Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Accionante: AURELIO ROSALES DURÁN Accionado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 10 de marzo de 2025, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El señor Aurelio Rosales Durán, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD), por medio de la cual exigió el acatamiento de los artículos 116 del Estatuto Orgánico Financiero y el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 255 de 2010, con el fin de que dicha autoridad proceda a dar por terminada la intervención de la empresa ESSMAR E.S.P. del Distrito de Santa Marta y, en consecuencia, que su administración sea devuelta a la Alcaldía de dicho ente territorial. 2.
Como consecuencia del obedecimiento de la norma invocada, pidió a título de pretensiones, las siguientes: Se acojan las tesis aquí expuestas. • Se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 1° de la Constitución Política en tanto se ordene el cumplimiento efectivo en lo establecido en el artículo 116 del estatuto orgánico del sistema financiero y el artículo 9.1.1.1.1., del Decreto 2555 de 2010.
En consecuencia de lo anterior, se ordene a LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, bajo la representación legal dar ´por terminada la intervención de la empresa prestadora de servicio públicos domiciliario ESSMAR, INICIADA EL PASADO 22 DE NOVIEMBRE DE 2022. Por consiguiente, realizar la devolución de la administración de la empresa ESSMAR E.S.P., al Distrito de Santa Marta representado legalmente por su alcalde CARLOS PINEDO CUELLO.
Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Hechos 3. El 22 de noviembre de 2021, la SSPD expidió la Resolución SSPD- 0211000720935 «por la cual se ordena la toma de posesión de la empresa de servicios públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P». 4.
El 22 de marzo de 2022, la SSPD expidió la Resolución SSPD 20221000237145 «por la cual se determina el objeto de la toma de posesión de la empresa de servicios públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P. con fines liquidatarios». 5. El 12 de octubre de 2022, la SSPD profirió la Resolución SSPD 20221000943055 mediante la cual se designó a Empresas Públicas de Medellín E.P.M como nuevo agente interventor de la ESSMAR E.S.P. 6.
El 26 de enero de 2024, en el marco de la presentación del informe sobre gestión de E.P.M. en su condición de agente interventor de la empresa, el actor solicitó públicamente la terminación de la intervención. Esto, al considerar que dicha actuación generaba daño y perjuicio irreparable a la comunidad en general del distrito, puesto que, a su juicio, su manejo por fuera de la administración del ente territorial impide el traslado de recursos que permitan el mejoramiento operativo para brindar un óptimo servicio de acueducto y alcantarillado. 7.
El 12 de junio de 2024, radicó formalmente ante la SSPD una solicitud de cumplimiento de los artículos 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 255 de 2010 y que, en consecuencia, se procediera a la devolución de ESSMAR E.S.P. al Distrito de Santa Marta. Esto, al considerar que no existía un cumplimiento de las causales por las cuales la Superintendencia justificó su intervención y posesión. 3.
Actuaciones procesales 8. Mediante auto de 29 de enero de 2025, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la SSPD. 9. A pesar de la debida notificación, la autoridad guardó silencio. 4. Fallo de primera instancia 10. En sentencia de 10 de marzo de 2025, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento en atención a que el actor cuenta con el medio de control de nulidad simple como medio de defensa judicial para materializar sus pretensiones.
Esto, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. 11. La Resolución SSPD -2021000720935 del 22 de noviembre de 2021 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es un acto Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 administrativo de carácter general cuya legalidad puede ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad simple, el cual puede ser presentado en cualquier tiempo.
En tal sentido, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar el cese de la intervención de la empresa y la devolución de su administración y operación al ente territorial. 12. La acción de cumplimiento no cumple con el requisito de procedencia, al tratarse de un mecanismo residual y subsidiario. Aunado a ello, la situación planteada no puede ser considerada como gravosa o urgente, lo cual permitiría desplazar el mecanismo judicial ordinario con el cual cuenta, dado que no fue probada alguna circunstancia excepcional que genere para el accionante un perjuicio grave e inminente. 6.
Impugnación 13. El actor solicitó que se revocara la decisión de primera instancia con fundamento en las siguientes razones. 14. De conformidad con las normas cuyo cumplimiento pretende, la SSPD tenía un plazo para determinar si ESSMAR era objeto de manera definitiva de liquidación y disolución o era una empresa recuperable financieramente.
Los agentes interventores no se pronunciaron al respecto, por lo que persiste la omisión cuestionada, a pesar de que han transcurrido más de tres años desde su intervención. Esta situación de carácter nacional ha generado perjuicios financieros para la empresa. 15. En varias oportunidades le solicitó a la autoridad demandada que cumpliera las normas objeto de este mecanismo y nunca obtuvo respuesta al respecto. 16.
Mediante la acción de cumplimiento no ha cuestionado el acto administrativo por medio del cual se realizó la intervención de la empresa, pues su objetivo es que se acaten las normas referidas en la demanda, las cuales deben ser cumplidas en el procedimiento adelantado. En efecto, el artículo primero de la Resolución SSPD-20211000720935 estableció lo siguiente: «El objeto de la presente toma de posesión se decidirá dentro el termino señalado en el numeral segundo del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el articulo 9.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010». 17.
A pesar de lo anterior, el agente interventor o la SSPD debieron determinar si ESSMAR E.S.P. continuaba con la liquidación y posterior disolución o si, por el contrario, era viable financieramente, lo cual nunca se cumplió. Esto, en cumplimiento, en específico, del artículo 116 del estatuto en referencia, que establece que «dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión» se deberá determinar «si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforma a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas».
Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 10 de marzo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 de la Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento 19. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 20. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 21.
Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (artículo 1.º)1. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º).
(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8.º). 1 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) Que la acción no pretenda la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).
(vi) Que la acción no tenga por objeto el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.3. De la renuencia 22. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste2 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 23.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»3. 24. Sobre lo anterior, esta sección4 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la 4. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos5.
(Negrillas fuera de texto). 25. En efecto, el inciso 2° del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 26.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así. Por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 27.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».6 28. En este caso, la parte actora probó que le remitió una petición a la SSPD, al buzón web habilitado para ello por la entidad7 el 31 de agosto de 2023, en la que le solicitó lo siguiente: Se proceda a dar por terminada por parte de la super intendencia de servicios públicos domiciliarios la intervención en la empresa ESSMAR E.S.P. del Distrito de Santa Marta y en su defecto esta sea devuelta a su estado natural a la Alcaldía Distrital de la Ciudad de Santa Marta para que en adelante esta quede bajo la responsabilidad legal y en ejercicio de sus funciones administrativas, técnicas y financiera como le corresponde y demanda la ley por ser una entidad del orden distrital. 5 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla 6 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 7 La solicitud fue remitida al correo sspd@superservicios.gov.co. Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 29.
A su vez, en dicho mensaje de datos formuló como fundamento legal de su petición el incumplimiento los artículos 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 9.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010. 30. A la fecha de interposición de esta demanda, la autoridad no acreditó haber dado respuesta a dicha solicitud. Así las cosas, no hay duda de que, previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de la renuencia. 2.5.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 31. Como se estableció, el señor Rosales Durán solicitó el cumplimiento de los artículos 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 255 de 2010, con el fin de que dicha autoridad proceda a dar por terminada la intervención de la empresa ESSMAR E.S.P. del Distrito de Santa Marta y, en consecuencia, que su administración sea devuelta a la Alcaldía de dicho ente territorial. 32.
De lo expuesto por la accionante, la Sala advierte que confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción interpuesta por la actora, tras advertir que la solicitud no acredita el cumplimiento del requisito de procedencia relativo a la subsidiariedad. 33. Lo anterior, dado que el actor puede ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción constitucional, aunado a que no acreditó la configuración de un perjuicio grave e inminente en su situación en concreto ante la improcedencia del mecanismo constitucional. 34.
En su escrito de impugnación el actor sostuvo que su pretensión no es cuestionar la legalidad de la Resolución del 22 de noviembre de 2021 «por la cual se ordena la toma de posesión de la empresa de servicios públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P». Sin embargo, la pretensión relacionada con que la SSPD de por terminada la intervención a la empresa y que, en consecuencia, su administración sea devuelta al ente territorial, implica dejar sin efectos los actos administrativos que han sido expedidos en virtud de este proceso de intervención y toma de posesión con fines liquidatarios, posteriores a dicha resolución. 35.
El actor señaló que la autoridad demandada no ha dado cumplimiento al artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual señala que «dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión» se deberá determinar «si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforma a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas». 36.
En tal sentido, es posible concluir que el actor está controvirtiendo el actuar de la autoridad demandada posterior a la Resolución del 22 de noviembre de 2022, en la medida en que no acató la disposición referenciada con antelación a Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la toma de posesión de la empresa.
Por tanto, lo pretendido implica cuestionar los actos administrativos que se han dictado en virtud del procedimiento de intervención adelantado por la Superintendencia, tales como las resoluciones SSPD 20221000237145 del 22 de marzo de 2022 y SSPD 20221000943055 del 12 de octubre de 2022. 37. Lo anterior pues, en su sentir, no se ha observado el término de dos meses establecido en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero lo que, a juicio del accionante, significa que la SSPD no podía continuar con el procedimiento adelantado y, por tanto, ha debido devolver la administración de la empresa al Distrito de Santa Marta. 38.
De conformidad con lo expuesto, la disputa suscitada implica un análisis de legalidad de estos actos administrativos que, como fue puesto de presente por el actor, comportan un interés general para la comunidad, en la medida en que están relacionados con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado. En tal medida, al tratarse de este tipo de actos, estos son susceptibles de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad simple, el cual puede ser ejercido en cualquier tiempo.
Por tanto, lo pretendido por el señor Rosales Durán escapa a la lógica prevista por el constituyente para la acción de cumplimiento. 39. En ese orden de ideas, las pretensiones de la demanda trascienden al simple objetivo de cumplimiento de las normas legales invocadas como sustento de la acción, en busca de su eficacia, puesto que implican un estudio de los actos administrativos que han sido expedidos en virtud del procedimiento adelantado por la Superintendencia accionada. 40.
Ciertamente, el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 estableció que la acción de cumplimiento no procederá «cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante», lo cual no fue alegado ni en el escrito de la demanda, ni en la impugnación. 41.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la improcedencia de esta acción, al contar con el medio de control de nulidad simple para la materialización de las pretensiones formuladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2025, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Demandante: Aurelio Rosales Durán Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 47001-23-33-000-2025-00013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”