CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 ACTOR: SANDRA LILIANA ROJAS FRANCO DEMANDADO: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - AUTO QUE DEVUELVE EXPEDIENTE El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales, mediante auto del 12 de octubre de 20221, dispuso: «el envío del expediente de la acción de tutela promovida por la señora Sandra Liliana Rojas Franco, contra, entre otras entidades, la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, a la Oficina Judicial de Manizales, para que, remita la presente acción de tutela ante el Consejo de Estado, para que, allí sea sometida a reparto entre los H. Magistrados que lo conforman».

Sería del caso pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda; sin embargo, el Despacho ordenará la devolución inmediata del expediente al referido juzgado, por las razones que pasan a explicarse: I.

ANTECEDENTES La señora Sandra Liliana Rojas Franco interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Departamento Nacional de Planeación, el Programa «Mi casa ya», el Banco Davivienda y la Constructora JyP S.A.S., con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital, a la propiedad privada, al debido proceso, a la «economía familiar», a la familia y los de los niños2. 1 Se advierte que, el 14 de octubre de 2022, el expediente ingresó al Despacho para el respectivo estudio. 2 La accionante también considera desconocidos los principios de confianza legítima, de progresividad en derechos económicos, sociales y culturales, y prohibición de retroceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 2 De acuerdo con la demanda, la accionante se vinculó con la Constructora JyP S.A.S para adquirir un apartamento en el proyecto urbanístico Mirador de Estambul, situado en la ciudad de Manizales (Caldas); y el pago se realizaría de la sumatoria de los recursos provenientes un subsidio de su respectiva caja de compensación, recursos propios, un crédito hipotecario y un subsidio del Programa Mi Casa Ya que se tramitaría a través del Banco Davivienda.

Sostuvo la parte activa, que el trámite de las escrituras previsto para el mes de septiembre de 2022 no ha iniciado por inconvenientes en la asignación del subsidio familiar del Programa «Mi casa ya». Por tanto, formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente):

PRIMERO: TUTELA íntegramente a mi favor y al de mi hijo Thomas Duque Rojas identificado con Registro Civil de Nacimiento Numero 10561234050 los derechos fundamentales vulnerados a LA VIVIENDA DIGNA, LA VIDA DIGNA, LA DIGNIDA HUMANA, LA IGUALDAD, EL MINIMO VITAL, LA PROPIEDAD PRIVADA, EL DEBIDO PROCESO, LA ECONOMIA FAMILIAR,, EL DERECHO A LA FAMILIA Y EL DERECHO DE LOS NIÑOS QUE GOZAN DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONTITUCIONAL y demás derechos fundamentales y legales que hayan violado los accionados en cuanto a la posición negativa DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y al director del PROGRAMA MI CASA YA de la asignación del subsidio familiar programa MI CASA YA.

SEGUNDO: Se ordene al PRESIDENTE DE COLOMBIA, al MINISTERIO DE VIVIENDA y al director del PROGRAMA MI CASA YA continuar con mi trámite de subsidio familiar, y se me entregue mi asignación del subsidio familiar, para la fecha de la firma de la escritura que se encuentra a más tardar para el 30 de octubre de 2022, de lo contrario la constructora tomara tasa de interés hasta el mes de Marzo, del 1.5 sobre lo adeudado y si este no es cancelado, dispondrá de la vivienda. al cumplir con todas las exigencias del programa MI CASA YA y tener aprobado mi crédito con el banco DAVIVIENDA.

TERCERO: Que se le ordene al fondo nacional de vivienda (FONVIVIENDA) y al banco Davivienda en conjunto, culminar los tramites faltantes para que se me otorgue el subsidio familiar mediante resolución de asignación, al dar cumplimiento con todos los requisitos previstos en la ley.

CUARTO: Que Cese la Vulneración de los derechos fundamentales aLA VIVIENDA DIGNA, LA VIDA DIGNA, LA DIGNIDA HUMANA, LA IGUALDAD, EL MINIMO VITAL, LA PROPIEDAD PRIVADA, EL DEBIDO PROCESO, LA ECONOMIA FAMILIAR,, EL DERECHO A LA FAMILIA Y EL DERECHO DE LOS NIÑOS QUE GOZAN DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONTITUCIONAL y demás derechos constitucionales de mi hijo y mío, y se proceda a dar una solución pronta a este suceso que ha dejado a miles de colombianos, como es mi caso, a punto de perder no solo la cuota inicial sino el subsidio por el que tanto hemos esperado.

