CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocado: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Se declara la falta de competencia 1.

Mediante Auto del 29 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de anulación formulado por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. – CORABASTOS S.A.– contra el laudo arbitral proferido el 26 de julio de 20211 por un Tribunal de Arbitramento 2 que se constituyó para dirimir las controversias surgidas entre la citada Corporación y las sociedades Constructora AMCO Ltda., Alfredo Muñoz Construcciones S.A., Unión Temporal A. Muñoz, Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., con ocasión del contrato de concesión No. 047-97.

La anterior decisión fue complementada, por solicitud del recurrente, a través de auto del 9 de marzo de 2022, en el cual se decretó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral, quedando el expediente al despacho del suscrito Magistrado para dictar fallo el 4 de abril de 2022, según registro que obra en el expediente digital3. 2.

Sería del caso en este momento procesal avanzar en la emisión de la respectiva sentencia, de no ser porque del análisis que se viene realizando y conforme al artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, en armonía con el artículo 104 del CPACA, se advierte la falta de competencia de esta Corporación para conocer del medio de control instaurado, por afectación del factor subjetivo.

Lo anterior, impone seguir el camino procesal indicado en el artículo 1384 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y remitir las actuaciones al juez competente, de conformidad con los siguientes antecedentes y consideraciones. 1 Escrito obrante en el cuaderno principal No. 4, archivo 13.

Folios 1 a 186 Pdf, del expediente virtual. 2 Tribunal de arbitramento que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3 Índice 17 de Samai, página 2 del expediente virtual. 4 “Artículo 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará ( ).

Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 2 Síntesis del caso 3. Entre CORABASTOS y la Unión Temporal A. Muñoz5, fue celebrado el contrato de concesión No. 047-97 en septiembre de 1997, para la construcción de una bodega popular requerida por la primera, que incluía su posterior explotación, conservación y operación administrativa, entre otras actividades a favor y a cargo de la concesionaria. 4.

Estando en ejecución, y luego de que en septiembre de 1998 la contratista cediera el citado contrato a la Unión Temporal Operación Bodega Popular6, fueron proferidas tres decisiones por la entidad contratante, así: (a) impuso multa al contratista por valor de $4.226.695.892, el 16 de noviembre de 2001; (b) impuso una segunda multa por la suma de $1.047.623.800, el 7 octubre de 2002; y, (c) liquidó unilateralmente el contrato, en decisión del 30 octubre de 2002; cada una de estas determinaciones fue demandada por separado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en abril de 2001, y en mayo y octubre de 2003, respectivamente. 5.

En dos de tales procesos (multas 1 y 2) el Consejo de Estado, en 2016, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y competencia ante la comprobada acreditación de una cláusula compromisoria; y, en el tercero de ellos (liquidación del contrato) el Tribunal declaró la falta de jurisdicción por la misma causa, en 2018.

I.

ANTECEDENTES PROCESALES 6. El análisis que aborda el Despacho llama a reflexionar acerca de los instrumentos y las vías procesales recorridas por las partes, e impone aproximarse a ellas para hacer distinción entre los linderos que definen la competencia para resolver los asuntos relacionados con el fondo de la controversia, y aquellos que determinan el juez competente cuando se trata del recurso de anulación de laudos arbitrales, en particular, de cara a la modificación del factor subjetivo en una sociedad de economía mixta donde el aporte de recursos públicos no supera el 50%; de modo que resulta pertinente consultar los antecedentes que precedieron la actual controversia, en clave de tal diferenciación. Multa 1 7.

El 2 de abril de 2002, la Convocante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una demanda radicada bajo el número 2002-00719, en adelante “multa 1”, en la que solicitó la nulidad de la Directiva de Gerencia No. 5 Integrada por la Constructora AMCO Ltda. en ejecución del acuerdo de reestructuración y Alfredo Muñoz Construcciones S.A. 6 Conformada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda. Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 3 022 de 2001 expedida por Corabastos, mediante la cual se impuso al contratista multa por valor de $4.226.695.892, por presunto incumplimiento del contrato 047-97. 8.

En curso de la segunda instancia, el Consejo de Estado, mediante auto del 22 de julio de 20157, declaró la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto admisorio, al señalar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no era competente para conocer las pretensiones formuladas dada la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato 047-97.

En virtud de lo anterior, concedió a la Concesionaria el término de seis (6) meses para que solicitara la convocatoria de un tribunal de arbitramento y dispuso que, para el conteo del término de caducidad, se tendría en cuenta la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 2 de abril de 20028. Contra tal decisión fue interpuesto el recurso de súplica, el cual fue desatado el 13 de julio de 20169 por esta Subsección, confirmando la decisión recurrida; esta providencia fue notificada el 26 de julio de 201610. 9.

Luego, el 16 de enero de 2017, la contratista presentó la demanda respectiva –relacionada con la multa 1– en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Multa 2 10. El 26 de mayo de 2003 la Convocante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una demanda radicada bajo el número 2003- 01098, en adelante “multa 2”, por cuya virtud solicitó la declaratoria de nulidad de la Directiva de Gerencia No. 103 del 7 de octubre de 2002 mediante la cual Corabastos impuso al Concesionario una multa por valor de $1.047.623.800 por presunto incumplimiento del contrato 047-97, decisión confirmada en reposición a través de las Directivas No. 119 y 121 del 27 de diciembre de 2002. 11.

En curso de la segunda instancia, el Consejo de Estado, mediante auto del 14 de agosto de 201411, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de 7 Fls. 407 a 421 del cuaderno principal 1 del expediente “02. 113367 – 5053”, titulado “Folio 2 al 347 113367 PRINCIPAL No. 1 DOCUMENTOS RECIBIDOS CON EL OFICIO FIC 052 2018 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 24 10 2018. pdf”, del expediente virtual;

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 8 Ídem. Pág. 420. 9 Ídem. Fl. 422 a 430; Auto de sala, en el cual se concluyó que: “En el presente caso se tiene que CORABASTOS mediante la Directiva General No. 022 de 2001 impuso una multa por el presunto incumplimiento del contrato No. 047 de 1997 (…) acto administrativo contractual que, de conformidad con sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000, no se encuentra excluido de la justicia arbitral, de lo que se concluye que, existiendo cláusula compromisoria en el contrato, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de jurisdicción y competencia para conocer el asunto planteado, por lo cual la Sala procederá a confirmar el auto suplicado por considerar que la decisión fue ajustada a la ley”. 10 Ídem.

Fl. 431. 11 Fls. 388 a 399 del cuaderno principal 1, titulado “Folio 2 al 347 113367 PRINCIPAL No. 1 DOCUMENTOS RECIBIDOS CON EL OFICIO FIC 052 2018 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 24 10 2018. pdf”, del expediente virtual. Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 4 jurisdicción y de competencia ante la existencia de la cláusula compromisoria, y otorgó a la Concesionario un término de cuarenta y cinco (45) días para presentar la solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento; igualmente, ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y dispuso que, para el conteo del término de caducidad, se tendría en cuenta la fecha de presentación de la demanda, es decir, el día 26 de mayo de 200312.

Dicha providencia fue notificada el 26 de agosto de 2014 (fl. 400 ídem). Contra tal decisión fue interpuesto el recurso de súplica, el cual fue desatado por esta Subsección el 12 de febrero de 201613 confirmando la determinación recurrida; providencia notificada el 1 de marzo de 2016; y, en el mes de abril de ese año, se remitió el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Liquidación del contrato 12.

