CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 175 a 191 del cuaderno principal). La señora Sonia Rocío Palechor Chicangana, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la entonces Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (sucedida procesalmente por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la NULIDAD del ACTO FICTO O PRESUNTO resultante del silencio administrativo negativo, proferido por la entidad accionada, mediante el cual se rechazó la petición de 28 de septiembre de 2010 en el sentido de que se reconociera la configuración de una relación laboral […]» (sic) entre dicha ESE y la demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las prestaciones sociales ordinarias que reciben los empleados públicos de dicha entidad, por el tiempo servido a esa institución y que se encuentran consagradas en el Decreto 1042 de 1978, la Ley 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002, entre otros, así como la convención colectiva de trabajo, vigente […]», tales como: (i) cesantías y sus intereses;
(ii) primas de servicios, navidad, técnica, de localización, de vacaciones y adicionales convencionales de servicios; (iii) vacaciones compensadas en dinero o, a título de indemnización, tanto legales como convencionales; (iv) auxilios de transporte y alimentación; (v) horas extras; (vi) sanciones moratorias por la no consignación de las cesantías (Ley 50 de 1990, artículo 99) y por la falta de pago de la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones (Decreto 797 de 1949, artículo 1º.), y (vii) aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensión sufragados por ella y los que «[…] se le descontaban […] por parte de las [c]ooperativas a las que estuvo vinculada […]».
Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, como [a]uxiliar de [e]nfermería en el [m]unicipio de Cali, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, iniciando sus labores el 01 de octubre de 2001 a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue prolongado en el tiempo hasta el 26 de junio de 2003 y bajo el cual […] prestaba sus servicios al I.S.S. sostenida al cumplimiento de las [ó]rdenes de los directivos de esa entidad y de los reglamentos de la misma […]» (sic).
Que «[…] convencida […] [de] que su inicial vinculación con el I.S.S., a través de contrato de prestación de servicios era de manera irregular, demand[ó] a dicha entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y como consecuencia de ello, obtener el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales» (sic), lo que obtuvo a través de «[…] sentencia No. 009 del […] 30 de marzo de 2009 [dictada por] el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, en la que se declaró [tal] […] relación […] entre el 1 de octubre de 2001 [y el] […] 30 de junio de 2003», confirmada «[…] mediante sentencia No. 237 del 19 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali».
Afirma que «[c]omo […] continu[ó] laborando después de la escisión con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, es claro que pas[ó] de ser [t]rabajadora [o]ficial a [e]mpleada [pú]blica, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del Art. 18 del Decreto 1750 de 2003, se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces cualquier diferencia que se presente con posterioridad al 30 de junio de 2003, es la [j]urisdicción de lo [c]ontencioso [a]dministrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostent[ó] la calidad de empleada pública».
Que «[…] para el 30 de noviembre de 2003, se le manifestó […] que si deseaba continuar prestando sus servicios en esa entidad[,] debía afiliarse a las [c]ooperativas que [la ESE] indicara CONSENTIR C.T.A., las cuales a partir de ese momento se encargarían de contratar con ellos, para que continuaran prestando sus servicios en el mismo cargo que venían desempeñando» (sic), a pesar de ello, «[…] siguió prestando sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe en el [c]argo de [a]uxiliar de [e]nfermería […] recibiendo una retribución que se denominaba compensación, pero sin percibir prestaciones sociales legales por dichos servicios y mucho menos convencionales».
Dice que «[…] cumplía una jornada ordinaria de ocho horas diarias y siete días de la semana, más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario […] que llegaban hasta doce (12) horas diarias». Asimismo, «[…] desde que inició las labores en dicho establecimiento […] cumpli[ó] con los reglamentos establecidos por este, obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos de la clínica sobre la forma de prestar el servicio, tales como procedimientos administrativos e inclusive acerca del uniforme que debe portar en el trabajo».