QUINTO: Que se le ordene Y Obligue a la Constructora JyP S.A.S que postergue la firma de la escritura hasta tanto no cuente con lo concerniente a mi subsidio familiar y que no genere intereses sobre el inmueble dado que a la Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 3 fecha no cuento con los recursos económicos para cancelarle los ($20.000.000) millones de pesos, y esto vulneraria gravemente los derechos fundamentales de mi hija menor de edad y míos, al no poder firmar la escritura.

A título de medida provisional –que al parecer no se relaciona con la demanda y las pretensiones de la tutela–, solicitó lo siguiente (se transcribe textualmente: Suspender el ACUERDO N 0285 DE_2020_DIAN del 10 de septiembre de 2020 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema de especifico de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020”.

Esto, porque continuar con las etapas conlleva a la inminente vulneración y puesta en riesgo de derechos fundamentales tan importantes como la salud, la vida, la igualdad de oportunidades en un concurso de méritos, a la seguridad social y al trabajo en condiciones dignas, afectados por esta crisis sanitaria que impide participar con normalidad en las condiciones del el concurso, además del riesgo de contagio del virus.

II. CONSIDERACIONES 1. De la competencia en materia de tutela Antes de hacer cualquier consideración frente a la competencia en materia de tutela, es necesario referirse brevemente a la jurisdicción y a la competencia, pues se trata de conceptos que, aunque diferentes, en la práctica judicial suelen asimilarse. En términos sencillos, cuando se habla de jurisdicción se alude a la función de impartir justicia que ejerce el Estado.

Por regla general, esa función pública se radica en cabeza de los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de que, excepcionalmente, pueda encomendársele a determinadas autoridades administrativas o, incluso, a particulares. La competencia, según lo definió el profesor Luis Mattirolo, es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las diferentes autoridades judiciales3.

De ahí que llanamente se diga que la competencia es la atribución puntual de los asuntos que deben conocer los jueces. Para Carnelutti, la relación entre jurisdicción y competencia es la misma que existe entre el todo y la parte. Así se entiende cuando afirma que la jurisdicción es el 3 Citado por Hernando Devis Echandía en: Nociones Generales de Derecho Procesal Civil.

Aguilar S.A. de Ediciones. España, 1966 (reimpresión, 2015). Página 99. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 4 género y la competencia es la especie, porque esta le otorga a cada juez el poder de conocer de determinada porción de litigios4.

En ese sentido, Couture también señala que «Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, un juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La competencia es el fragmento de la jurisdicción atribuido a un juez»5.

En suma, la función pública de impartir justicia es una sola y está en cabeza del Estado. Sin embargo, para el buen funcionamiento de la administración de justicia, y teniendo en cuenta las diferentes materias que se someten al conocimiento de los jueces, la jurisdicción se divide, entre otras, en jurisdicción ordinaria, jurisdicción contenciosa administrativa, jurisdicción constitucional y jurisdicción especial de las autoridades indígenas.

La competencia, por su parte, permite saber qué funcionario de la correspondiente jurisdicción debe conocer un asunto. Dicho lo anterior, como se anunció, pasa el Despacho a examinar lo concerniente a la competencia en materia de tutela. Como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

A su turno, el Decreto Ley 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, en materia de competencia establece: 4 Ibidem. 5 Citado por Hernán Fabio López Blanco en: Código General del Proceso. Parte General. DUPRE Editores Ltda. Bogotá, 2016. Página 231. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 5 ARTÍCULO 37.

PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos.

Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional6, los artículos 86 CP y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 son las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela.

Por tanto, en principio, cualquier juez —sin importar la jurisdicción o especialidad— es competente para tramitar acciones de tutela, desde luego sin perjuicio de las tutelas que deban conocer: (i) a prevención7, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriera la violación o amenaza objeto del amparo o donde se producen sus efectos8 (factor territorial), (ii) los jueces del circuito, en caso de que la solicitud de amparo se dirija contra los medios de comunicación, y el Tribunal para la Paz cuando se interponga en contra de las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz9 (factor subjetivo), y iii) el factor funcional, que debe ser verificado por las autoridades judiciales al momento de asumir el conocimiento de una impugnación de una sentencia de tutela y que implica que únicamente pueden conocer de ella las autoridades judiciales que ostenta la condición de «superior jerárquico correspondiente», en los términos establecidos en la jurisprudencia10. 2.

Caso concreto y decisión del Despacho A través del proveído del pasado 12 de octubre, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales (Caldas), remitió la presente acción de tutela, por considerar que va dirigida, entre otras, en contra de la Presidencia de la República. En este caso, si bien la accionante dirige la tutela, entre otros, contra la «Nación» 6 Auto 159 de 2002. 7 Con respecto a la competencia a prevención, la Corte Constitucional dijo que es «la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su solicitud de tutela (i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde se produjeren sus efectos».

Ver auto 079 de 2012. 8 Corte Constitucional. Auto 493 de 2017. 9 El artículo 8 transitorio del título transitorio de la Constitución Política (introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017) establece: «Las peticiones de acción de tutela deberán ser presentadas ante el Tribunal para la Paz, único competente para conocer de ellas». 10 Corte Constitucional.

Autos 486, 496 y 655 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 6 y se enuncia al presidente de la República, lo cierto es que de la demanda no se desprende prima facie que la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados sea consecuencia de alguna actuación u omisión de dicha autoridad, en los términos previstos en el Decreto 333 de 2021, razón por la cual su conocimiento no le corresponde al Consejo de Estado.

Lo que sí advierte el Despacho es que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, en términos generales, se relaciona con las funciones y programas a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esto es, por trámites atinentes a la asignación del subsidio familiar del Programa «Mi casa ya», lo cual reafirma claramente que no existe ninguna inconformidad de la accionante contra alguna actuación del Presidente de la República, sino, más bien, frente autoridades del orden nacional e, incluso, un particular, como lo es el Banco Davivienda.

De modo que, en este caso, resultan aplicables las reglas de reparto previstas en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 202111. Ciertamente, de la simple mención a la Presidencia de la República o a la figura misma del presidente en una acción de tutela no puede derivarse la aplicación automática e irreflexiva de la regla de reparto prevista en el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, según la cual «las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado».

Una interpretación en contrario, perfilada bajo el entendimiento de que el Presidente de la República está legitimado en la causa por pasiva en todas aquellas acciones de tutela en las que se haga alusión a una actuación u omisión suya o que se promuevan, por ejemplo, contra entidades u organismos de la Rama Ejecutiva, generaría un escenario caótico de congestión del Consejo de Estado, por cuenta de una aplicación, carente de rigor, de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 333 de 2021. 11 2.

Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los jueces de circuito o con igual categoría. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 7 Es deber de los jueces verificar rigurosamente la demanda, a fin de establecer cuáles son las acciones u omisiones supuestamente vulneradoras de los derechos fundamentales y, de ese modo, adquirir un mayor grado de certeza, previo a la remisión, respecto de quién debería asumir su conocimiento, según lo dispuesto en las reglas de reparto.

Ciertamente, el examen minucioso de las circunstancias fácticas y jurídicas narradas en la demanda evitaría la ralentización del trámite de la acción de tutela, dada la posibilidad de que el juez se la devuelva a aquel que se la remitió o promueva el respectivo conflicto negativo de competencias —conflicto aparente, en todo caso, tal como lo ha advertido la Corte Constitucional—, por considerar equivocadas la interpretación de la solicitud de amparo y la aplicación de las reglas de reparto.

Si bien el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales hace referencia al auto 366 de 2021 proferido por la Corte Constitucional según el cual el reparto se determina conforme a quien aparezca como parte demandada, en criterio del Despacho, la aplicación automática de una tesis así, esto es, derivada de lo que se afirme en la tutela traería consigo aspectos como que, por la sola voluntad de quien formula la tutela se modifiquen las reglas de reparto al capricho o antojo de quien demanda, sin un análisis conjunto y preliminar con los hechos a los cuales se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales.

Así las cosas, en consideración a que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es una autoridad del orden nacional, y de conformidad con la competencia prevista en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y las reglas de reparto establecidas en el numeral 1 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 201512, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, se ordenará que, por Secretaría General, se 12 «Artículo 1°.

Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. Modifícase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…). 2.

Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría. (…) Parágrafo 1°. Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente según lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, este deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados (…)».

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05476-00 Actor: Sandra Liliana Rojas Franco Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otros Referencia: auto que devuelve expediente 8 devuelva de inmediato la acción de tutela de la referencia al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales (Caldas).

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Por Secretaría General, previa comunicación a la señora Sandra Liliana Rojas Franco, devuélvase inmediatamente el expediente de la referencia al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Manizales (Caldas), para lo de su cargo.

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