CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01386-01 Accionante: Luis Antonio Rodríguez Palencia Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Acción: Tutela Tema: Tutela contra providencia judicial / Se cumple el requisito de la relevancia constitucional; se debe estudiar de fondo, revocar la sentencia cuestionada y conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de declarar la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional. 1.- En la decisión se plantea que el asunto no tiene relevancia constitucional porque <<los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos expuestos ante las autoridades judiciales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aspectos que, a su vez fueron reiterados a través de la presente acción de tutela. Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues en este contexto, este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional>>. 2.- El hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Tampoco es adecuado el argumento contenido en la decisión, según el cual el asunto no reviste de relevancia constitucional porque el accionante no cumplió con la carga mínima argumentativa en relación con los defectos; en mi concepto, el actor sí expuso de manera clara las inconsistencias en la que incurrió el juez de segunda instancia, especialmente que se hubiera aceptado la valoración de pruebas que se practicaron sin la presencia del accionante. 3.- Considero que el asunto sí tiene relevancia constitucional porque se planteó una afectación al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

El accionante sostuvo que el acto administrativo que le impuso la sanción y la decisión judicial proferida por la Sección Segunda dieron validez a una prueba ilegal. En mi opinión, una decisión judicial que se profiera con fundamento en una prueba ilícita o ilegal genera una violación al derecho fundamental al debido proceso. 4.- Por otra parte, es importante aclarar que no es lo mismo una prueba ilícita que una prueba ilegal.

El inciso final del artículo 29 Superior, establece que <<Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>>. Es decir, la prueba es inexistente cuando viole el debido proceso. 5.- Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se cambió el modelo de juzgamiento penal y, así, el legislador desarrolló en todo su contenido el ya mencionado inciso final del artículo 29.

El legislador trajo la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con la violación de las “garantías fundamentales”, con lo cual se sanciona al sujeto procesal, quien violentó dichas garantías, con la anulación de su medio probatorio y la exclusión del mismo del debate probatorio y de la misma sentencia. 6.- A su vez, el artículo 360 ibidem, en relación con la ilegalidad de las pruebas, incluyó una nueva forma en que los medios probatorios pueden ser excluidos del proceso penal.

Bajo este precepto son nulas, y deben excluirse, las pruebas ilegales y las ilícitas. 7.- Para la Corte Suprema de Justicia, la <<prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración a los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida>>.

Por su parte, la prueba ilegal es aquella <<que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba>>. 8.- Así las cosas, se debe conceder el amparo porque el acto sancionatorio fue expedido con fundamento en prueba –testimonial-, que se practicó sin la comparecencia del accionante; si bien se le comunicó su práctica al correo electrónico, no se le informó la fecha y hora en la que esta se llevaría a cabo.

Considero que estas pruebas debieron excluirse, pues son nulas y no podían ser valoradas por el juez disciplinario. Si la sanción se impuso con base en ellas, dicha sanción disciplinaria contiene un vicio de ilegalidad y, por lo tanto, el juez debió declarar la nulidad del acto que impuso la sanción. Fecha ut supra,