Que «[…] cuando [ella] […] pas[ó] a laborar a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el seguro social [sic] y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, y como según lo dispuesto en las sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004 y T-166 de 2006, dicha convención persiste aún en su vigencia, tiene derecho […] a que se le retribuyan las prestaciones allí contenidas» (sic).
Expresa que «[…] ha prestado sus servicios personales en beneficio de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, desde 2003 hasta la fecha, en las mismas condiciones de una empleada pública por más de siete años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes, su condición de servidora o trabajadora demanda que sea protegida en unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado» (sic).
Que el 28 de septiembre de 2010 solicitó «[…] el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, el cual fue resuelto de manera escueta el 05 de [o]ctubre de 2010, mediante oficio de trámite D-6629 RTA R-7899 PAGO ACREENCIAS SONIA ROCÍO PALECHOR» (sic), motivo por el que, al no tratarse de una decisión de fondo, se demanda el silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de la ausencia de respuesta por parte de la entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 a 4 de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 1233 de 2008; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; y 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008.
Asimismo, el Decreto 468 de 1990. Asevera que la demandada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta.
Que «[…] muy a pesar de que en principio […] haya estado en esta entidad como contratista es decir, desde el 27 de junio de 2003 […] hasta el 30 de noviembre [siguiente] […] y posteriormente desde el 01 de diciembre de 2003 se haya tornado supuestamente en asociado de diferentes COOPERATIVAS, creadas por la misma E.S.E., lo cierto es que ambas modalidades contractuales no fueron más que una charada de falacias, para encubrir la verdadera relación de trabajo existente con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, la que surge de manera palmaria por el simple hecho de que ostentó el cargo de auxiliar de enfermería […] por espacio de más de 8 años» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 216 a 233 del cuaderno principal).
La accionada, por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas afirma que unas son ciertas y otras no, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de esa cartera para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre «las dos demandadas» y prescripción. Arguye que «[e]n ninguna de las funciones otorgadas […] se encuentra una que establezca que debe responder por los [a]ctos [a]dministrativos proferidos por las entidades adscritas a este, en consecuencia, no es posible jurídicamente que un organismo del orden [n]acional, como es el MINISERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades territoriales […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 301 a 308 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 13 de noviembre de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en el proceso, no debía fungir el Ministerio de Salud y Protección Social, pues éste no se encontraba legitimado para acudir a defender los intereses jurídicos de la entidad liquidada y tampoco estaba facultado para responder por cualquier pasivo que se derivase de este litigio toda vez que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se le arrogó la responsabilidad de girar los recursos al patrimonio autónomo para atender este tipo de contingencias, es así entonces que habiéndose liquidado la ESE Antonio Nariño, el vínculo de defensa y patrimonial que le asistía con el Ministerio de Salud y de la Protección Social feneció […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 311 a 313 del cuaderno principal).
La accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] al liquidarse una entidad que está adscrita a un [m]inisterio como fue el caso de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO LIQUIDADA la llamada aquí a responder por los pasivos es la NACIÓN, a través de la entidad o [m]inisterio que sea designado por esta última» (sic), motivo por el que debe revocarse la providencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las súplicas del libelo introductorio.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de febrero de 2016 (f. 317 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 324 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 12 de agosto de 2022 (f. 326 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por la accionante para reiterar sus planteamientos de demanda y apelación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si se encuentra configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, como lo concluyó el a quo.
