CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones Libardo Alberto Arboleda Tamayo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Decreto del 24 de enero de 2020, emitido por el Departamento de Antioquia, mediante el cual lo declaró insubsistente del cargo de director administrativo, código 9, grado 2, asignado al grupo de trabajo dirección de gestión de seguridad alimentaria y nutricional.
A título de restablecimiento del derecho pidió (i) ser reincorporado, sin solución de continuidad, a un cargo igual o equivalente al que ejerció; pagar los sueldos, prestaciones sociales y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 29 de enero de 2020, hasta la fecha que se produzca su reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar; y (ii) sufragar perjuicios materiales por concepto de lucro cesante y (iii) condena en costas procesales.
Los Hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que, fue nombrado el día 21 de julio de 2017 como director administrativo, asignado al grupo de trabajo de la dirección de gestión de seguridad alimentaria y nutricional MANÁ. Argumentó que, el 14 de enero de 2020 el señor gerente de MANÁ, citó a los directores y les solicitó verbalmente las renuncias a los cargos, obedeciendo una directriz del señor gobernador.
Señaló que, el 15 de enero de 2020 presentó derecho de petición informando al señor gobernador su condición de preprensionado, recibiendo respuesta el 23 de ese mismo mes y año, que le informa que no tenía las calidades para el retén social invocado. Afirmó que, mediante Decreto del 24 de enero de 2020 fue declarado insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción, notificado personalmente el día 28 de enero de 2020 y a pesar de tener la edad 64 años cumplidos y aportado a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” un total de 1.157,29 semanas y más 17 semanas que le reconocería la Universidad EAFIT, para acceder a su pensión bajo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, donde le faltan menos de tres (3) años para acceder a su pensión. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 2, 6, 11, 13, 25, 29 y 209 de la Constitución Política.
El actor alega que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia del gobernador de Antioquia, desviación de poder y falsa motivación, al haberlo declarado insubsistente desconociendo su condición de prepensionado, siendo beneficiario de estabilidad laboral reforzada. Contestación de la demanda La contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto expuso que, el procedimiento para el retiro laboral del demandante respetó los derechos constitucionales, legales y la actuación administrativa fue expedida con las plenas facultades contenidas en el artículo 41 de la Ley 909, para la remoción del servicio del empleado de libre nombramiento del cargo de la dirección de gestión de seguridad alimentaria y nutricional MANÁ, asegurando que, el accionante no es sujeto de protección especial de acuerdo a la Ley 790 de 2002, por no tener las calidades para ser acreedor del retén social.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de octubre de 2023 profirió sentencia y negó las súplicas de la demanda (con condena en costas) al considerar que: El demandante no puede pregonar la condición de prepensionado para evitar su desvinculación; porque para el momento en que tomó posesión del cargo ya tenía pleno conocimiento que se encontraba a la espera de completar el número de semanas mínimas requeridas para acceder al beneficio pensional y el tipo de cargo de nivel directivo de libre nombramiento y remoción, no le permite alcanzar una estabilidad laboral reforzada, pues quien acepta la designación tiene una expectativa de permanencia de acuerdo a lo señalado en la Ley 909 de 2004.
Por otra parte, el actor no probó que las razones que tuvo el ente demandado para tomar la decisión de declarar su insubsistencia fueran genéricas o abstractas o que estuvieran en contravía del ejercicio de la facultad discrecional con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse, sin lograr desvirtuar el acto acusado con los cargos de falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso vertical contra la sentencia de primera instancia, y pide se revoque por cuanto: El acto administrativo demandado tiene un vicio de incompetencia, por parte del gobernador, pues la decisión discrecional afectó la regla jurisprudencial de la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional al detentar la calidad de prepensionado, por lo tanto, vulneró los derechos de rango constitucional, al proferir su decisión de forma arbitraria, injusta, ilegal e inconstitucional, por lo cual no le estaba permitido al nominador proferir un Acto Administrativo de orden discrecional.
Insiste que, el acto fue expedido con desviación de poder, debido a que, antes de la declaratoria de Insubsistencia puso en conocimiento al empleador de su condición de prepensionado con los medios de prueba, por lo tanto, la demandada desconoció con una falsa premisa del retén social, desconociendo la regla jurisprudencial de la Sentencia SU 003 de 2018, sobre el fuero de estabilidad de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción. Refiere que, el acto acusado fue expedido con falsa motivación con inexistencia fáctica y jurídica al declararlo insubsistente, en razón a que la motivación se cimentó en la figura del retén social y no en la regla constitucional de prepensión de origen y creación jurisprudencia que establece los siguientes presupuestos: i) Que le falten tres (3) años o menos, ii) edad, y, iii) tiempo de servicio o semanas de cotización, para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, enfatizando en este segundo presupuesto, como excepción a la discrecionalidad, aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción. Trámite de segunda instancia Por auto de 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía de director administrativo, asignado al Grupo de Trabajo Dirección de Gestión de Seguridad Alimentaria y Nutricional MANÁ, en el cual discute que se expidió con falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder al pasar por alto su condición de prepensionado que le garantizaba la permanencia en el cargo.
Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción y 2.4. Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. 2.5. Hechos probados y 2.6. Caso concreto. 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción. La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.
Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, regula el empleo público, señalando que, “los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley (…)”. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5° de la citada Ley 909 de 2004, los clasifica como aquellos cargos que corresponden a dirección, conducción y orientación cuya función implica la adopción de políticas o directrices de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
La vinculación al empleo de libre nombramiento y remoción se efectúa por facultad discrecional del nominador de seleccionar a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo y el retiro, a su vez, debe preceder de razones objetivas dirigidas al interés general, sin que sea necesario que el acto de insubsistencia contenga una motivación conforme lo dispone el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Esta Subsección en sentencia del 19 de febrero de 2021, se ha referido a que el acto de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, precisando: “(…) de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos”.
En conclusión, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional y facultado por la ley, podrá remover al empleado de libre nombramiento y remoción, dado que, goza de la potestad para disponer de su retiro con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.4. Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, hizo referencia a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, fijó las siguientes reglas: Primera regla: señaló que, “los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
(…) hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación.” (Destaca la Sala) Seguidamente, la Corte Constitucional, señaló los 6 criterios para clasificar los empleos de libre nombramiento y remoción: “45.
Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”. Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración descentralizada del nivel territorial[50].
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 46.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos” (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de “especial confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”) en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional”; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992[51]. 47.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado” (literal c). 48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos” (literal d). 49.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales” (literal e). 50. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera (literal f)”.
En consecuencia, los empleos de libre nombramiento y remoción tienen una condición de un grado de confianza por parte del empleador quien está facultado dentro de la discrecionalidad para el nombramiento y remoción, así las cosas, no se puede extender la protección de estabilidad laboral reforzada a este tipo de empleos, puesto que, se desconocería la naturaleza de este tipo de cargos.
Respecto a la segunda regla, la Corte Constitucional, precisó que, si el requisito faltante es la edad, no se tiene la condición de prepensionado, destacando: “60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas.
La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” En definitiva, los prepensionados son las personas que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, situación que les concede una condición de sujetos de especial protección constitucional; no obstante, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona acredita dicha situación, en atención a que aquel puede ser cumplido de manera posterior, aunque no exista vínculo laboral vigente. 2.5.
Hechos probados 2.5.1. Obra copia de la cédula de ciudadanía del señor Libardo Alberto Arboleda Tamayo, nació el 7 de agosto de 1955. Que, mediante acta del 21 de julio de 2017, el actor tomó posesión del cargo de director administrativo código 009, grado 02 bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción de la Gerencia de Seguridad Alimentaria y Nutricional MANÁ del Departamento de Antioquia. 2.5.2.
El actor presentó petición dirigida al gobernador de Antioquia, manifestando que, se desempeña en el cargo director de la gerencia MANÁ, que tiene 64 cumplidos el 7 de agosto de 2019 y que le faltan 3 años para alcanzar la pensión de jubilación. 2.5.3. Que mediante oficio del 23 de enero de 2020, la entidad demandada da respuesta al derecho de petición interpuesto por el demandante referente al reten social, destacó: “Los cargos de libre nombramiento y remoción, ostentan la característica de ser cargos de dirección, confianza y manejo, por lo cual el nominador, puede prescindir de los servicios de la persona que lo ocupa, a través de la figura de la declaratoria de insubsistencia, que es el resultado de la facultad discrecional que le otorga la Ley a los nominadores, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho a escoger sus colaboradores.
Si bien es cierto, usted ostenta la condición de prepensionado, en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia, es improcedente acceder a su solicitud de concederle protección, y en consecuencia beneficiario del retén social, hasta que cumpla los requisitos para pensionarse, toda vez que, se reitera su eventual desvinculación, no obedece a un proceso de renovación o restructuración de la entidad, sino la facultad discrecional del nominador.
Respecto al hecho de haber sido diagnosticado con Osteomielitis en el año 2018 y haber sido intervenido quirúrgicamente, se le aclara que dicha patología, no está catalogada como catastrófica (…)” 2.5.4. Que mediante Decreto del 24 de enero de 2020, la Gobernación de Antioquia declaró insubsistente al actor del empleo denominado director administrativo cargo de libre nombramiento y remoción, código 009, grado 2 asignado al Grupo de Trabajo Dirección de Gestión de Seguridad Alimentaria MANÁ. 2.5.5.
Historia laboral del señor Libardo Alberto Arboleda Tamayo, afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. 2.6. Caso concreto El señor Libardo Alberto Arboleda Tamayo acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del decreto del 24 de enero de 2020, por el cual fue declarado insubsistente del cargo de director administrativo, código 9, grado 2, asignado al grupo de trabajo dirección de gestión de seguridad alimentaria y nutricional MANÁ, a título de restablecimiento pide se ordene al departamento de Antioquia que sea reincorporado sin solución de continuidad al cargo igual o equivalente, al pago de los salarios dejados de percibir y a los perjuicios materiales.
El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, al considerar que, el actor desempeñó un cargo de nivel directivo de libre nombramiento y remoción, que no le permite alcanzar una estabilidad laboral reforzada para evitar su desvinculación. Contra la anterior decisión la demandante formuló alzada, reiterando que el acto administrativo fue expedido por funcionario sin competencia, falsa motivación y desviación de poder al desconocer la regla jurisprudencial de la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, de acuerdo a la estabilidad laboral reforzada aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción cuando falten tres años o menos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación. En cuanto el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción es preciso señalar que, la administración puede disponer de la facultad discrecional y la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro, sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto si la desvinculación del trabajador pone en riesgo los derechos fundamentales.
De los medios de prueba obrantes en el expediente, se advierte que, el señor Libardo Alberto Arboleda Tamayo, nació el 7 de agosto de 1955 y está afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. De acuerdo con lo anterior, el régimen de la pensión del actor se regula por la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2002, esto significa, que para acceder a la pensión de vejez debe cumplir los requisitos mínimos de 62 años de edad y 1300 semanas de cotización en el sistema general de seguridad social.
Está acreditado que el actor fue nombrado en el departamento de Antioquia mediante acta del 21 de julio de 2017, en el cargo de director administrativo, código 9, grado 2, asignado al grupo de trabajo dirección de gestión de seguridad alimentaria y nutricional MANÁ, para aquella fecha el demandante ya contaba con 62 años y cumplía el requisito mínimo de la edad para acceder a la pensión de vejez.
Que, mediante Decreto del 24 de enero de 2020, el nombremaiento del demandante fue declarado insubsistente, cuando fungía como director administrativo de libre nombramiento y remoción, y para aquel tiempo el actor contaba con 64 años de edad y de acuerdo con la historia laboral allegada al expediente tenía como aportes al sistema de seguridad social de 1.161,29 semanas de cotización con fecha de corte del 20 de febrero de 2020.
De acuerdo con la Ley 909 de 2004, artículo 5°, el cargo desempeñado por el demandante corresponde a un cargo de dirección, conducción y orientación institucional cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y el cual su ejercicio implica especial confianza, por lo tanto, no supera la primera regla jurisprudencia de la sentencia SU-003 de 2018, que no le permite dar alcance de la estabilidad laboral reforzada a los cargos de libre nombramiento y remoción, en ese sentido, no se presenta vulneración de los derechos fundamentales del actor.
Por lo expuesto, se continuará con el estudio de los cargos planteados, por el accionante por los cuales considera que el acto acusado está afectado de nulidad por las causales de falta competencia, falsa motivación y desviación de poder fundamentadas todas en la condición de prepensionado. Falta de competencia. Considera el demandante que el acto acusado fue expedido sin competencia por parte del gobernador al no respetar la regla de la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional que garantiza los derechos fundamentales a las personas prepensionadas en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto a este cargo, no le asiste la razón al apelante, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado que “la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.” Así las cosas, el nominador en virtud de la facultad discrecional tenía la competencia para expedir el acto administrativo que retiraba del cargo de libre nombramiento y remoción al actor.
En conclusión, no se encuentra probado este cargo. Falsa motivación. Señala el demandante que, el acto administrativo por medio el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, fue sustentado con falsa motivación por que se fundó en la figura del retén social y no bajo la regla de la sentencia de unificación SU-003 de 2018 sobre la figura de prepensionado.
Al respecto, sobre la causal de nulidad de falsa motivación, esta Corporación ha señalado los siguientes escenarios: “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” En relación con el cargo, se tiene que el acto administrativo demandado fue expedido por el gobernador de Antioquia, en uso de las facultades establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que consagra las causales de retiro del servicio para quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, que por la naturaleza del empleo de confianza y manejo, la actuación no requiere motivación, por lo tanto, la parte actora no logró demostrar que el acto demandado haya sido expedido con inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho o que sean contrarios a la realidad, y por el contrario se identifica que el acto acusado fue expedido con fundamento en la ley, el cual permite al nominador expedir actos discrecionales para la remoción de empleados de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad.
Desviación de poder. El actor considera que, el gobernador de Antioquia, al expedir el acto administrativo acusado, actuó con desviación de poder, precisando que, mediante derecho de petición la entidad conocía de su condición de prepensionado y, sin embargo, lo retiró del servicio desconociendo la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con el cargo de desviación de poder la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó que: “La causal de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder (…) se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos a aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se configura, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley”. En cuanto a la desviación de poder, la parte actora no logró demostrar que el acto acusado fuera expedido con motivos distintos a la facultad discrecional para remover del cargo a un servidor de libre nombramiento y remoción, puesto que, el cargo planteado fue dirigió a un supuesto desconocimiento de la condición de prepensionado, que no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, pues se reitera la condición de prepensionado no limita la facultad discrecional del nominador para remover a los empleados que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, la nulidad planteada debe ser despachada de manera desfavorable.
En consideración a todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 26 de octubre de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia 26 de octubre de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.