w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001 23 33 000 2019 00331 01 (3323–2021) Demandante: Henry Lerma Aguiño. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Temas: Pensión gracia. Requisito de tiempo de servicio. Naturaleza de la vinculación docente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia proferida el 24 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.1 Henry Lerma Aguiño, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 005511 del 20 de febrero de 2019 y RDP 012610 del 22 de abril del mismo año, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó la pensión gracia. 1 Folios 1 a 15 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como restablecimiento del derecho, deprecó ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio a partir de la adquisición del estatus pensional, esto es, el 30 de abril de 2007.

Así mismo, que las sumas resultantes sean debidamente reajustadas y se paguen los intereses moratorios a que haya lugar. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. Henry Lerma Aguiño, mediante apoderado, relató que se desempeñó como maestro municipal desde el 13 de septiembre de 1976 al 30 de diciembre de 1992 en Tumaco; posterior a ello, entre el 2 de febrero de 1998 y el 21 de diciembre de 2003 prestó servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios directamente con el municipio.

Finalmente, fue nombrado mediante decreto municipal del 31 de diciembre de 2003, cargo en el que permaneció hasta el 7 de julio de 2019. Indicó que nació el 30 e abril de 1957, por tanto, adquirió el estatus pensional el 30 de abril de 2007, fecha en la cual cumplió 50 años de edad y había laborado más de 20 años como docente municipal con buena conducta en su ejercicio.

Precisó que el 12 de octubre de 2018 radicó reclamación ante la UGPP, quien negó lo solicitado por medio de los actos administrativos censurados. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la actuación de la administración rompe los principios constitucionales y legales, pues interpretó erróneamente la ley y la jurisprudencia. Consideró que se desconoció abiertamente la posición del Consejo de Estado, principalmente la del 21 de junio de 2018, por medio de la cual se fijaron reglas de aplicación para el reconocimiento de la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.4.

Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP2, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al concluir que no se encuentra demostrada la vinculación docente antes del 31 de diciembre de 1980 que permita verificar el tiempo de servicio para determinar si es o no beneficiario de la pensión gracia. Así mismo, arguyó que los contratos de prestación de servicios no deben ser tenidos en cuenta, pues no hay una declaratoria previa de existencia de un contrato realidad por una autoridad judicial.

Finalmente, sostuvo que el tiempo de servicio posterior al 2003 es de carácter nacional, por tanto, no resulta posible tenerlo en cuenta para el cómputo prestacional. 1.5. Decisión de primera instancia objeto de apelación.3 El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia dictada el 24 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, al respecto, i) declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; ii) condenó a la UGPP a reconocer y pagar a favor de Henry Lerma Aguiño una pensión gracia equivalente al 75% del promedio de factores devengados en el año inmediatamente anterior a la con consolidación del estatus pensional, esto es el 30 de abril de 2007; iii) ordenó la actualización de las sumas adeudadas; iv) declaró la prescripción de las mesadas causades con anterioridad al 12 de octubre de 2015; v) ordenó el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con el artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; vi) condenó en costas a la entidad demandada. 2 Folios 220 a 225 del expediente. 3 Disponible en CD visible a folio 300 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Respecto del caso concreto, concluyó que el señor Lerma Aguiño se desempeñó como docente oficial por más de 35 años; en cuanto a la naturaleza de las vinculaciones, analizó cada uno de los periodos laborados llegando a concluir que i) entre el 13 de septiembre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1992 fue como docente municipal; ii) entre el 2 de febrero de 1998 y el 21 de diciembre de 2003 el demandante tuvo vinculaciones de contratos y órdenes de servicios de manera directa con el municipio de Tumaco, la cual resulta válida para efectos de la pensión gracia; y iii) de 1 de enero de 2004 en adelante fue docente territorial, pues en el nombramiento no intervino la Nación o representantes del Ministerio de Educación. Adicionalmente, consideró que se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2015, ya que la petición de reconocimiento fue radicada el 12 de octubre de 2018.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas procesales, expuso que debía darse aplicación al artículo 365 del CGP, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe imponer una condena en contra de la parte vencida. 1.6. Recurso de apelación.4 El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia; al respecto, reiteró los argumentos utilizados en la contestación de la demanda.

Respecto de las costas procesales describió que no se incurrió en actuaciones temerarias o abuso del derecho en la defensa de los intereses de la entidad. 4 Disponible en CD visible a folio 300 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia. Henry Lerna Aguiño, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.8.

Solicitud de unificación jurisprudencial. La apoderada de la entidad demandada, el 29 de abril de 2022 5, solicitó unificar la jurisprudencia en torno a la pensión gracia y los requisitos para acceder a ella. Sobre el particular, se precisa que, esta Sección 6, al resolver varias solicitudes análogas a la presente, decidió no avocar conocimiento del asunto, puesto que las alegaciones de la UGPP no resultan determinantes para emitir una sentencia de unificación, además del hecho de que el Consejo de Estado ya definió criterios específicos sobre la pensión gracia en sentencias como la del 29 de agosto de 19977; 22 de enero de 20158; 21 de junio de 2018 9 y del 11 de agosto de 202210.

En esos términos, la Sala deberá estarse a lo resuelto en las providencias referidas, resaltándose que la decisión aquí adoptada se acompasa con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso 5 Documento disponible en el índice 11 de SAMAI. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 20 de octubre de 2022, radicación: 54001-23-33-000-2013-00344-01 (4053-2015). 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicación S-699. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de enero de 2015, radicación: 25000-23-42-000-2012-02017-01(0775-2014). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2018, radicación: 25000-23-42-000-2013-04683-01(3805-2014) SUJ-011CE-S2- 2018. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de agosto de 2022, radicación: 15001-23-33-000-2016-00278-01(3018-2017) SUJ-030CE-S2- 2022.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 administrativo que es garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, puesto que, al tratarse de una controversia relacionada con asuntos pensionales, debe impedirse cualquier trámite dilatorio al estar involucradas personas de la tercera edad.

Por ello, resulta imperativo atender el hecho de que, a través de la Ley 2055 del 10 de septiembre de 2020, se aprobó la « Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores», que en su artículo 4, literal c), estableció el compromiso de adoptar y fortalecer «todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos ».

II. CONSIDERACIONES 11 2.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12. De igual manera, es relevante destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por lo que, en el caso de la referencia, la competencia se encuentra limitada a lo señalado en el recurso interpuesto por una de las partes. 11 Expediente digitalizado visible en el índice 71 de SAMAI. 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 13 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2.

Del problema jurídico. Esta Sala de Subsección considera que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer: ¿Henry Lerma Aguiño tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por la labor desempeñada en el sector de educación oficial? ¿Le asistió razón jurídica al a quo al condenar en costas a la entidad demandada en sede de primera instancia? 2.3.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2 del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»14 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201815 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados 1 2, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas — Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 202216 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.4. Análisis del caso concreto. 2.4.1. Actuación administrativa. 17 El 12 de octubre de 2018 el señor Henry Lerma Aguiño solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia. En respuesta, la entidad expidió la Resolución RDP 005511 de 20 de febrero de 2019, por medio de la cual negó lo reclamado.

Como argumento, señaló lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior y conforme a los tiem pos de servicio aportados se puede observar que el señor LERMA AGUINO HENRY al 29 de diciembre de 1989 fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 solo acreditó 13 años y 3 meses con 17 días de servicios, y para la misma fecha solo contaba con 32 años de edad, en consecuencia no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por NO haber cumplido TODOS los requisitos para acceder a la pensión gracia de jubilación antes del 29 de diciembre de 1989 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 – Cfr. Sentencias C – 084/99 y C – 489/00).» (sic) Inconforme con la respuesta, el interesado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con la Resolución RDP 012610 de 22 de abril de 2019, con la que se confirmó la decisión de negar el reconocimiento pensional. 2.4.2.

Del cumplimiento de los requisitos de edad y buena conducta. Es necesario precisar que, en esta instancia, el objeto de controversia se centra en que el actor no logra acreditar el tiempo mínimo de 20 años con carácter territorial y/o nacionalizado. Sin embargo, es importante resaltar que, revisado el expediente, la Sala encuentra probado que el señor Henry Lerma Aguiño nació el 30 de abril de 1957 18, razón por la cual, el mismo día y mes de 2007 cumplió 50 años de edad. 17 Folios 30 a 36 del expediente. 18 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 17 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De igual manera, no se observan reproches sobre la buena conducta en el desempeño docente, por lo que se entiende cumplido dicho requisito.

Respecto del tiempo de servicio, se observan las siguientes novedades laborales como docente oficial: - Del 13 de septiembre de 1976 al 30 de diciembre de 1992. Por medio del Decreto 097 del 13 de septiembre de 1976, la alcaldía municipal de Tumaco nombró al señor Henry Lerna Aguiño como docente municipal, tomando posesión el 13 de septiembre de 1976.

Si bien en el expediente no obra copia del acto de nombramiento, sí se allegó por parte del ente territorial copia de la posesión, en donde se especificó que el cargo correspondía al de maestro municipal de Tumaco, al respecto se observa: 19 19 Folio 164 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En comunicación de igual fecha, le fue informado al director de la Escuela La Paz de Tumaco el nombramiento por parte de la administración municipal. 20 Sobre el tiempo de vinculación, la Secretaría de Educación de Tumaco expidió constancia el 27 de enero de 2020 21, por medio de la cual se precisó que Henry Lerma Aguiño se desempeñó como docente con vinculación municipal entre el 13 de septiembre de 1976 y el 30 de diciembre de 2012, y además percibió los siguientes salarios y factores durante ese tiempo: De lo anterior, se observa que la prestación del servicio docente de Henry Lerma Aguiño en el municipio de Tumaco fue continua y permanente entre el 13 de septiembre de 1976 y el 30 de diciembre de 1992, es decir, por 16 años, 3 meses y 17 días. 20 Folio 257 del expediente. 21 Folio 241 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 - Del 2 de febrero de 1998 al 21 de diciembre de 2003. Durante este periodo, el señor Henry Lerma Aguiño prestó servicio por medio de órdenes de prestación de servicio por 2 años, 7 meses y 5 días en el municipio de Tumaco como docente en el Colegio nocturno La Paz y la Institución Educativa Tangareal Carretera así: En el expediente reposan copias de las ordenes de prestación de servicio antes citadas22, resaltando, a modo de ejemplo, la siguiente: 22 Folios 148 a 163 del expediente.

INICIO FINAL TOTAL DÍAS 2-feb-98 30-abr-98 88 4-may-98 26-jun-98 52 1-sept-98 1-nov-98 60 18-ene-99 31-mar-99 73 5-abr-99 5-jun-99 60 13-mar-00 12-abr-00 29 12-abr-00 13-may-00 31 13-may-00 12-jun-00 29 13-jun-00 12-jul-00 29 13-jul-00 12-sept-00 59 13-sept-00 12-dic-00 89 1-feb-02 1-jun-02 117 1-jun-02 1-ago-02 60 10-mar-03 10-jun-03 11-jun-03 25-jul-03 1-sept-03 21-dic-03 110 135 ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En consecuencia, es claro para la Sala que el docente Henry Lerma Aguiño se desempeñó como docente en el municipio de Tumaco a través de órdenes de prestación de servicio.

Vale la pena aclarar que, si bien el servicio docente no fue por intermedio de un nombramiento sino a través de órdenes de prestación de servicio, ello no impide que ese tiempo de ejercicio en la enseñanza municipal sea tenido en cuenta para el cómputo de la pensión gracia, en la medida en que para acceder a la mencionada prestación no importa la fuente de la vinculación, sino la naturaleza jurídica del vínculo, es decir, nacionalizada o territorial.

Sobre la suscripción de órdenes o contratos de prestación de servicio docente, la Corte Constitucional en sentencia C – 555 de 1994, al estudiar la legalidad de los artículos 6 de la Ley 60 y 105 de la Ley 115 de 1994, señaló: «[…] El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características. 17. La libre voluntad de los educadores-contratistas, puede alegarse como fundamento de una diferencia predicable de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 supuestos enfrentados.

Empero, la libertad de acceso al servicio público educativo es común a las dos categorías. Un elemento significativo del tratamiento al cual se sujetan los docentes-temporales, por su propia voluntad, es la ausencia de prestaciones sociales y estabilidad laboral. Es sabido, sin embargo, que en punto al trabajo los mencionados derech os y garantías son irrenunciables (CP art. 53).

De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes - temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).

Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.

En contra de esta tesis, cabe observar, en primer término, que la previsión de un régimen transitorio de seis años, significa, entre otras cosas, que dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes. La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de pers onal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).

En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indica do en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".

(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.

En vista de la unidad de materia que existe entr e las diferentes frases que integran el parágrafo demandado, la declaración de inexequibilidad se extenderá a la integridad de la disposición demandada.» Lo anterior quiere decir que los docentes vinculados por intermedio de contratos y órdenes de prestación de servicio de manera permanente se encontraban en condiciones de desigualdad, principalmente en lo que a prestaciones se refiere, respecto de quienes sí estaban adscritos a la planta de personal docente del ente territorial, razón por la cual, en los términos indicados por la Corte, se llegó a la conclusión de que toda labor docente realizada de manera continua y permanente resulta válida para efectos de tenerla en cuenta en asuntos prestacionales.

En tanto el Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2010 23, como la Corte Constitucional en sentencia C – 954 de 2000, se han pronunciado en manera similar al precisar lo siguiente: «Tiempo de servicios cumplidos para efectos de la pensión gracia. Argumenta el actor en su alegato de conclusión que en los contratos de prestación de servicios con docentes se presenta la concurrencia de los elementos esenciales de una relación de trabajo, vale decir, actividad personal del trabajador, continuada subordinación respecto de la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, arriba transcrito, dispone que se considera como personal nacional, nacionalizado o territorial a “los docentes vinculados por nombramiento” ya sea del Gobierno nacional o de la entidad territorial y el artículo 15 23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 76001 23 31 000 2005 00578 01 (1883-2008).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ibídem exige que la pensión gracia se otorga a los docentes “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos.

No obstante lo anterior, estima la Sala que como al momento en que el actor empezó a prestar sus servicios como docente no había entrado en vigencia la citada ley, entonces se debe acoger lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 que no estableció la forma de vinculación para acceder a la pensión graciosa, sino que, consagró tal prestación a los maestros ofi ciales “que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años”.

Una posición similar adoptó la Corte Constitucional, en sentencia C-954 de 2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º del literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo de Prestaciones del Magisterio", señalando lo siguiente: “(…) si bien las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se habían encargado de ampliar el marco de aplicación de la pensión gracia, haciéndola extensiva a todos los maestros del sector oficial sin importar la fuente de su vinculación, el hecho de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra recompensa de la Nación encontraba un claro fundamento, primero, e n el principio de libre configuración legislativa, el cual le permite al Congreso de la República fijar los objetivos generales relacionados con el régimen prestacional de los servidores públicos y, segundo, en la razón o causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la gracia: establecer un estímulo o retribución a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran sustancialmente inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.

Esta diferencia se originaba en el déficit presupuestal que permanentemente acompañaba a los Departamentos y Municipios ante los bajos ingresos fiscales que percibían, lo cual, por supuesto, les impedía remunerar en forma justa y adecuada la labor desarrollada por los maestros de las escuelas primarias que, por mandato expreso de la Ley 39 de 1903, debían ser nombrados y pagados por las mencionadas entidades territoriales (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior y con el acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra que el actor está vinculado a la docencia oficial desde el 18 de noviembre de 1979, según la certificación del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho”, vale decir, cumple con el requisito legal del tiempo de servicios (20 años) para tener derecho a la pensión gracia de jubilación. Así lo ha dispuesto la Sala al sostener que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo la borado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.» En línea de lo anterior, esta Sala considera que los tiempos de labor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 docente que prestó Henry Lerma Aguiño a través de órdenes de prestación de servicios se ejecutaron cumpliendo con el objeto de los mismos, esto es, el ejercicio docente, tanto así que fue contratado de manera seguida durante 2 años, 7 meses y 5 días, y luego nombrado de forma permanente, circunstancia que se analizará a continuación. - Del 1 de enero de 2004 en adelante.

Por medio del Decreto 1235 de 31 de diciembre de 2003, emanado de la alcaldía de Tumaco nombró al señor Lerma Aguiño como docente en provisionalidad; al respecto, el mencionado docente tomó posesión el 1 de enero de 2004 24 ante el alcalde municipal y el secretario de educación de Tumaco. Del mencionado acto de nombramiento se desprende que el alcalde municipal de Tumaco es quien funge como nominador de los docentes allí nombrados, y actuó bajo las facultades legales conferidas por la Constitución y las Leyes 115 de 1994, artículo 153 como administrador de la educación municipal, 715 de 2001, bajo el entendido de la administración de recursos por parte del ente territorial, y los Decretos 804 de 1995 y 1278 de 2002, por medio de los cuales se reglamenta la prestación del servicio docente para grupos étnicos y se dicta el estatuto de profesionalización docente, respectivamente.

En relación de todo lo anterior, no solo con este último periodo referenciado, la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, en respuesta a un requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la primera instancia del proceso de la referencia, allegó constancia el 26 de julio de 2019 en la que indicó lo siguiente: «Que una vez revisados los Procesos Disciplinarios en curso 24 Folio 147 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 que reposan en la Oficina de Jurídica Asuntos Disciplinarios de esta Secretaría y la hoja de vida del Señor HENRY LERMA AGUIÑO, quien se identifica con Cédula de Ciudadanía Número 12.906.312, se logró constatar que desde el 13/09/1976 fecha de ingreso a la entidad en el cargo de docente municipal hasta el momento no se registra sanción disciplinaria alguna, en contra del mismo.»25 De igual manera, la misma entidad territorial certificó en igual fecha, 26 de julio de 2019 26, lo siguiente: «Que revisada la hoja de vida, Nominas y base de Datos del FOMAG se verificó que el señor LERMA AGUIÑO HENRY, identificado con cedula de ciudadanía número 12.906.312 de Tumaco (Nariño), que los periodos laborados como docente desde el año 1976 hasta la fecha son de VINCULACIÓN MUNICIPAL, CON FUENTE DE RECURSOS PROPIOS. » Respecto de los periodos antes señalados, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Tumaco, en certificaciones expedidas el 7 de mayo de 2019 27, el 26 de julio de 2019 28 y el 27 de enero de 2020 29, indicó que el docente Lerma Aguiño sostuvo una vinculación de tipo municipal, además, que permaneció vinculado como provisional desde el Decreto 1235 de 31 de diciembre de 2003, con fecha de posesión de 1 de enero de 2004 hasta el 23 de mayo de 2016; posteriormente fue nombrado por Decreto 0326 de 10 de junio de 2016, cargo en el que ha permanecido hasta por lo menos el 27 de enero de 2020, fecha de expedición de la última certificación allegada.

De lo descrito se observa lo siguiente: 25 Folio 121 del expediente. 26 Folios 122 y 262 del expediente. 27 Folios 18 a 20 del expediente. 28 Folio 128 del expediente. 29 Folios 242 a 245 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Lo descrito previamente, permite concluir que las novedades laborales que rodearon la prestación del servicio del señor Henry Lerma Aguiño fueron ocasionadas por autoridad del orden territorial, en este caso, la alcaldía municipal de Tumaco, sin que se observe la intervención u orden de la Nación – Ministerio de Educación Nacional; si bien fueron con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se nacionalizó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 la educación en Colombia, no se observa en los mencionados actos administrativos que la plaza a ocupar corresponda a una que se haya sido objeto de ese proceso de nacionalización. Resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C – 084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Por su parte, esta Sala ha precisado que « El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requ isito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con todos elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco la naturaleza de la vinculación del respectivo docente.

Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo análisis el docente mantuvo una vinculación de naturaleza territorial (municipal), pues fue nombrado por entidades territoriales, con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se adelantó la nacionalización, sin que se evidencie que la plaza ocupada haya sido sometida a ese proceso de nacionalización. Todo lo anterior, y coherente con lo certificado por la entidad territorial, permite concluir que los tiempos acá analizados corresponden a vinculaciones de naturaleza territorial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 2.5. De la condena en costas de primera instancia. La entidad demandada solicitó revocar la sanción por concepto de costas.

Al respecto, es importante señalar que esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso comprendía todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los indispensables para traslado de testigos y la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliare s de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Tras la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», para quien resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y cost as en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no. Sin embargo, esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no era necesario evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

No obstante, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de precisar que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Lo anterior, permite hacer extensiva dicha interpretación para efectos de analizar si la oposición presentada por la UGPP puede considerarse que se presentó con carencia manifiesta de fundamento legal. Con base en lo expuesto, se observa que en el presente caso el a quo no efectuó dicho estudio y, además, verificada la contestación de la demandada presentada por la entidad demandada, no puede considerarse que la misma se presentó sin sustento legal.

En ese orden, esta Sala considera que deberá revocar la condena impuesta en contra de la UGPP, pues la decisión adoptada por el tribunal no tuvo en cuenta la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, tal como se expuso. 2.6. Conclusión. Teniendo en cuenta lo descrito previamente, la Sala considera que el docente Henry Lerma Aguiño cumplió con todos los requisitos para ser beneficiario de una pensión gracia, es decir, no existen reproches sobre la buena conducta en el desempeño de la labor, prestó servicio en la educación oficial con vinculación de naturaleza municipal (territorial) por más de 35 años y cumplió 50 años de edad el 30 de abril de 2007, fecha en la cual adquirió el estatus pensional por contar con la edad requerida y más de 20 años de servicio, tal y como lo determinó la sentencia objeto de apelación. Además, vale la pena aclarar que la prescripción declarada recae sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2015 y no con posterioridad, tal y como lo declaró el a quo en la sentencia de 24 de febrero de 2021.

De igual manera, se estableció que la condena en costas declarada por el a quo en la sentencia objeto de apelación se ajusta a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 normas y jurisprudencia que sobre la materia estaba vigente en el momento, razón por la cual no procede su revocatoria tal y como lo suplica la entidad demandada.

Por lo tanto, y no siendo otro el objeto de la apelación, para la Sala se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. Condena en costas en segunda instancia. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la UGPP como parte vencida, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, sustentó las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia del 24 de febrero de 2021, en cuanto condenó en costas a la accionada, por las razones expuestas en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2019 00331 01 Demandante:Henry Lerma Aguiño. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 24 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Henry Lerma Aguiño en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y en la que se declaró la prescripción de las mesadas causades con anterioridad al 12 de octubre de 2015.

TERCERO. No condenar en costas en esta instancia en atención a lo mencionado previamente.

CUARTO. Reconocer personería a la abogada Judy Rosana Mahecha Páez como apoderada de la UGPP, de acuerdo con el poder disponible en el índice 9 de SAMAI.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estad o – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado