación del señor Pablo Emilio García Hernández debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año, como en forma errada lo ordenó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia objeto de apelación, motivo por el cual, la decisión de primera instancia será modificada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demandante, en cuanto no es procedente tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, en razón a que no se encuentran expresamente dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, acogiendo el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Lo anterior porque, como se indicó, el FOMAG reconoció al demandante una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, que es la disposición aplicable según lo previsto en la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación en el ramo de la docencia oficial tuvo lugar con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En ese orden de ideas, el artículo 1 de la citada Ley 33, la pensión de jubilación allí contemplada, que corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, requiere acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios oficial y 55 años. Dichos requisitos fueron satisfechos por el demandante, tal como se reconoce en el acto administrativo de reconocimiento, lo cual le permitió consolidar su derecho pensional el 7 de octubre de 2007, fecha en la que completó los 55 años de edad.

Por lo anterior, para la Sala no es de recibo, y resulta improcedente, que la pensión de jubilación que se le otorgó al demandante en su calidad de docente oficial, pueda ser reliquidada con los factores devengados en el último año de servicios cuando se desempeñó en comisión como secretario de Despacho, área Dirección Educativa, Código 020 Grado 05, nombrado mediante el Decreto 001 del 2 de enero de 2008 (f. 31), cargo de libre nombramiento y remoción que ejerció en el municipio de San José de Cúcuta, entre 3 de enero de 2008 al 30 de noviembre de 2009, pues el ejercicio de dicho cargo se realizó en calidad de empleado o profesional de otra entidad pública conforme está probado en el proceso, por lo que no se le pueden extender los beneficios pensionales de los docentes durante este interregno. Conforme con lo anterior, no habrá pronunciamiento alguno respecto a los motivos de inconformidad aducidos por la parte demandante, en razón a que la decisión de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en líneas anteriores.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en razón a que debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, teniendo en cuenta que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año, acogiendo el precedente jurisprudencia contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor PABLO EMILIO GARCÍA HERNÁNDEZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR