CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 66001-23-33-000-2018-00386-01 Nº interno: 0891-2021 (Expediente Digital) Demandante: Karen Carolina Murillo Copete Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria - prescripción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Karen Carolina Murillo Copete solicitó la nulidad y la declaratoria del acto ficto emanado del silencio administrativo frente a la petición del 18 de enero de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar en favor de la demandante la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, contados desde los 65 días hábiles, después de haber realizado la solicitud de la cesantía ante la entidad.

Que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación de IPC desde la fecha en que se efectúe el pago. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Condenar en costas a la entidad demandada.

Como hechos de la demanda relató: (i) La señora Karen Murillo Copete se retiró del servicio oficial docente el 30 de abril de 2010, perteneció al establecimiento educativo El Diamante, municipio La Celia, Risaralda; (ii) que la actora solicitó a la entidad el 20 de septiembre de 2010 No de radicado 2010-CES-028686, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho (iii) Por medio de la resolución N° 657 del 31 de diciembre de 2010, le fue reconocida la cesantía definitiva solicitada; iv) Las cesantías fueron pagadas el 2 de junio de 2016, por entidad bancaria;

(v) las entidades no consignaron oportunamente las cesantías de definitivas, por lo tanto, es acreedora de la sanción moratoria por cada día de retardo de cada uno del auxilio de cesantías que no consignaron a tiempo; vi) el 18 de enero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el acto ficto.

Normas Violadas y Concepto de Violación Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15 Ley 244 de 1995 Ley 1071 de 2006 Manifestó que al estar vulneradas las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. 2.

Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No contestó la demanda, de acuerdo al informe secretarial folio 43 del expediente. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia del 19 de agosto de 2020, declaró probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda, si bien al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 con su respectiva modificación realizada por la Ley 1071 de 2006, la entidad demandada debió cancelar las cesantías a la demandante, a más tardar el día 24 de diciembre de 2010; fecha esta en la que vencieron los 45 días hábiles contenidos en el precepto normativo citado.

Sin embargo, como ya quedó anotado dentro del plenario se consignaron los dineros el 11 de octubre de 2011, pero no fueron reclamados y se reprogramó solo hasta el 2 de junio de 2016, siendo cancelada. Por lo anterior en principio se podía decir que la entidad incumplió su obligación del pago de las cesantías de la actora, por lo que se podría concluir que la demandante tiene derecho a que se le reconozca a su favor la sanción estipulada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de dicha prestación. No obstante, se configura la prescripción extintiva de la sanción ya que la reclamación la presentó hasta el 18 de enero de 2018.

Por lo que, el derecho al pago de las cesantías definitivas fueron reconocidas por medio Resolución Nº 657 del 31 de diciembre de 2010; ahora bien, la obligación se hizo exigible el día 7 de agosto de 2010, y la petición del reconocimiento y pago de la sanción por mora se hizo el 18 de agosto de 2018, quiere decir que transcurrieron los tres años de que trata la norma y la jurisprudencia para que operara el fenómeno, dado que la actora contaba hasta el 7 de agosto de 2013, para presentar la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Sin condena en costas. 4. Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en su integridad, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que no operó la prescripción. Señaló que resulta desacertada la decisión del a-quo al concluir la existencia de la prescripción en el caso concreto, teniendo en cuenta que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se formuló contra un acto administrativo –presunto- podía ejercerse en cualquier tiempo, no existe límite de tiempo para demandar los actos administrativos surgidos del silencio administrativo negativo.

Manifiesta que la posibilidad de acceder ante la jurisdicción administrativa sólo está restringida, in limine, cuando se han superado los términos máximos dispuestos para la presentación de la demanda, conforme con la regulación consignada en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por otra parte, solicitó el reconocimiento de la cesantía definitiva el día 20 de septiembre de 2010, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 657 del 31 de diciembre de 2010, y canceladas el día 2 de junio de 2016, por lo tanto, transcurrieron 1957 días de mora, contaba hasta el 2 de junio de 2019 para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, habida cuenta que la petición se realizó el 18 de enero de 2018, no habiendo transcurrido el término trienal.

Considera respecto de los días de mora que se causaron entre el 25 de diciembre de 2010 y el 02 de junio de 2016, fecha en la cual la entidad demandada canceló a la docente sus cesantías definitivas, la prescripción debe ser analizada a partir de la fecha en que se llevó a cabo la petición para el reconocimiento de la sanción frente a los días en que se haya incurrido en mora, pues, son éstos los que constituyen el derecho reclamado.

Alegatos de Conclusión Mediante auto del 1 de diciembre de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Las partes guardaron silencio El Ministerio Público Esta Procuraduría Delegada, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita al Consejo de Estado -sección 2ª, subsección B- la confirmación del fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo del Risaralda recurrido, por intermedio del cual declaró, oficiosamente, la prescripción del derecho a la sanción moratoria por depósito tardío de las cesantías definitivas de la señora Karen Carolina Murillo Copete contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, por cuanto la beneficiaria de las cesantías definitivas no realizó actuación alguna, para reclamar el efectivo pago del citado auxilio, pues no de otra forma ha de entenderse el silencio al respecto discurrido en el lapso del año 2011 a finales de 2018, esto es a tiempo de demandar judicialmente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por la actora.

Para el efecto, la Sala deberá establecer si en el presente caso operó la prescripción conforme lo declaró el juez de primera instancia, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”. 2.3.

Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción de la sanción moratoria de cesantías definitivas sentadas en la Sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 2 de noviembre de 2023 “(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.” La Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurrido los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Pruebas De las pruebas allegadas al expediente, se estableció: Se desprende de la Resolución 657 del 31 de diciembre de 2010, que la señora Karen Carolina Murillo Copete solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva por los servicios prestados como docente departamental en el establecimiento El Diamante en el municipio de Celia, Departamento de Risaralda La demandante prestó sus servicios por el periodo de 4 años, 11 meses y 20 días, es decir desde el 11 de mayo de 2005 hasta el 30 de abril de 2010.

El Tribunal Administrativo en la audiencia inicial ordenó oficiar al Banco BBVA y a la ministra de educación nacional, para que indiquen el motivo de la reprogramación del pago de las cesantías definitivas. El ministerio de Educación en su respuesta, explicó que no tiene competencia para resolver esa inquietud y la cual fue remitida a la Fiduciara la Previsora S.A, la cual dio respuesta mediante Oficio 3328 *20200820799181 del 02-03-2020 manifestando que “ (…) quedando a disposición a partir del 11 de octubre de 2011 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 02 de junio de 2016 por el valor de $4.799.585 suscrita por el área de servicio al Cliente de la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 2.5 Solución al caso concreto En primer lugar, se indica que, para dar respuesta al problema jurídico planteado, relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas pretendidas por la actora, se precisa que conforme resultó probado, mediante la Resolución No 657 de 31 de diciembre de 2010, el ente demandado reconoció a la accionante el pago de $4.799.585 por concepto de cesantías definitivas.

Lo anterior y teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023 de la Sección Segunda de la Corporación, el plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. En tal sentido, se destaca que la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 2 de noviembre de 2023, que constituye un precedente vinculante, pues en cuanto a sus efectos, estableció que: “Advertir a los operadores jurídicos y a la comunidad en general que las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada”.

En el caso bajo estudio, se advierte que la señora Karen Carolina Murillo Copete se retiró del servicio el 30 de abril de 2010 pero hasta el 20 de septiembre de la misma anualidad, solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas, que fueron reconocidos por la entidad demandada mediante la Resolución N° 657 del 31 de diciembre de 2010.

Las cuales fueron puestas a disposición de la demandante el 11 de octubre de 2011, correspondiendo a la primera fecha de pago, pero no fue cobrado, posteriormente hasta el 2 de junio de 2016 se realizó el pago de las cesantías. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 24 de diciembre de 2010, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria empezó a correr desde el 24 de diciembre de 2010 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas); sin embargo, el a quo realizó dos estudios frente al caso particular, desde el día siguiente del retiro del servicio y desde la presentación de la reclamación administrativa.

Ahora, entendiendo que el término para efectuar el pago de las cesantías expiraba el 23 de diciembre de dos mil diez (2010), lo cierto es que la entidad depositó el dinero el 11 de octubre de 2011 pero no fue cobrado, se reprogramó un nuevo pago el 2 de junio de 2016, por lo que habría lugar a ordenar el pago de la sanción moratoria para el periodo comprendido por el pago tardío de las cesantías definitivas hasta la primera fecha.

En este orden de ideas, se observa que la señora Karen Carolina Murillo Copete presentó petición de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas el 18 de enero de 2018, es decir, más de 7 años desde que se hizo exigible la obligación (24 de diciembre de 2010), y presentó la demanda el 10 de septiembre de 2018 en los juzgados administrativos para luego ser remitida al Tribunal Administrativo de Risaralda, razón por la cual es evidente que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Respecto al recurso de apelación, además de lo ya resuelto anteriormente, hizo referencia la parte demandante que al no recibir respuesta de la entidad se generó el acto ficto presunto de consecuencias negativas a la entidad, quien puede ser demanda en cualquier tiempo de acuerdo al artículo 164 del CPACA.

El profesional en derecho está confundiendo las figuras, pues el articulo antes mencionado hace referencia al término para presentar la demanda y es respecto de la caducidad; en cuanto la prescripción es para saber si tiene derecho a lo reclamado o no. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró de oficio probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Aceptar la renuncia del poder a la abogada de la entidad Esperanza Julieth Vargas García con TP 265.625, en virtud de la terminación de la vigencia del contrato por obra y labor suscrito con la Empresa de Servicios Temporales Gente Oportuna S.A.S JOBANDTALENT, mediante el cual prestó los servicios profesionales a la Empresa Usuaria FIDUPREVISORA S.A Negocio Especial Unidad del FOMAG.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)