El 25 de septiembre de 200314 la Convocante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una demanda radicada bajo el número 2003- 02108, en adelante “liquidación del contrato” por cuya virtud solicitó la declaratoria de nulidad de las Directivas de Gerencia No. 107 y 107A, del 30 de octubre de 2002, por medio de las cuales Corabastos liquidó unilateralmente el contrato de concesión 047-97; decisión confirmada en reposición a través de las Directivas de Gerencia No. 122 y 124 del 27 de diciembre de 2002, notificadas por edicto fijado el 14 de enero de 2003 y desfijado el 27 del mismo mes y año15. 13.

En trámite de la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 24 de agosto de 2018 16, notificado por estado del 10 de septiembre de 2018, declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso ante la existencia de cláusula compromisoria y, en aplicación del artículo 138 del CGP dispuso que lo actuado conservaría validez en la jurisdicción arbitral y remitió el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá donde fue recibido el 24 de octubre de 201817. 12 Ídem.

Fl. 399. 13 Ídem. Fl. 401 a 406. 14 Fls. 6 a 56 del cuaderno principal 1, titulado “Folio 2 al 347 113367 PRINCIPAL No. 1 DOCUMENTOS RECIBIDOS CON EL OFICIO FIC 052 2018 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 24 10 2018. pdf”, del expediente virtual. 15 Ídem Fl. 24 16 Ídem Fl. 473 a 490 17 Fl. 1, del archivo marcado como “113367 PRINCIPAL No. 1 DOCUMENTOS RECIBIDOS CON EL OFICIO FIC 052 2018 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 24 10 2018. pdf" Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 5 14.

El 14 de agosto de 202018 se surtió la primera audiencia de trámite de las demandas acumuladas, declarándose competente el Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias sometidas a su consideración. 15. Agotada la etapa probatoria y de alegaciones, tanto de la demanda principal como de las acumuladas, el 26 de julio de 2021 fue proferido el laudo arbitral, el cual fue objeto del recurso de anulación bajo la causal segunda del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 –caducidad–invocada por la Convocada, y remitido a esta Corporación por el Tribunal de Arbitramento, para su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 16. De conformidad con el mandato contenido en el artículo 20719 del CPACA, es deber del juez ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades; bajo este imperativo, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de competencia que se presenta en el sub lite20, toda vez que, como se pasa a explicar, el recurso de anulación instaurado no es de conocimiento dela Sección Tercera de esta Corporación, sino del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. - El factor de competencia en el recurso de anulación 17.

Resulta determinante iniciar este análisis haciendo especial referencia al carácter integral y autónomo que ostenta la Ley 1563 de 2012, estatuto único en materia arbitral que recoge las disposiciones que gobiernan el arbitraje nacional e internacional y, en cuyo marco de autonomía se definen, a su vez, las reglas de remisión normativa aplicables a los eventos en que dicha ley no prevea una regulación, o encuentre vacíos. 18.

Como norma especial, el citado estatuto estableció el procedimiento y las etapas que conforman el trámite arbitral, y asignó reglas claras y concretas a la administración de justicia que el Constituyente autorizó impartir a través de particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales (art. 116 C.P.); 18 Archivo rotulado como: “20. 113367 - 5053 PRINCIPAL No. 3 ACTA 16 PRIMERA DE TRÁMITE ACUMULADOS VF FOLIO 48-75” pdf”. 19 “ARTÍCULO 207.

CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”; lo anterior sin perjuicio de las nulidades de carácter insaneable y de sus efectos. 20 Lo anterior, teniendo en cuenta que, conforme al numeral segundo del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 –norma aplicable al momento de presentación del medio de control instaurado– se dispuso, entre otros aspectos, que “[L]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código”; en este sentido, como el sub examine no se corresponde con ninguno de los tres eventos bajo los cuales se atribuyó competencia a las salas, esta decisión debe ser adoptada por el ponente, tal como lo refrenda el numeral tercero de la misma regla procesal, que establece: “3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.”, como en este caso que se declarará la falta de competencia de esta Corporación y el proceso será remitido al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para continuar el trámite procesal respectivo.

Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 6 de esta manera, por vía del pacto arbitral, las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción estatal –ordinaria o contencioso administrativa– y someten a arbitraje sus discrepancias actuales o futuras, sujetándose enteramente a las disposiciones definidas en este cuerpo legal.

Es así que, la citada Ley 1563 estableció un modelo procesal de única instancia para el arbitraje, en el cual, entre otras, están definidas las reglas en materia de jurisdicción y competencia relacionadas con la atribución judicial para definir de fondo la controversia, así como las que determinan la autoridad encargada de conocer del recurso extraordinario de anulación, si a éste hay lugar. 19.

Sobre la primera de tales reglas, basta decir que, al ser el arbitraje un mecanismo al que se llega por la manifestación de voluntad de las partes, la jurisdicción y la competencia se definen a partir de la existencia del pacto arbitral y, como éste puede estar contenido o pactarse en relación con un contrato estatal o uno de derecho privado, basta la presencia de dicho acuerdo para que la resolución de la disputa corresponda a los árbitros y se sustraiga de la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según corresponda.

De modo que, para estos efectos, tratándose de un arbitraje institucional como en este caso, nada importa el régimen aplicable al contrato controvertido, pues éste será determinante en orden a la solución del fondo del conflicto, pero no para establecer la jurisdicción y competencia de la justicia arbitral. 20. Ahora, en el escenario que atañe al recurso de anulación, cuyo presupuesto es la existencia de un laudo arbitral, la Ley 1563 dispuso que de su conocimiento debía ocuparse la jurisdicción estatal, en tanto para ese momento ya el tribunal de arbitramento habría cumplido su encargo y, por ende estaría disuelto, en orden al carácter temporal de la atribución de competencias judiciales conferidas a los árbitros, y por ello, el legislador definió una regla de reconducción de este recurso extraordinario hacia los órganos jurisdiccionales.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del precitado estatuto, atribuyó su conocimiento al Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje, y al Consejo de Estado en los casos en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. Dice la norma: “ARTÍCULO 46.

COMPETENCIA. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 7 competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 21.

Del carácter integral y especial de este cuerpo normativo, despunta que la competencia para conocer del recurso de anulación por parte de la jurisdicción contencioso administrativa está determinada exclusivamente por el factor subjetivo u orgánico; de esta manera el ejercicio de constatación que impone realizar el citado artículo, sólo asigna competencia a esta judicatura de cara a la cualificación del sujeto interviniente, en los términos anotados. 22.

Al lado de lo anterior, ocurre que el concepto jurídico que define a una “entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas” en el trámite arbitral, carece de desarrollo propio en esta ley especial, de modo que resulta indispensable acudir a los preceptos contenidos en la Ley 1437 de 2011 y, por vía de integración normativa, acompasar dicha regla con el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa definido en los arts. 104 y 105 del CPACA, para llenar de contenido tales expresiones legales, y completar así el marco que determina la competencia referida al recurso de anulación. 23.

Puntualmente, el parágrafo del artículo 104 ídem, se ocupa de identificar qué debe entenderse por entidad pública, y para el efecto señala: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(…)

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(Subraya añadida) 24. En lo que concierne a las sociedades de economía mixta, se advierte que el legislador definió que solo aquellas en que el Estado tenga capital mayor al 50% de participación pertenecen a la categoría de entidades públicas, de forma que, las que no superen dicho porcentaje carecen de esta calidad y, al no ser consideradas entidades públicas, sus actos y contratos escapan al objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al igual que ocurre frente al recurso de anulación en que éstas intervengan. - El caso concreto 25.

De acuerdo con los antecedentes examinados, la jurisdicción competente para resolver de fondo la controversia relacionada con la multa 1, la multa 2, y Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 8 la decisión de liquidación unilateral, correspondió a la justicia arbitral; lo anterior, por virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato 047- 97, que condujo a que los procesos que cursaban en sede contencioso administrativa fueran anulados, así como remitidos a la Cámara de Comercio de Bogotá para ser resueltos por árbitros; por esta vía cursó el proceso que culminó con la expedición del respectivo laudo mediante el cual se falló la demanda principal y las dos demandas acumuladas.

Como atrás se indicó, en la escena del proceso arbitral, salvo por la consideración anotada, ninguna incidencia procesal tiene el régimen jurídico aplicable al contrato, ni la calidad de contrato estatal o la naturaleza de las partes en función de la jurisdicción o la competencia. 26. En relación con el recurso de anulación presentado por Corabastos, se imponía examinar el factor subjetivo de atribución de competencia pues, en los términos del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, para ser resuelto por el Consejo de Estado se debía constatar que se tratara de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones administrativas; esta norma, integrada con las previsiones del ya citado parágrafo del artículo 104 del CPACA, es la que determina si Corabastos es o no considerada una entidad pública, y a su vez, a qué autoridad judicial le corresponde el conocimiento del medio de control instaurado. 27.

Al revisar la naturaleza jurídica de Corabastos, se observa que ésta fue creada como una sociedad anónima de carácter comercial, de economía mixta y del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, con un capital formado por aportes de entidades oficiales y particulares 21 y capital mayoritariamente estatal. Dicha composición accionaria se mantuvo, al menos, hasta el año 200722, pues de forma posterior y con la expedición del Decreto 4058 de 2007 se 21 Su creación fue ordenada por el Decreto No. 1283 del 30 de julio de 1970, en cuyo artículo 1° se dispuso, lo siguiente: “Artículo primero. Apruébase la constitución de la sociedad denominada "Corporación de Abastos de Bogotá S. A.", con los siguientes aportes de las entidades del Sector Agropecuario, que harán parte de ella: Instituto de Mercadeo Agropecuario-IDEMA, dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000.00) moneda corriente;

Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA, dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000.00) moneda corriente; Corporación Autonomía Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá-CAR, cincuenta mil pesos (50.000,00) moneda corriente.” Decreto consultado en https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1258800 Esta sociedad fue producto de la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada Promotora de la Gran Central de Abastos de Bogotá, efectuada mediante la escritura pública No. 4.222 del 5 de agosto de 1970 de la Notaría Cuarta del círculo de Bogotá, constituyéndose en la sociedad anónima CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, en cuyo artículo primero se estableció que corresponde a “una sociedad de naturaleza comercial, de la especie anónima se constituye como de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, por cuanto su capital está formado por aportes de entidades oficiales y particulares, y tiene como órganos de dirección y administración según el artículo Vigésimo quinto las siguientes (…)” consultado en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/28293.pdf 22 La que correspondía a una participación estatal del 51.32%, tal como en su momento dio cuenta esta Corporación al conocer y desatar un recurso extraordinario de anulación que, con intervención de las mismas partes, cuestionaba por esta vía el laudo arbitral proferido por un Tribunal de arbitramento ante una controversia por incumplimiento también relacionada con el contrato 047-97 -el cual se trae de presente para los solos efectos de constatar la composición accionaria de Corabastos-.

En esa oportunidad esta Colegiatura señaló: “(…) Este análisis también le Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 9 aprobó “el Programa de Enajenación de las Acciones que la Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural posee en la Corporación de Abastos de Bogotá S. A., Corabastos”. 28.

Al revisar la composición accionaria -pública y privada- de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., se observa que para el año 200823 se registraron los siguientes porcentajes de participación: 29. A partir de ese momento, la participación estatal en Corabastos fue inferior al 50% del capital social, como se observa en la revisión que sobre este aspecto se ha efectuado en diversos años.

Así, en las notas a los estados financieros de Corabastos, y según su participación accionaria, ésta se registra como una sociedad de derecho privado que, por el origen de sus aportes, corresponde a una sociedad de economía mixta: - Años 2011 y 201224 aplica al conocimiento del recurso de anulación de laudos arbitrales, donde son parte las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta que, como Corabastos, tengan más del 50% de participación estatal (…)”. 23 “NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS CON CORTE DICIEMBRE 31 DE 2009 y 2008”.

Tomado de: https://www.corabastos.com.co/sites/default/files/2021-07/2009%20-%20parte%202.pdf 24 “NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS CON CORTE A DICIEMBRE 31 DE 2012 COMPARATIVO CON 2011”. Tomado de: https://www.corabastos.com.co/sites/default/files/2021-07/EE.FF%202012.pdf Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 10 - Año 2019 - 202025 30.

De esta manera se constata que para el momento en que fue presentado el recurso de anulación 26, el cual determina la competencia de esta Corporación para conocer del referido medio de control, e incluso años atrás (desde 2008), la participación accionaria estatal no supera el 50%; de forma que Corabastos no es considerada como una entidad pública conforme a la regla especial de competencia dispuesta en el artículo 46 del estatuto de arbitraje, integrada con el artículo 104 del CPACA y, en consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado no es competente para resolver el recurso de anulación, en atención al factor subjetivo u orgánico exigido bajo el principio de legalidad que rige en materia de competencia. Por consecuencia, será entonces la jurisdicción ordinaria a la que corresponda resolver acerca de la existencia o no de los errores in procedendo, de los que se acusa al laudo arbitral. 25 “NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS DICIEMBRE 2020-2019”.

Consultado en: https://www.corabastos.com.co/sites/default/files/2021-07/EE.FF%202020.pdf 26 Mediante Acuerdo No. 41 del 18 de noviembre de 2020, la Junta Directiva de Corabastos aprobó el presupuesto de Ingresos y Gastos de esa Corporación para el año 2021, en el cual, señaló que para ese momento la participación accionaria del sector público no superaba el 47.9% del capital social.

Consultado en: https://www.corabastos.com.co/sites/default/files/2021-10/Aprobaci%C3%B3n%20presupuesto%202021.pdf. Igualmente, al revisar el manual de contratación vigente, publicado en el sitio web de Corabastos, y consultado el 7 de junio de 2022, allí se constata que la participación accionaria en Corabastos es mayoritariamente de capital privado.

Ver: https://www.corabastos.com.co/sites/default/files/2020-07/manualcontratacionfinal.pdf. Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 11 31.

En virtud de lo anterior, y de acuerdo con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, este despacho declarará la falta de competencia en orden al saneamiento del proceso -y en aplicación del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción y de competencia-, normas que confieren al juez las siguientes atribuciones y mandatos: “Artículo 16.

Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.” Por su parte, el artículo 138 de CGP, dispone: “Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. 32. En el marco de estas disposiciones, estando en presencia de una afectación del factor subjetivo que determina la competencia y, dado su carácter insaneable27, se impone al juez declarar la falta competencia; decisión que en este caso conduce a desplegar efectos anulatorios desde el auto admisorio, en tanto esta Corporación carecía de atribuciones para avocar este excepcional medio de control. 33.

Por las razones expuestas, y como corolario de la decisión, el despacho (i) declarará la falta de competencia para conocer del recurso de anulación de que trata la presente actuación; en consecuencia, (ii) dejará sin efectos todo lo actuado, a partir del auto admisorio proferido el 29 de noviembre de 2021; y, (iii) ordenará remitir el expediente a la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, como autoridad competente para resolver el citado 27 La Corte Constitucional, en la sentencia C-537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones, señaló lo siguiente: “el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio” (Negrilla añadida).

Radicación: 11001032600020210021500 (67.645) Convocante: Constructora AMCO Ltda. y otros Convocada: Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación Asunto: Declara la falta de competencia 12 medio de control, por ser el lugar donde funcionó el tribunal de arbitraje que expidió el respectivo laudo.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la falta de competencia para conocer del recurso de anulación promovido por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas desde el auto admisorio proferido el 29 de noviembre de 2021, inclusive.

TERCERO: Por secretaría general, remitir el expediente, en forma inmediata, a la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE28 V.F. 28 Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.