(ii) En caso de que no sea así y se proceda a estudiar de fondo el asunto sub examine, examinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Convención colectiva de trabajo celebrada entre el extinguido Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (ff. 72 a 147 del cuaderno principal) b) Sentencia de 30 de marzo de 2009, proferida el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), a través de la cual declaró probada la excepción de prescripción formulada por el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y lo absolvió de los cargos formulados en su contra (ff. 3 a 15 del cuaderno principal), confirmada de manera parcial con providencia de 19 de noviembre siguiente, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, en la que, además, se declaró que entre la actora y dicho Instituto existió una relación laboral entre el 1º. de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003 (ff. 16 a 26 ibidem). c) Certificación de 28 de agosto de 2007 (f. 30 del cuaderno principal), emitida por la gerente de Consentir Cooperativa de Servicios Integrados, mediante la cual se indica que la demandante «[…] prestó sus servicios como [a]uxiliar de [e]nfermería a través de esta Cooperativa en la ESE Antonio Nariño, Clínica Rafael Uribe Uribe desde diciembre 01 de 2003 [hasta] […] enero 01 de 2006» (sic). d) Certificación de 28 de febrero de 2011 (f. 28 del cuaderno principal), firmada por la gerente de la cooperativa de trabajo asociado Solidez, conforme a la cual la accionante «[…] estuvo vinculada a la Cooperativa mediante convenio como trabajador asociado, desde el 16 de [n]oviembre de 2008 hasta [a]bril 30 de 2010 y tenía asignado un puesto de trabajo en la IPS Corporación Comfenalco – Valle, Universidad Libre Hospital Universitario, desempeñando actividades de AUXILIAR DE ENFERMERÍA […]» (sic). e) Certificación de 4 de marzo de 2011 (f. 27 del cuaderno principal), suscrita por el asistente administrativo de la Cooperativa de Médicos y Enfermeras Coomef CTA, según la cual la actora «[…] PRESTA SERVICIOS EN LA COOPERATIVA COMO TRABAJADOR ASOCIADO DESDE EL 01 DE MAYO DE 2010 CON UN CONVENIO A TÉRMINO INDEFINIDO […].
SE DESEMPEÑA EN EL PROCESO COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA; SEGÚN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LAS ÁREAS ASISTENCIALES SUSCRITO CON LA CORPORACIÓN COMFENALCO VALLE – UNILIBRE […]» (sic). f) Certificación de 8 de marzo de 2011 (f. 29 del cuaderno principal), expedida por la coordinadora de recurso humano de la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales (PSP), que indica que la demandante «[…] PRESTA(O) SUS ACTIVIDADES DE TRABAJO AUTOGESTIONARIO COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA EN LA ESE ANTONIO NARIÑO CLINICA RAFAEL URIBE URIBE Y LA IPS CAPRECOM U.T. COMFENALCO VALLE – UNILIBRE, CON CONVENIO DE TRABAJO ASOCIADO A TÉRMINO INDEFINIDO DESDE: DOS (02) DE ENERO DE 2006, HASTA EL QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2008» (sic).
Esta información está reiterada en la certificación de 10 de diciembre de 2008, firmada por la gerente de esa Cooperativa (f. 30 A ibidem). g) «Convenios de trabajo» suscritos entre la accionante y la cooperativa de trabajo asociado Consentir el 1º. de diciembre de 2003 y 16 de noviembre de 2008 (ff. 31 del cuaderno principal y 98 del cuaderno de pruebas) y el 1º. de enero de 2006 con la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales (PSP) [ff. 32 y 33 ibidem].
Sobre estos documentos se advierte que expresamente está señalado que la prestación de servicios se haría en la ESE Antonio Nariño, lo que coincide con las certificaciones expedidas por esas cooperativas; sin embargo, omite la inclusión de información relevante para este asunto, pues contiene espacios en blanco sin diligenciar. h) El 28 de septiembre de 2010 la actora reclamó del gerente de la extinguida ESE Antonio Nariño (para ese momento en liquidación) el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería (ff. 45 a 52 del cuaderno principal). i) A través de oficio D-6629 RTA R-7899 PAGO ACREENCIAS de 5 de octubre de 2010, la secretaria general de la entonces ESE Antonio Nariño en Liquidación, en presunta respuesta a la petición de la demandante, indicó cuál era el procedimiento de liquidación que se surtía en dicha entidad, sin que se haya hecho alusión a su caso específico, con lo que en el libelo introductorio se arguye que no hubo respuesta de fondo y acusó de nulidad el acto ficto generado por el silencio del ente estatal (ff. 53 a 56 del cuaderno principal). j) Relación mensual de tiempo trabajado y valores devengados expedida por la cooperativa de trabajo asociado Solidez, que da cuenta de que la accionante ejerció el cargo de auxiliar de enfermería y discrimina como período trabajado: del 16 de noviembre de 2008 al 30 de abril de 2010 (ff. 15 y 16 del cuaderno de pruebas).
Este documento está acompañado por las planillas de pago al sistema integral de seguridad social durante ese interregno (ff. 17 a 92 ibidem). k) Auto de pruebas de 4 de diciembre de 2012 (ff. 236 y 237 del cuaderno principal), dictado dentro de este proceso, en el que se decretaron los medios probatorios documentales y testimoniales pedidos por la actora; sin embargo, con memorial de 12 de abril de 2013 (f. 260 ibidem), su apoderada informó: «[…] renuncio a la prueba de [o]ficios solicitada en el acápite de pruebas de la demanda, toda vez que ni la ESE ANTONIO NARIÑO (LIQUIDADA), ni la ALIANZA FIDUCIARIA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE ANTONIO NARIÑO LIQUIDADA, ni el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tienen en su poder la [h]oja de vida de la accionante y por otro lado no tengo conocimiento de las direcciones a las que pueda citarse las diferentes [c]ooperativas con las que estuvo vinculada […]» (sic).
En atención a lo anterior, el 6 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 265 ibidem). l) En el trámite de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Nancy Mercedes Salamanca, que relató circunstancias referentes a la prestación de servicios de la demandante como auxiliar de enfermería de la mencionada institución de salud (ff. 241 y 242 del cuaderno principal). m) En los folios 34 a 44 del cuaderno principal obran los comprobantes de pagos efectuados a la accionante por parte de las cooperativas Coomef CTA, PSP, Solidez CTA y Consentir CTA De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó, de manera personal e interrumpida, sus servicios como auxiliar de enfermería de la siguiente manera: También se encuentra acreditado que el 28 de septiembre de 2010 la demandante solicitó del gerente de esa extinguida institución de salud el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, lo que no fue atendido de fondo y se constituyó el acto ficto acusado.
Lo primero que ha de advertirse es que, contrario a lo alegado en el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 267 del CCA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, con tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
Conforme a los problemas jurídicos planteados, procede la Sala a examinar si le asiste razón al a quo al haber declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. Al respecto, se pronunció esta Corporación mediante sentencias de 18 de julio de 2018 y 11 de marzo de 2021, frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002, ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que en virtud del artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones, con la Clínica Rafael Uribe Uribe, entre otras.
Por medio del Decreto 3870 de 2008, se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, dadas las «deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud, evidenciándose incumplimiento reiterado de las condiciones de calidad pactadas en los contratos con la EPS del Seguro Social»; para tal efecto, su liquidadora fue la sociedad Alianza Fiduciaria SA, que debería suscribir el respectivo contrato con el entonces Ministerio de la Protección Social, el que sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. No obstante, según informe del agente liquidador presentado a dicha cartera, «los activos de la Empresa en liquidación resultaron insuficientes para pagar el total del pasivo pensional de la empresa, así como para pagar parte de las reclamaciones laborales reconocidas, el pasivo cierto no reclamado laboral, procesos laborales y gastos de administración laborales», por lo que se expidió el Decreto 2752 de 2011, cuyo artículo 1º. preceptuó: En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.
Las obligaciones laborales cuyo valor es asumido por la Nación corresponderán exclusivamente a aquellas que se encuentran incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. El valor de la normalización pensional asumido es aquel que hace parte del Convenio suscrito por la empresa en liquidación y la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo.
El valor de las obligaciones laborales a que hace referencia el presente artículo, será asumido por la Nación luego de descontada la totalidad de recursos de activos líquidos o no líquidos que la empresa en liquidación haya trasladado al Patrimonio Autónomo de Remanentes al finalizar el proceso de liquidación, en cumplimiento de las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas.
La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.
Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes. De la anterior disposición no se desprende que sea el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el ente estatal que deba asumir los recursos para el pago de las obligaciones laborales, como lo expuso el Tribunal de instancia, sino que esta cartera giraría los correspondientes recursos al ente estatal que resulte obligado a efectuar el pago.
En la misma línea, se precisa que para el caso de la asunción de obligaciones pendientes de la ESE cuando los recursos entregados a la fiducia no sean suficientes para el pago de las condenas judiciales y pasivos de la entidad, la Ley 489 de 1998 (artículo 52, parágrafo 1º) reguló esa posibilidad en el sentido de establecer que «[e]l acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos».
De igual modo, el Decreto 414 de 2001 (artículo 3, inciso 2º) prevé que «[s]i terminado el proceso de liquidación sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada», disposición concordante con lo preceptuado en los artículos 32 y 35 del Decreto 254 de 2000, este último modificado por el 19 de la Ley 1105 de 2006.
Sumado a lo anterior, el 30 de noviembre de 2010 el apoderado general liquidador de la ESE Antonio Nariño en Liquidación y la sociedad Alianza Fiduciaria SA suscribieron el contrato de fiducia mercantil 13, cuyo objeto fue que «[…] la sociedad fiduciaria ALIANZA FIDUCIARIA como vocero y administrador del FIDEICOMISO que por este documento se constituye, asuma la titularidad jurídica de los bienes transferidos a título de Fiducia Mercantil [ACTIVOS MONETARIOS y NO MONETARIOS], destinados exclusivamente al cumplimiento de la finalidad y actividades propias del PAR y realice las gestiones conforme a este contrato […]» (sic).
El anterior contrato de fiducia mercantil fue cedido al otrora Ministerio de la Protección Social «[…] en el estado en que se encuentra a la fecha de suscripción […], sin asumir responsabilidad alguna por los actos u omisiones realizadas por el Liquidador con anterioridad a la fecha indicada». Al propio tiempo, la sociedad Alianza Fiduciaria SA cedió su posición contractual a la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora).
Por último, a través de otrosíes 11 y 12 de 30 de septiembre de 2016 y 28 de febrero de 2017, respectivamente, se prorrogó dicho contrato de fiducia mercantil, con lo que se tuvo como última fecha acreditada en el proceso el 28 de febrero de 2018. De lo expuesto, no hay duda de que la condición del Ministerio de Salud y Protección Social es la de ser fideicomitente cesionario de los contratos a través de los que se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada.
Cabe anotar que, de conformidad con el artículo 1226 del Código de Comercio, «[l]a fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario […]», para lo cual «[l]os bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida», mientras que «[…] los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo».
En virtud de lo anterior, la Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo de la extinguida ESE Antonio Nariño, «únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo».
Además, según la cláusula segunda del otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, la Fiduprevisora SA «quedar[á] exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones […]».
En tales condiciones, para esta Corporación resulta claro que el ente estatal que debe encargarse del eventual pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la actora y la extinguida ESE Antonio Nariño, es el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, junto con sus modificaciones y otrosíes, y en aplicación de las normas que regulan la materia, motivo por el que la sentencia apelada será revocada, toda vez que no se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa cartera y, por ende, hay lugar al estudio de fondo del caso sub examine.
