Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Rico Demandada: Pensiones de Antioquia;
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías; y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Temas: Traslado de régimen de afiliado pensionado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 3 de febrero del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Fernando Quiceno Rico, por medio de 2 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad total de las Resoluciones 388 del 8 de septiembre y 533 del 17 de noviembre del 2011, por medio de las cuales Pensiones de Antioquia le negó por incompetencia [sic] el reconocimiento de una mesada pensional de jubilación; y declarar nulas todas las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuadas en Colfondos S.A., BBVA Horizonte y Porvenir S.A. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a Pensiones de Antioquia a reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 6 de enero del 2001 y el 6 de enero del 2002, efectiva a partir del 10 de mayo del 2008, con inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre [sic];
(ii) reajustar anualmente la pensión reconocida, de acuerdo con el IPC certificado por el Dane; (iii) indexar el valor de las sumas adeudadas; (iv) ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. trasladar o devolver a Pensiones de Antioquia los aportes depositados en su cuenta individual, con los rendimientos financieros correspondientes;
(iv) conminar a Pensiones de Antioquia a solicitar las cuotas partes de la pensión de jubilación al departamento de Antioquia y a los municipios de Salgar y Carmen de Viboral; (v) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y (vi) condenar en costas a las entidades demandadas.
A pesar de que la demanda contiene un acápite de pretensiones subsidiarias, resultan ser una estricta reproducción de las principales. 3 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Fernando Quiceno Rico nació el 15 de enero de 1951.
Laboró como empleado público al servicio del departamento de Antioquia y en los municipios de Salgar y Carmen de Viboral; para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, contaba con más de 40 años de edad y más de 24 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. ii) El 1 de noviembre de 1997, mientras laboraba como empleado público del departamento de Antioquia, trasladó sus aportes pensionales del Fondo de Pensiones de Antioquia (régimen de prima media con prestación definida) a la A.F.P Colfondos (régimen de ahorro individual con solidaridad); los citados aportes fueron objeto de 3 traslados adicionales entre fondos privados así: (a) el 1 de abril del 2000 a la A.F.P. Colpatria;
(b) el 1 de abril del 2001 a BBVA Horizonte; y (c) el 1 de agosto del 2001 [sic] a la A.F.P. Porvenir, en donde permaneció hasta la fecha de radicación de la demanda. iii) El 10 de mayo del 2011, el señor Luis Fernando Quiceno solicitó ante Pensiones de Antioquia el reconocimiento de una mesada pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, pretensión que fue negada [sic] por medio de la Resolución 388 del 8 de septiembre del 2011, al considerar que la entidad competente para decidir sobre 4 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno ese derecho es la A.F.P. Porvenir, en calidad de administradora de sus aportes pensionales. iv) El 19 de septiembre del 2011, interpuso recurso de reposición que fue decidido por medio de la Resolución 533 del 17 de noviembre de esa anualidad en la que se confirmó la negativa contenida en el acto recurrido, con lo que se entiende agotada la etapa administrativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 42, 43, 44, 45, 48, 53, 85, 93, 150 y 209 de la Constitución Política de 1991; 1, 2, 5, 6, 9 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos; 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto Reglamentario 2527 del 2000.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) En sentencia C-1489 del 2009, la Corte Constitucional ha señalado que las leyes que impliquen una disminución de las garantías laborales se presumen inconstitucionales; consideración que fue ampliada a través de la sentencia C-671 del 2002, en donde se indicó que «el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada». 5 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno ii) El señor Luis Fernando Quiceno es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones ya contaba con los requisitos necesarios para tener derecho a pensionarse con el régimen anterior que, en su caso, resulta ser la Ley 33 de 1985.
Según el tratadista Álvaro Quintero Sepúlveda «el derecho a la transición constituye en sí mismo un derecho adquirido, esto es, el derecho a pensionarse en las condiciones existentes al momento de adquirir el derecho a la transición». iii) A partir de la anterior premisa, todas las afiliaciones del señor Quiceno Rico al régimen de ahorro individual deben declararse nulas, toda vez que cuando tuvo lugar el traslado de sus aportes de Pensiones de Antioquia al fondo privado, ya había consolidado su derecho al régimen de transición, lo cual ocurrió el 30 de junio de 1995, fecha para la cual contaba con 24 años, 10 meses y 23 días de servicio y solo hacía falta el cumplimiento de lo 55 años de edad, requisito exigido por la Ley 33 de 1985 para acceder al derecho reclamado. iv) La permanencia del demandante en el régimen de ahorro individual presupone la renuncia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por contera, a su pensión vitalicia de jubilación [sic] circunstancia que desconocería el artículo 53 superior y el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, en tanto se le impediría pensionarse a partir de las condiciones que le sean más favorables. v) Pensiones de Antioquia es la entidad que debe reconocer la mesada pensional del señor Luis Fernando Quiceno porque para el momento en que ocurrió el 6 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno traslado de régimen ya tenía acreditado el requisito del tiempo de servicio para ser acreedor de una pensión de jubilación y solo faltaba el cumplimiento de la edad. 1.2.
Asunto previo a la admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Decisión, en auto del 29 de mayo del 2012,1 inadmitió la demanda de la referencia por 2 razones a saber: (i) que a pesar de ser 4 las entidades demandadas, solo se propusieron pretensiones de nulidad frente a Pensiones de Antioquia, por lo que, en su consideración, era necesario aclarar los hechos y concretar los actos que originaron la demanda respecto de las otras vinculadas; y (ii) que se argumentó que Pensiones de Antioquia negó el reconocimiento del derecho, pero de la revisión del acto acusado se observó que se trata de una declaración de incompetencia. A través de memorial del 5 de junio del 2012,2 la parte demandada radicó memorial en donde manifestó que la comparecencia de las demás entidades respondía a la necesidad de garantizar el debido proceso y a la pretensión de nulidad de las afiliaciones efectuadas a esas administradoras de pensiones, consideraciones que no fueron acogidas por el Tribunal y, en consecuencia, se rechazó el medio de control por conducto de auto del 10 de julio del 2013.3 1 Folios 244 al 245 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 2 Folios 246 al 254 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 3 Folios 256 al 262 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 7 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno El citado rechazo fue objeto de interposición del recurso de apelación4 que se resolvió por esta Subsección en auto del 10 de diciembre del 2015,5 en donde se revocó la decisión recurrida y se ordenó proveer sobre la admisión de la demanda, y se indicó que era necesario determinar lo siguiente: i) si efectivamente existe una falta de competencia de la entidad para resolver la solicitud del accionante o se debió realizar un pronunciamiento de fondo teniendo en cuenta los argumentos expuestos pro este; ii) qué sucede cuando se cambia de régimen pensional, habiendo cotizado más de veinte años en el régimen al que se estaba inicialmente afiliado y iii) si el accionante tiene derecho al reconocimiento de su pensión, en caso afirmativo, quién es la entidad o el fondo encargado de reconocerla y pagarla.
Por consiguiente, es necesario el estudio de fondo del asunto, el cual no puede ser resuelto en esta etapa procesal, sino llegado el momento del fallo, así, como se hace necesaria la vinculación de los fondos privados a la presente demanda, por cuanto al estar el acto afiliado a uno de estos – Porvenir s.a.- u haber estado vinculado a los otros -Colfondos – BBVA-, tienen un interés directo con las resultas del proceso.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de auto de obedecimiento del 11 de agosto del 2016,6 admitió la demanda de la referencia y ordenó notificar a todas las entidades accionadas. 1.3. Contestación de la demanda Pensiones de Antioquia, Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y Porvenir S.A. se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones del proceso de la referencia, de conformidad con los argumentos que pasan a indicarse: 4 Folios 264 al 272 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 5 Folios 286 al 301 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 6 Folios 307 y 308 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 8 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno 1.3.1.
Pensiones de Antioquia7 i) El traslado de los aportes del señor Luis Fernando Quiceno del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es plenamente legítimo y no existe vicio alguno que pueda invalidar las afiliaciones a los fondos privados, al paso que la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo no es la competente para decidir sobre esa cuestión. ii) Pensiones de Antioquia no está legitimada para decidir sobre el derecho pensional del demandante, en tanto es Porvenir S.A la administradora a la que actualmente se encuentra afiliado; en ese sentido, la administradora antioqueña solo está obligada a concurrir en la financiación de la prestación, compromiso cumplido a partir de la expedición del bono pensional tipo A, modalidad 2. iii) El accionante decidió libre y voluntariamente trasladarse al régimen de ahorro individual y no procuró retornar el régimen de prima media antes de los 10 años anteriores a la fecha de adquisición de su derecho, razón por la que sometió su aspiración pensional a lo descrito en el Titulo iii del Capitulo i de la Ley 100 de 1993, al paso que la competencia para decidir sobre ese derecho está, actualmente, en cabeza de Porvenir S.A., sin que sea posible realizar una nueva afiliación a Pensiones de Antioquia según lo dispuesto en el artículo 52 de la ley contentiva del Régimen General de Pensiones.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, ineptitud de las pretensiones de la demanda, buena fe, legalidad del acto administrativo demandado y prescripción. 7 Folios 341 al 347 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 9 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno 1.3.2.
Colfondos Pensiones y Cesantías S.A.8 i) La entidad ha establecido un procedimiento de capacitación dirigido a los asesores comerciales, que tiene como propósito ofrecer herramientas e información suficiente a los ciudadanos que deseen vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de modo que las afiliaciones sean informadas, libres y voluntarias. ii) El señor Quiceno Rico dejó constancia de haber recibido la información necesaria para realizar su vinculación a Colfondos, según consta en el formulario número 7261575.
Aunado a lo anterior, el interesado no ejerció el derecho de retracto consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, sino que, por el contrario, realizó nuevas afiliaciones a otros fondos privados tales como la AFP Colpatria y, finalmente, Porvenir S.A, donde actualmente permanece. Por último, interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, compensación y prescripción. 1.3.3.
Porvenir S.A.9 i) La afiliación del señor Luis Fernando Quiceno Rico a Porvenir S.A. no fue con ocasión de un traslado de régimen pensional, sino de un cambio de administradora, hecho que evidencia que el interesado se encontraba conforme con las condiciones del sistema de ahorro individual hasta el punto en el que optó 8 Folios 696 al 708 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 9 Folios 744 al 796 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 10 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno por migrar entre entidades pensionales, pero no intentó nunca retornar al régimen de prima media. ii) A pesar de que Porvenir S.A. no intervino en el trámite del traslado, en tanto ello ocurrió por conducto de Colfondos S.A., los argumentos expuestos para alegar su invalidez son improcedentes, toda vez que no se alegó la existencia de ningún tipo de irregularidad que afectara el consentimiento de ese acto jurídico.
Además, en los años 2009 y 2013 se le ofreció información sobre la posibilidad de retornar al régimen de prima media, sin que mostrara interés en ello. iii) El 25 de enero del 2013, el señor Quiceno Rico solicitó ante Porvenir S.A. el reconocimiento de una mesada pensional, razón por la que se le brindó la asesoría y el apoyo para conformar su historia laboral y solicitar la expedición de los respectivos bonos pensionales, trámite en el que no realizó manifestación alguna sobre tener interés de efectuar un nuevo traslado o retorno al régimen de prima media, lo que quiere decir que su permanencia en el RAIS siempre fue voluntaria. iv) El demandante participó activamente en la aprobación de la historia laboral, manifestó que no se encontraba afiliado a otra administradora de pensiones, autorizó la expedición, negociación y redención del bono pensional y ofreció la información necesaria para proceder con el reconocimiento pensional pretendido.
En ese sentido, no se cumple ninguno de los presupuestos necesarios para tener como nulo el traslado y permanencia del demandante al Régimen de Ahorro Individual en tanto no se advierten configurados los vicios del consentimiento ni del negocio jurídico descritos en los artículos 899, 1528 y 1741 del Código Civil. 11 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno v) En el mes de mayo del 2014, Porvenir S.A. le reconoció una mesada pensional que actualmente disfruta el accionante, la cual es financiada con sus aportes, rendimientos y el bono pensional pagado por Pensiones de Antioquia, es decir que solicita el traslado de régimen cuando ya le ha sido concedido el disfrute de la prestación en la modalidad de retiro programado, el cual [tuvo] lugar hasta el mes de mayo del año 2017, momento a partir del cual el pago sería asumido por Seguros de Vida Alfa S.A., ahora en el método de renta vitalicia. vi) Por último, según el concepto número 2008069034-001 del 26 de noviembre del 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia, «en materia de traslado de régimen el legislador le atribuyó en forma exclusiva tal facultad a los afiliados, es decir a las personas que aún no han consolidado una situación pensional […] una vez las personas obtienen el reconocimiento de la pensión, no es posible trasladarse de régimen ni aun de administradora». 1.4.
La sentencia apelada10 El presente proceso fue remitido al Tribunal Administrativo del Quindío para trámite de descongestión, según Acuerdo PCSJA21-11814 del 16 de julio del 2021, que profirió sentencia de primera instancia del 3 de febrero del 2022, en donde se negaron las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes razones: i) El Tribunal precisó que, a su juicio, los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial, debido a que son actos de trámite, pues no decidieron ni negativa ni positivamente sobre el derecho reclamado, en tanto que 10 Documento «004 Sentencia1Instancia.pdf» en la carpeta «TribQuindio» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 12 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Pensiones de Antioquia se limitó a declararse incompetente y remitió la solicitud a la entidad que consideraba facultada; sin embargo, en atención a lo ordenado por el Consejo de Estado en auto del 10 de diciembre del 2015, estudiaría el fondo del asunto. ii) El 23 de mayo del 2018, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, resolvió un conflicto negativo de competencias entre la UGPP, Colpensiones y Porvenir S.A. En ese caso, después de considerar que el traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad es una de las causales de pérdida de los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de estudiar un caso similar en donde al momento de consolidar el derecho pensional la interesada se encontraba afiliada a un fondo privado de pensiones, la corporación asignó la competencia para decidir sobre el derecho en cuestión a Porvenir S.A. iii) Siguiendo la pauta fijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, el a quo argumentó que el señor Quiceno Rico nació del 15 de enero de 1957 y adquirió el estatus de pensionado el 15 de enero del año 2006, al cumplir 57 años de edad, momento para el cual se encontraba afiliado a fondo de pensiones privado Porvenir S.A. razón por la que consideró que es esa la autoridad a la que le corresponde decidir sobre el derecho pensional en cuestión. iv) Al estudiar la pretensión de que la mesada sea reconocida por Pensiones de Antioquia bajo los términos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el fallador de primer nivel acudió a la sentencia C-789 del 2002, en donde la Corte Constitucional explicó lo siguiente: 13 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno no es admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. v) Sobre la validez del traslado, argumentó que se asume que el señor Quiceno Rico contaba con la capacidad suficiente para comprender las ventajas y desventajas de uno y otro régimen y las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que el cambio fue voluntario y sin presiones.
Adicionalmente, el accionante contaba con la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media dentro de los 10 años anteriores a la fecha de consolidación del derecho, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 797 del 2003. vi) En atención a que el demandante ya cuenta con una mesada pensional reconocida por el fondo privado Porvenir S.A. es improcedente el reconocimiento de una nueva mesada que cubra el mismo riesgo de vejez con cargo a Pensiones de Antioquia.
Se explicó que la condición del señor Quiceno Rico ya no es la de afiliado cotizante, sino que actualmente goza de la calidad de pensionado, circunstancia que impide la prosperidad de la pretensión de ineficacia de las afiliaciones a los fondos privados o de traslado de régimen. vii) En un caso similar, la Corte Suprema de Justicia, encargada de dirimir los asuntos contra fondos privados, concluyó lo siguiente:11 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL373-2021 del 10 de febrero del 2021. Radicado 84475. 14 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección s.a. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el mandato de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.
Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declare la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso […]. 1.4.
El recurso de apelación El señor Luis Fernando Quiceno Rico interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse:12 i) El señor Luis Fernando Quiceno conserva su derecho a ser beneficiario del régimen transición de la Ley 100 de 1993, en tanto ello es un derecho adquirido y autónomo del cual es titular por contar con más de 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en el nivel territorial. ii) Es cierto que los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplan como circunstancia de pérdida de los derechos transicionales el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-789 del 2002 declaró condicionalmente exequibles tales disposiciones en el sentido de señalar que «no se aplican a quienes habían 12 Apelación en el índice 77 de la pestaña «gestión en otras corporaciones» del portal Samai. 15 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno cumplido quince años o más de servicios cotizados, el momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones».
El régimen de transición que ampara al señor Quiceno Rico conlleva la nulidad absoluta de la afiliación al RAIS. iii) Los negocios jurídicos de afiliación deben declararse nulos porque los fondos de pensiones privados no actuaron de buena fe, en tanto no se le informó al demandante que al trasladarse de régimen pensional perdería los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, evento que comporta una causa ilícita, pues le niegan al interesado la posibilidad de pensionarse en condiciones más favorables. iv) Los fondos pensionales privados debieron probar, a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, su labor de buenos consejeros, es decir, no debía el accionante probar la fuerza o la violencia en el trámite del traslado, sino que les correspondía a las entidades vinculadas su diligencia. Del mismo modo, Pensiones de Antioquia tampoco demostró haber brindado asesoría al afiliado para que permaneciera en la entidad. v) Pensiones de Antioquia es la entidad llamada a asumir el reconocimiento y pago de la mesada pensional del señor Luis Fernando Quiceno Rico, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el accionante ya contaba con más de 20 años de servicio, por lo que «independientemente de que a la fecha de solicitud de su pensión estuviese o no afiliado al sistema general de pensiones, incluso vinculado al RAIS, siempre será esta entidad pública la llamada a reconocer su pensión de vejez con sustento en el régimen de transición». 16 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno 1.5.
Alegatos de conclusión Solo el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir alegó de conclusión, según memorial visible en el portal Samai, en el sentido de reiterar los argumentos propuestos en la contestación de la demanda y de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 1.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, a pesar de estar actualmente pensionado por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. según el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el señor Luis Fernando Quiceno Rico tiene derecho a retornar al régimen de Prima Media con Prestación Definida, de modo que sea Pensiones de Antioquia la entidad encargada de reconocer su mesada pensional en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, de la Ley 33 de 1985. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 17 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre13 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.14 El régimen de prima media con prestación definida (RPM) está previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».
Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.15 Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) está definido en el inciso 1 del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, como el conjunto de entidades, normas 13 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 14 «[…] e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez». 15 Ley 100 de 1993, Artículo 32 18 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.16 Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización.17 2.2.2. Sobre el traslado de régimen Sobre este tema debe señalarse que los dos regímenes de pensiones establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) analizados en el capítulo precedente son excluyentes entre sí, de manera que un afiliado no puede realizar cotizaciones simultáneas a los dos, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 que dice lo siguiente: Artículo 16.
Incompatibilidad de Regímenes. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. […]» 16 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d) y 97 17 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 19 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Sobre el particular, ha de precisarse que la necesidad de tener claridad respecto a la vinculación del afiliado a uno de los regímenes que establece el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP), esto es, al de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, permite tener certeza de la entidad a cargo de asumir el pago de la prestación económica causada.
Frente a este aspecto, es necesario referirse a la manifestación de voluntad del afiliado, para lo cual debe recordarse que el traslado de régimen constituye un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de las formas solemnes que se requieran.
En efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Así mismo, se dispuso que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 de esa Ley.
En igual sentido, el citado artículo 271 dispone que si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. 20 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Acorde con lo anterior, el inciso 1.° del artículo 11418 de la Ley 100 de 1993, estableció como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el artículo 11 del Decreto 692 de 199419, estableció los siguientes parámetros para efectuar la escogencia de régimen: Artículo 11.
Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.
Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora.
Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; 18«ARTICULO 114.Requisito para el traslado de régimen.
Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. […]». 19 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 21 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.
El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.
Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido.
Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.» 2.3.
Hechos probados i) El señor Luis Fernando Quiceno Rico nació el 15 de enero de 1951.20 ii) El demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicio:21 20 Cédula en folio 373 y registro civil de nacimiento en folio 504 del documento «02.- CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 21 Folios en el documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 22 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Entidad Desde Hasta Caja o Fondo Folio Municipio de Salgar 13 de febrero de 1970 20 de agosto de 1978 Municipio de Salgar 394 y 395 Departamento de Antioquia 17 de noviembre de 1978 31 de mayo de 1988 Pensiones de Antioquia 381 Municipio de El Carmen de Viboral 01 de junio de 1988 30 de mayo de 1992 Municipio El Carmen de Viboral 390 Departamento de Antioquia 31 de agosto de 1992 7 de octubre del 2001 Pensiones de Antioquia – traslado de régimen 381 iii) Según certificado de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías del 23 de mayo del 2011, el señor Luis Fernando Quiceno cuenta con las siguientes afiliaciones pensionales en fondos privados:22 Tipo de vinculación Fecha de solicitud AFP Destino AFP Origen Fecha inicio efectividad Fecha fin efectividad Traslado de régimen 1997-08-25 Colfondos ISS 1997-03-31 2000-03-31 Traslado de fondo 2000-02-07 Colpatria Colfondos 2000-04-01 2000-09-28 Cesión por fusión 2000-09-29 Horizonte Colpatria 2000-09-29 2001-07-31 Traslado de fondo 2001-06-29 Porvenir Horizonte 2001-08-01 iv) Según certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, el señor Luis Fernando Quiceno se encuentra afiliado en esa administradora de Pensiones desde el 1 de agosto del 2001.23 v) El 16 de julio del 2010, el señor Luis Fernando Quiceno interpuso ante 22 Folio 628 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 23 Folio 528 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 23 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Pensiones de Antioquia una solicitud de traslado, en los siguientes términos:24 1-.
Autorizar y mediar para mi traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad -Fondo de Pensiones Porvenir S.A.- al régimen de prima media con prestación definida – Fondo de Pensiones de Antioquia- último fondo al cual quiero retornar y en el cual quiero permanecer ya que me encuentro inscrito dentro del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]. 2-.
En consecuencia, solicito adelantar todas las gestiones necesarias a fin de recibirme en Pensiones de Antioquia […] procediendo en seguida a realizar todas las gestiones necesarias para recibir de la AFP Porvenir S.A. los aportes que conforman la cuenta de ahorro individual […]. vi) En respuesta al derecho de petición citado en el numeral anterior, sin fecha legible, Pensiones de Antioquia dio respuesta a lo pretendido por el accionante en los siguientes términos:25 Nos permitimos manifestarle que acorde a su solicitud, Pensiones de Antioquia no puede acceder a ella puesto que la única entidad autorizada hasta la fecha para administrar el Régimen de Prima Media con prestación Definida es el Instituto de los Seguros Sociales […] Las Cajas, Fondos o Entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan […] Reiteramos, acorde con la norma que esta entidad no puede acceder a su solicitud, debido a que no estamos autorizados para realizar nuevas afiliaciones en este Fondo de Pensiones, por lo tanto, si su deseo es regresar al régimen de prima media con prestación definida debe proceder a realizar dicha solicitud ante el Instituto del Seguro Social que es el único fondo autorizado […] vii) El 16 de julio del 2016, el accionante también presentó ante Porvenir S.A. «una solicitud de autorización de traslado» en donde expresó lo siguiente:26 24 Folios 462 al 463 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 25 Folios 480 al 482 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 26 Folios 478 y 479 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 24 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno 1-.
Autorizar mi traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad – Fondo de Pensiones Porvenir S.A- al régimen de prima media con prestación definida - Fondo de Pensiones de Antioquia- último fondo al cual quiero retornar y en el cual quiero permanecer ya que me encuentro inscrito dentro del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] 2-.
En consecuencia, solicito adelantar todas las gestiones necesarias para cancelar mi afiliación a la AFP Porvenir s.a. devolviendo o girando a Pensiones de Antioquia los aportes que conforman la cuenta de ahorro individual […] viii) El 19 de noviembre del 2010, Porvenir S.A. dio respuesta al derecho de petición del accionante en el siguiente sentido:27 En atención a su comunicación, le informamos que para el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS al fondo de pensiones de Antioquia es indispensable que usted diligencie el formulario de solicitud de traslado de régimen a esa entidad.
El Departamento Nacional de Afiliación y Registro de ese Instituto procederá a radicar ese documento en Porvenir s.a. para que se inicie el trámite de validación de acuerdo con el procedimiento establecido en la Sentencia Unificado 062. ix) El 10 de mayo del 2011, el demandante interpuso una solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez ante Pensiones de Antioquia de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.28 x) El 17 de mayo del 2011, el Departamento Nacional de Afiliación y Registro le informó al director jurídico de Pensiones de Antioquia que en su base de datos no reposaba solicitud alguna de traslado de régimen pensional a nombre del señor Luis Fernando Quiceno Rico y que en todo caso, el traslado no sería válido por no cumplir con los plazos estipulados en la Ley 797 del 2003, razón por la que la 27 Folio 540 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 28 Folios 567 al 577 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 25 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno afiliación válida del señor Quiceno era a la AFP Porvenir S.A.29 xi) El 13 de septiembre del 2011, Pensiones de Antioquia profirió la Resolución 388 por medio de la cual declaró la incompetencia para resolver la solicitud de reconocimiento presentada por el accionante, en atención a que el señor Quiceno Rico se encontraba afiliado a la AFP Porvenir S.A., con ocasión del traslado de régimen ocurrido en el año 1997, razón por la que es esa entidad la que debe decidir sobre su derecho pensional.30 xii) El señor Luis Fernando Quiceno presentó memorial, sin fecha legible, contentivo del recurso reposición contra la Resolución 388 del 13 de septiembre del 2011, en donde insistió en el derecho que le asiste a que Pensiones de Antioquia le reconozca una pensión de jubilación bajo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida por haber satisfecho el requisito del tiempo de servicio cuando se encontraba afiliado a esa entidad y por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.31 xiii) El 25 de noviembre del 2011, Pensiones de Antioquia resolvió el recurso de reposición por medio de la Resolución 533, en la que decidió no reponer el acto recurrido, pues mantuvo su posición de no tener la competencia para decidir sobre el derecho pensional de demandante al no ser la entidad administradora de sus aportes e insistir que es la AFP Porvenir S.A. la encargada de estudiar y decidir lo 29 Folio 623 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 30 Folios 631 al 634 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 31 Folios 639 al 649 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 26 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno relativo al derecho reclamado.32 En consecuencia, corrió traslado de la petición al citado fondo privado.33 xiv) El 25 de enero del 2013, el señor Luis Fernando Quiceno solicitó ante Porvenir S.A. el reconocimiento de una mesada pensional de vejez, según formato número 0102815016794900.34 xv) El 10 de septiembre del 2013, Pensiones de Antioquia profirió la Resolución 2013-382 por medio de la cual emitió el bono pensional tipo A modalidad 2 por valor de $ 181.708.000, del cual respondieron en calidad de contribuyentes: Pensiones de Antioquia, el municipio de Salgar y el municipio de El Carmen de Viboral.35 El citado bono fue desembolsado en favor de la AFP Porvenir S.A. el 18 de septiembre del 2013, en lo que respecta al departamento de Antioquia y el 14 de noviembre de esa anualidad por parte del municipio de El Carmen de Viboral.36 xvi) El 21 de noviembre del 2013, el señor Quiceno Rico aportó con destino a Porvenir S.A. una serie de documentos, tales como «declaración juramentada en la cual [expresó] que no [percibe] ingresos ni [tiene] aportes voluntarios en fondos de pensiones», certificado de ingreso base de cotización y certificado de afiliación a la E.P.S.37 32 Folios 649 al 651 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 33 Folio 656 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 34 Folio 808 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 35 Folios 434 al 437 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 36 Folios 442 y 455 37 Folio 820 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 27 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno xvii) Porvenir S.A. aportó certificación del histórico de pagos por concepto de pensión que le han sido desembolsados al señor Luis Fernando Quiceno desde el mes de junio del 2014 y copia del Oficio 537 del 10 de febrero del 2015, en donde s ele notifica al demandante que como reliquidación de su mesada se arrojó un nuevo monto equivalente a $ 737.494, pagado bajo la modalidad de retiro programado.38 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, resulta importante recordar que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para resolver las controversias suscitadas entre un afiliado y un fondo privado de pensiones, mientras que aquellos asuntos en los que intervenga una administradora de derecho público será del resorte de la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo, pues así se ha dispuesto a través de los artículos 2 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social y 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente.
De acuerdo con lo anterior, si bien al presente proceso fueron vinculadas algunas entidades de derecho privado, que guardan interés en las resultas de este proceso y, eventualmente, podrían verse afectadas con las decisiones adoptadas, lo cierto es que la competencia del presente proceso está dada por las actuaciones surtidas en sede administrativa ante Pensiones de Antioquia; tanto es así, que son los actos administrativos expedidos por dicha entidad los que han sido sometidos al presente estudio de legalidad.
Así, conviene precisar que a partir de lo considerado en la sentencia de primera instancia, de lo argumentado en el recurso 38 Folios 827 al 230 del documento «02.-CuadernoPrincipal.pdf» de la carpeta «Hibrido» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 28 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno de apelación y los límites de la competencia de la alzada, el análisis en esta oportunidad obedecerá a la legalidad, o no, de lo decidido por Pensiones de Antioquia en sede administrativa.
Entonces, en virtud de las pruebas aportadas al proceso, está acreditado que el señor Luis Fernando Quiceno laboró en entidades de derecho público y del sector territorial que administraron sus aportes pensionales mientras permaneció afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, hasta el mes de agosto del año 1997, momento en el cual el accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y donde ha permanecido hasta la fecha.
Ahora, aunque al expediente no se aportaron constancias de los términos del reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, Porvenir S.A aseguró que en el año 2014 concedió una mesada pensional a favor del señor Quiceno y aportó otra clase de documentos en donde se da cuenta del pago de tales emolumentos; adicionalmente, tal circunstancia fue tenida como probada por el a quo y el apelante no hizo manifestación en contrario frente a ese particular; es decir que es dable tener por probado que actualmente el peticionario goza de una pensión reconocida por ese fondo privado, en los términos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
A pesar de contar con el aludido reconocimiento, el accionante se muestra inconforme con ello y pretende que Pensiones de Antioquia le reconozca una mesada en las condiciones propias del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al considerar que le asiste tal derecho por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al estimar que ello es un derecho adquirido. 29 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno La anterior afirmación es incorrecta y dista del ejercicio de la libertad configurativa del legislador y de las consideraciones que sobre el particular ha realizado la jurisprudencia. En ese sentido, no es adecuado señalar que los beneficios del régimen de transición son un derecho adquirido, toda vez que el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene las circunstancias bajo las cuales pueden perderse tales prebendas, entre las cuales se encuentra el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual fue declarado condicionalmente exequible según la sentencia C-789 del 2002.
Así las cosas, el beneficiario del régimen de transición que decida trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual pierde las concesiones que en materia de pensión y transición legal le concede el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, la citada sentencia de constitucionalidad estableció algunos límites en aras de garantizar las expectativas legitimas de los trabajadores según el cual, los beneficiarios del régimen de transición, por cumplimiento del requisito de los 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones pueden retornar al RPM, y recuperar los beneficios transicionales, en cualquier momento.
A partir de lo señalado, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, el apelante, prima facie, sí sería titular de las prebendas transicionales de que trata el artículo 36 ibidem, pues, de acuerdo con su historial laboral, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia en el sector territorial del sistema general de pensiones, contaba con más de 15 años de servicio.
Así, a partir de lo explicado, podría creerse que, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 del 2002, el señor Luis Fernando Quiceno 30 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno tendría derecho a retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, es decir, sin los límites temporales a que se refiere la Ley 797 del 2003.
Lo anterior implica que la validez o invalidez de la afiliación del señor Quiceno Rico al Régimen de Ahorro Individual pasaría a un segundo plano porque, al cumplir con los requisitos del régimen de transición por tiempo de servicio, le estaría dado trasladarse al Régimen de Ahorro Individual sin límite temporal, es decir, su retorno al RPM no depende de que se demuestre que existió falta de información o constreñimiento en su traslado, toda vez que al contar con más de 15 años de servicio para el 30 de junio de 1995, no tendría limitación temporal alguna para reincorporarse al régimen que hoy pretende.
Aclarado lo anterior, un nuevo traslado del demandante del RAIS al RPM no estaría sujeto a que ello ocurriera dentro de los 10 años anteriores a la consolidación del derecho, como ocurre con otra clase de afiliados, sino que, por el contrario, debería bastar la manifestación del accionante de tener la voluntad de realizar un nuevo traslado.
Ahora, lo anterior sería de ese modo, si el apelante hubiese procurado diligentemente concretar su retorno al RPM antes de solicitar el reconocimiento de su mesada pensional, pues la calidad de afiliado cotizantes es distinta a la de pensionado, toda vez que sobre el primero recae una expectativa legítima de una prestación, mientras que del segundo se depreca la consolidación legal y material del derecho.
Así, las cosas, a pesar de que el recurrente interpuso una solicitud de traslado ante Pensiones de Antioquia y Porvenir S.A. en el año 2011, lo cierto es que no procuró continuar con ese trámite, como por ejemplo, someter al estudio de legalidad los actos por medio de los cuales se le negó lo pretendido; por el 31 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno contrario, guardó silencio ante esa decisión adversa, interpuso una solicitud de reconocimiento pensional ante el fondo privado, aun cuando ahora considera que ello no se ajusta a derecho.
De ese modo, el interesado pretende que después de haberse reconocido el derecho pensional, y no ser este del monto que esperaba, se retrotraiga toda la gestión administrativa, tal como la expedición y pago de los bonos pensionales, cuando él mismo participó en el procedimiento para su consecución, al paso que procura que se le permita trasladarse de régimen pensional cuando su derecho ya fue consolidado y siendo dicha prerrogativa un beneficio propio de los afiliados no pensionados.
En un caso similar al estudiado en esta oportunidad, y que también fue citado por el a quo, la Corte Suprema de Justicia, desde el costado de la justicia ordinaria laboral, consideró lo siguiente:39 Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. […] 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL373-2021 del 10 de febrero del 2021. Radicado 84475. 32 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.
Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. A partir de lo señalado, admitir que el accionante, quien ya ostenta la calidad de pensionado, pueda trasladarse de régimen pensional como si de un afiliado cotizante se tratara, sería convalidar o admitir la alteración injustificada de situaciones jurídicas consolidadas y patrocinar la inestabilidad de los trámites administrativos.
Lo anterior encuentra sustento, además, en el hecho de que no se está frente a un caso de desamparo prestacional o de desconocimiento de derechos laborales, sino a la aplicación objetiva de la norma y de la posición jurisprudencial en materia de traslado de regímenes pensionales. A modo de conclusión, la decisión de Pensiones de Antioquia de declararse incompetente para decidir sobre el derecho pensional del señor Luis Fernando Quiceno se ajusta a derecho, pues no es esa la entidad a la que se encuentra afiliado el accionante, no es la encargada de la administración de sus aportes pensionales, pues incluso ya realizó el pago del bono pensional al que estaría obligada y es Porvenir S.A. la administradora que cuenta con los recursos económicos correspondientes a las cotizaciones del demandante, que, por demás, ya reconoció el derecho reclamado en esta oportunidad. 33 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno En virtud de lo anterior, la parte recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos cuestionados y no acreditó la existencia de circunstancias especiales que justificaran la falta de proactividad en sede administrativa, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la 34 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que no existe justificación legal para admitir el traslado de régimen pensional del señor Luis Fernando Quiceno Rico, quien ya cuenta con una situación pensional consolidada a cargo de un fondo privado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F ALLA: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 3 de febrero del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Luis Fernando Quiceno Rico en contra de Pensiones de Antioquia;
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; 35 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00498 03 (4063-2022) Demandante: Luis Fernando Quiceno Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías; y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente40 LBC 40 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.