Ahora bien, en el libelo introductorio la accionante asegura que «[…] ha prestado sus servicios personales en beneficio de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, desde 2003 hasta la fecha […]» (sic); sin embargo, conforme a las pruebas allegadas, hay certeza de varias vinculaciones a cooperativas de trabajo con diferentes lugares de prestación de servicios, así: (i) del 1º. de diciembre de 2003 al 1º. de enero de 2006, con Consentir CTA, en la ESE Antonio Nariño;
(ii) del 2 de enero de 2006 al 15 de noviembre de 2008 con PSP, en dicha ESE y en la IPS Comfenalco Valle; (iii) del 16 de noviembre de 2008 al 30 de abril de 2010, con Solidez, en la mencionada IPS y en el Hospital Universitario de la Universidad Libre; y (iv) desde el 1º. de mayo de 2010 (sin que se tenga certeza de la fecha de finalización), con Coomef, en las últimas instituciones indicadas.
Por tanto, como período acreditado plenamente como labores para la ESE Antonio Nariño se tiene del 1º. de diciembre de 2003 al 1º. de enero de 2006, por cuanto si bien existe una certificación acerca de una vinculación posterior con esa ESE, no es dable determinar el interregno en que se desarrolló, carga esta que le correspondía a la accionante.
Agrégase que, sin perjuicio del recuento fáctico de la demanda, no se allegó al proceso documento del que se desprenda algún tipo de relación legal y reglamentaria o contractual, de la accionante con la liquidada ESE Antonio Nariño, de lo que pueda concluirse la continuidad en la prestación de los servicios. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer elemento, se evidencia que la demandante estuvo vinculada a cooperativas de trabajo asociado durante los lapsos ya reseñados, de los que se descartan los trascurridos a partir del 16 de noviembre de 2008, por cuanto no hubo prestación de servicios con la ESE Antonio Nariño; también se desecha el período del 2 de enero de 2006 al 15 de noviembre de 2008, toda vez que la certificación aportada no discrimina las porciones de tiempo en que laboró para dicha ESE y para la IPS Comfenalco Valle; por consiguiente, quedaría por estudiar la existencia de la relación laboral durante el interregno comprendido entre el 1º. de diciembre de 2003 y el 1º. de enero de 2006.
Igualmente, no se cuenta con otros tipos de documento, tales como contratos asociativos y contratos de prestación de servicios entre la institución de salud y la cooperativa, entre otros, de los que pueda desprenderse, con claridad, el trabajo de la demandante en el lapso alegado en el libelo introductorio, las obligaciones a su cargo y los términos y condiciones en que se prestaba el servicio.
También resulta relevante insistir en que en el escrito de demanda la actora afirmó que había ingresado a laborar a la ESE, por medio de órdenes de prestación de servicios, desde el 27 de junio de 2003, pero ello no se probó. En esa medida, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, no se allegó documento alguno que acredite un vínculo contractual entre la accionante y la extinguida ESE Antonio Nariño. Tampoco aportó soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera inferirse esa vinculación. Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que comporta una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, en virtud del Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
Entonces, no se halla comprobada vinculación directa con la extinguida ESE y, por ende, no hay lugar a realizar análisis alguno sobre ese particular ante la falta de material probatorio. No obstante, el período trabajado con intervención de la cooperativa de trabajo asociado Consentir (del 1º. de diciembre de 2003 al 01 de enero de 2006) será objeto de análisis por parte de esta Corporación para establecer si en él se observó las normas referentes al cooperativismo o si, por el contrario, se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE, como se insiste en la alzada.
En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
Frente a las anteriores prohibiciones no existe certeza si fueron desatendidas por la cooperativa a la que se encontraba vinculada la actora, en la medida en que solo se cuenta con la referida certificación y la declaración de la señora Nancy Mercedes Salamanca, pruebas que no son suficientes para llevar al convencimiento respecto de la configuración de los elementos de la relación laboral, pues no basta que el asociado preste servicios a una persona natural o jurídica, sino que debe probarse que se desconoció la regulación referente al cooperativismo.
En tal sentido, si bien el testimonio fue específico en describir el modo como la demandante trabajaba como auxiliar de enfermería, no es consistente en otorgar la relevancia indispensable para obviar la necesidad de otros elementos de prueba. A pesar de lo anotado, en cuanto a la configuración del elemento de la prestación personal del servicio, se sabe que la accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño, con ocasión de su vinculación a la cooperativa de trabajo asociado Consentir (recuérdese que los otros lapsos laborados con las demás cooperativas se excluyeron de este análisis porque trabajó en instituciones de salud distintas), se tiene por satisfecho, en la medida en que se allegó el documento titulado «convenio de trabajo asociado» con la cooperativa de trabajo asociado Consentir, que describe aspectos como fecha de inicio, lugar de prestación de servicios, cargo y compensación, y fue suscrito por la demandante y la gerente de tal cooperativa.
En lo atinente a la remuneración por el trabajo cumplido, obran los comprobantes de pago con los que se prueba la accionante recibió una retribución por sus servicios, mientras fue trabajadora asociada de la mencionada cooperativa de trabajo asociado. Acerca de la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Debe precisarse que la ESE Antonio Nariño comportaba una institución cuyo objetivo era prestar servicios de salud dentro del sistema general de seguridad social en salud, motivo por el que si bien las funciones de enfermería desempeñadas por la demandante estarían directamente relacionadas con su misión, en este caso específico, dado el carente material probatorio, no puede tenerse por cierto que ese simple hecho configura este elemento, cuanto más si solo se cuenta con la certificación emitida por la cooperativa de trabajo asociado Consentir, pero no existen otros elementos de prueba con ese propósito.
En tal sentido, revisada la declaración rendida por la señora Nancy Mercedes Salamanca, única prueba obrante en el proceso (además de la certificación de Consentir), a pesar de que hizo afirmaciones atañederas al cumplimiento de horario y el sometimiento a las reglas de funcionamiento de la extinguida ESE Antonio Nariño, lo cierto es que expone de manera general el período reclamado en la demanda (del 27 de junio de 2003 «a la fecha»), sin que haya indicación específica del lapso objeto de estudio, lo que llama la atención de la Sala, en especial, porque ella expresa que se encuentra en similar situación que la actora.
De igual manera, como se ha dicho a lo largo de estas consideraciones, el escaso material probatorio no permite confrontar las aseveraciones de la declarante para llevar a esta Corporación al convencimiento sobre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral. Por consiguiente, no resulta admisible la eventual imposibilidad de la obtención de otros medios de prueba, como planillas de turnos o comunicaciones expedidas por la ESE.
Sobre el particular, se destaca que la actora contaba con instrumentos al interior de este proceso con los cuales podía obtener esas pruebas, de los que no hizo uso, pues se recuerda que desistió de los medios probatorios decretados, con lo que obvió el cumplimiento del artículo 167 del CGP. A partir de ese entendimiento, no hay modo de corroborar que existía una sujeción de la accionante hacía la otrora ESE, como empleadora, toda vez que no se cuenta con información sobre imposición de medidas u órdenes de esta, ni planillas de turno, comunicaciones de las que se evidencie la disposición del trabajo del empleado u otras circunstancias similares con la misma consecuencia y, en esa medida, no se desvirtuó que la finalidad con la que se creó ese tipo de asociaciones haya sido defraudada, para dar paso a la configuración de una relación laboral entre la ESE y la actora.
En dichas condiciones, la demandante no le suministró a esta Sala los elementos de juicio necesarios para arribar al convencimiento de que su vinculación a la ESE con la intervención de diferentes cooperativas de trabajo traía consigo una relación laboral disfrazada, como lo alegó en el libelo introductorio, por cuanto no incorporó al proceso los medios probatorios con los que demuestre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia indispensable en la relación laboral reclamada, por lo que la decisión adoptada por el a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, estuvo ajustada a derecho.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las súplicas de la demanda, únicamente en cuanto a esta última determinación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Sonia Rocío Palechor Chicangana contra la entonces Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (sucedida procesalmente por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y la Fiduciaria La Previsora SA), únicamente en cuanto a esta última decisión, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS