1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2018-00115-01 (1598-2021) Demandante: LUZ MARINA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación por aportes.

Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Luz Marina González Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 003095 del 24 de abril de 2017, por medio de la cual el Fomag negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Luz Marina González Hernández; y ii) Resolución 009151 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la misma entidad, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar al Fomag a reconocer y pagar a la señora González Hernández una pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, debidamente indexada mes a mes, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la trabajadora en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro del servicio y a partir del momento en que adquirió el estatus pensional. 1 En adelante Fomag. 2 Folio 2 y 3, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Condenar a la entidad demandada a liquidar y pagar a la demandante su pensión, teniendo en cuenta los incrementos legales reconocidos desde la fecha en que se causó el derecho y hasta cuando ocurra su reconocimiento y cancelación efectiva, indexados mes a mes, por tratarse de prestaciones periódicas causadas en el lapso de tiempo antes referido. 4.

Ordenar que las condenas económicas que se profieran sean reajustadas y actualizadas; así como que la sentencia sea cumplida en el término indicado en el artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Luz Marina González Hernández, nació el 29 de febrero de 1956; y efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, ISS4 hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones; así como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.

Para el 1.º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 38 años de edad y 15 años de servicios prestados, razón por la cual se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por la Ley 71 de 1988. 3. La señora González Hernández cumplió 55 años de edad el 28(sic) de febrero de 2011, y para 2016 tenía más de 20 años de servicio. 4.

En aplicación del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, corresponde al Fomag efectuar el reconocimiento y pago de la pensión, pues es esta la última entidad de previsión a la cual la interesada realizó aportes. 5. Por medio de petición del 25 de enero de 2017, la convocante solicitó a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución 3095 del 24 de abril de 2017. 6.

Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición el 16 de mayo de 2017, el cual fue resuelto a través de la Resolución 9151 del 24 de noviembre de 2017, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 7. Con antelación a la reclamación elevada ante el Fomag, la señora Luz Marina González Hernández, adelantó trámite administrativo de solicitud de pensión por aportes ante Colpensiones, mismo que le fue negado por carencia de competencia para decidir el asunto, con fundamento en que quien se encuentra legitimado para el reconocimiento y pago de la prestación es el referido Fondo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, 3 Folio 3, a 6 C1. 4 En adelante ISS. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 20 de junio de 2019. Resumen de las principales decisiones5 Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «4.

EXCEPCIONE SPREVIAS Y MIXTAS […] El apoderado de la entidad demandada propuso como excepción previa la de: • Vinculación del litisconsorte Para ello, solicitó vincular al proceso a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. […]. En orden a resolver el medio exceptivo propuesto, el Despacho hace las siguientes consideraciones: […] De otro lado, conforme a lo previsto en la normativa previamente citada, la FIDUPREVISORA S.A. como administradora del Fondo demandado, debió revisar el proyecto de acto administrativo que elaboró la Secretaría Departamental; en consecuencia, la FIDUPREVISORA no tiene responsabilidad en el reconocimiento y pago del derecho prestaciones que se persigue, ni tampoco tiene algún tipo de responsabilidad dentro de las posibles condenas que se puedan imponer en éste(sic) litigio, de suerte que no resulta necesaria su vinculación en el presente asunto, ni como litisconsorte necesario, ni menos como tercero interesado, pues es el Ministerio de Educación Nacional el responsable de pronunciarse en torno al reconocimiento de los derechos prestacionales reclamados por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo anterior resulta suficiente para denegar la excepción propuesta. Excepciones de fondo. La entidad demandada propuso como excepciones las siguientes: • Falta de legitimidad por pasiva […] Así las cosas, se colige que si bien la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá expidió el acto administrativo acusado, dicha acción fue efectuada como un agente del Ministerio de Educación Nacional, situación que conlleva a declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG. • Prescripción […] 5 Folios 71 a 73, C1. 6 Folios 116 Vto. a 118 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, el Despacho señala que sólo procede hacer una(sic) análisis sobre el medio exceptivo propuesto, en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda, por tano únicamente se emitirá un pronunciamiento sobre su procedencia si analizado el fondo del asunto se llega a una sentencia estimatoria.

Finalmente, y en cuanto a la excepción genérica, se precisa que no es propiamente un medio exceptivo sino una facultad del Juez, consagra en el artículo 180 del CPACA. […]» (Negrillas, mayúsculas, subrayas y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: «[…] Atendiendo las diferencias manifestadas por las partes y el pronunciamiento del Agente del Ministerio Público, considera el Tribunal que el problema jurídico que se debe resolver en este caso es el siguiente: Corresponde establecer si está llamada la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el(sic) reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aporte de la demandante, señora Luz Marina González Hernández, para lo cual se tendrá que establecer el cumplimiento de los requisitos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. […]» SENTENCIA APELADA8 El Tribunal de primera instancia dictó sentencia el 28 de enero de 2020, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen aplicable a la pensión de jubilación, para lo cual hizo alusión a la Ley 100 de 1993 y al régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibídem.

Analizados los parámetros normativos de dicha transición, señaló que la señora Luz Marina González Hernández se encuentra amparada por esta disposición. Seguidamente estudio la pensión de jubilación por aportes, e indicó que la misma se encuentra prevista en la Ley 71 de 1988, según la cual es posible acceder a la prestación, sumando los tiempos de cotización tanto en el sector público como en el sector privado.

Así, tras analizar el caso específico señaló que la demandante también es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 71 de 1988 y que acreditó los requisitos allí dispuestos para acceder al derecho a la pensión, pues satisfizo el requisito de edad el 28 de febrero de 2011 y cumplió 20 años de servicio en marzo de 2012. En punto a los factores y al monto de la pensión por aportes, el tribunal consideró que, el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, es el contenido en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994; de modo que la prestación a la que tiene derecho la demandante debe liquidarse con el promedio del 75% del salario que sirvió de base para calcular los aportes 7 Folio 118 Vto., C1. 8 Folios 241 a 251, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el último año de servicio y, para sustentar lo anterior, mencionó la sentencia expedida por el Consejo de Estado el 25 de mayo de 2017.

A efectos de precisar lo concerniente a los factores salariales, el a quo indicó que, en sentencia del 29 de agosto de 2019, esta Corporación definió el alcance del criterio que sustentó la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, y que es la postura que comparte, en tanto para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, los factores que deben tenerse en cuenta son solamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones.

Así, el Juez de primer grado, encontró probado que, en el presente proceso, la demandante devengó en el último año de servicios, asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad y prima de servicios, por lo que la mesada pensional de la interesada debe liquidarse con el 75% del promedio de la asignación básica devengada en el último año de servicios, como quiera que los demás factores no constituyen base para la liquidación conforme el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

A su turno, sostuvo que la entidad llamada a responder por la condena a que hay lugar es el Ministerio de Educación – Fomag, pues no solo es esta la última entidad a la que estaba afiliada la demandante, sino que sus aportes cumplen con el requisito mínimo de 6 años de cotización. Finalmente, luego de efectuar la valoración correspondiente, concluyó que no se había configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales, pues entre la adquisición del derecho y la presentación de la petición no transcurrió un lapso superior a 3 años.

Corolario de lo expuesto, resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora González Hernández, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 15 de agosto de 2017 y el 8 de abril de 2018, para lo cual se deberá tener en cuenta la asignación básica mensual, y cuyos efectos fiscales serán a partir de que demuestre el retiro definitivo del servicio; y condenar en costas a la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: El Decreto 2831 de 2005 trasladó la función de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, a las entidades territoriales, por lo que la entidad demandada no es la competente o legitimada para realizar tal reconocimiento.

Luego de referenciar el régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales, adujo que ha sido aceptado que dicho régimen es el previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 9 Folios 255 a 259 Vto., C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003, de modo que el marco normativo que rige las prestaciones de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicado a todos los empleados públicos amparados por la Ley 33 de 1985, lo que implica que a los mencionados educadores, se les debe liquidar la pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Manifestó que el régimen prestacional deprecado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha y el tipo de vinculación, es el previsto en la Ley 33 de 1985, y que frente a la determinación del IBL, la interpretación otorgada mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, sobre la forma en que debía liquidarse, fue modificada por medio de pronunciamiento del 28 de agosto de 2018.

Sostuvo seguidamente, que esta Corporación sentó nuevas reglas jurisprudenciales mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, aplicable a los docentes vinculados al servicio público oficial, dependiendo la fecha de ingreso al servicio educativo. Posteriormente hizo alusión al régimen de pensión de jubilación de prima media de los afiliados al Fomag, y al analizar el asunto en discusión señaló que, teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma ingresó como docente en propiedad el 7 de julio de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Por último, precisó que no hay lugar a la condena en costas, teniendo en cuenta que la entidad maneja presupuesto público y está en la obligación de evitar detrimentos patrimoniales; así como que pedirle a la demandada no presentar oposición a las pretensiones y hechos del libelo, y que se allane a ellos, es atentar contra el derecho al acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso.

INTERVENCIÓN DE LA ANDJE10 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención en defensa de los intereses de la Nación, por medio del cual solicitó no incluir en la liquidación de la pensión deprecada factores salariales sobre los cuales no se cotizó, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y, en consecuencia, únicamente se deben computar aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 311 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. 10 Folios 294 a 301, C2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos En atención a los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a: 1.

¿Tiene derecho la señora Luz Marina González Hernández a que su situación pensional sea definida con los parámetros normativos de la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición? En caso afirmativo, 2. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante? 3. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Luz Marina González Hernández a que su situación pensional sea definida con los parámetros normativos de la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine se encuentra acreditado que la demandante estuvo vinculada como docente oficial afiliada al Fomag, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que satisfizo las condiciones para acceder a la pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988.

Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1.° de abril de 1994, los empleados públicos, es decir, servidores públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem, previó: 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala) Así, el Sistema General de Pensiones creado a través de la ley en mención, resulta aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado o independientes, entre otros.

Sin embargo, y pese a que la intención del nuevo sistema de seguridad social integral, fue la de estandarizar los diversos regímenes pensionales, definiendo reglas comunes a todos los trabajadores con independencia de su tipo de vinculación, la ley en comento dispuso algunas excepciones en su regulación, tal y como se constata en las previsiones contenidas en el artículo 279, ibídem: «ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2o.

La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARÁGRAFO 4 o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» En ese sentido, se tiene que por virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, se derogaron regímenes pensionales existentes para ser unificados e integrados en uno solo de carácter general, pero salvaguardando de manera transitoria algunas disposiciones aplicables a las personas cobijadas por lo regulado en el artículo 36 de la referida ley, y en los regímenes especiales expresamente señalados en el artículo 279, como es el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Con el fin de proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban próximos a acceder a su pensión de jubilación a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». La disposición, en los términos previamente transcritos, mantuvo la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto o tasa de reemplazo de la norma pensional anterior, de modo que es a estos parámetros a los que pueden acudir quienes satisfacen los requisitos del artículo 36 en cita, a efectos de obtener su derecho a la prestación; situación contraria a lo que ocurre con el ingreso base de liquidación, pues para su determinación deberán observarse los lineamientos del artículo 21 o del inciso 3º del artículo 36, así como las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018.

Sobre el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de pensiones En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esta ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las pensiones, el artículo 15 ibídem, prescribió lo siguiente: «2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Ahora, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

A su turno, el Acto Legislativo 01 de 2005 señaló en su parágrafo transitorio 1, del artículo 1, lo siguiente: 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». De manera que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 197812, y a los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, les resulta aplicable el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Así, toda vez que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional, a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985, es éste el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1.º de enero de 1990.

De esta manera, se tiene que el artículo 1 de la mencionada Ley 33 de 1985, dispuso que «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» y, para la determinación del ingreso base de liquidación precisó en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo siguiente: «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» Como se indicó, la Ley 812 de 2003, constituyó un hito en materia pensional del sector docente oficial, pues, se recuerda, antes de entrar a regir dicha norma, el régimen de pensiones de los educadores al servicio público correspondía al de la Ley 33 de 1985, de modo que quienes se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la publicación de la Ley 812 en el diario oficial, tendrían derecho a una pensión 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18). 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo los parámetros regulados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora, es de anotar que, previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico Colombiano contemplaba ciertos regímenes pensionales que atendían a determinadas condiciones en la prestación del servicio de empleados del sector oficial, o que amparaban a aquellos que no pudiendo completar 20 años al servicio del Estado, tuviesen aportes o cotizaciones efectuadas en el sector privado.

En ese sentido, y para el último de estos casos, se instituyó la modalidad de pensión por aportes, aplicable por virtud de la Ley 71 de 1988, la cual previó en su artículo 7, que: «ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». La norma en comento estuvo inicialmente regulada por el Decreto 1160 de 1989, que dispuso que, el tiempo trabajado en empresas privadas no afiliadas al ISS, y el «laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege», no sería computable para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes.

Mas adelante, con la expedición del Decreto 2709 de 1994, se derogó, entre otras, la anterior disposición y se reglamentó la prestación prevista en el artículo 7 en cita, al siguiente tenor: «Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».

En lo que atañe al monto, el artículo 8 estableció que el mismo sería «equivalente al 75% del salario base de liquidación» y que, «El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». Y, en punto al ingreso base de liquidación que determina la mesada pensional de los beneficiarios de este régimen, el artículo 6 prescribió: 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» Canon que fue refrendado con lo señalado por esta Corporación en sentencia del 15 de mayo de 2014, dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-2011- 00620-00 (2427-2011), en la que se declaró nula la derogatoria que, sobre esta norma, efectuó el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

Sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La aplicación de los regímenes pensionales vigentes al momento de expedición de la Ley 100 de 1993, es procedente en atención a las previsiones contenidas en el artículo 36 ibídem, norma que ampara la expectativa legítima de las personas que cumpliendo alguno de los requisitos (edad o tiempo de servicios/semanas cotizadas), allí señalados, se encuentran próximos a consolidar su derecho pensional.

Así, según la norma en comento «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Bajo la anterior egida, los empleados oficiales cobijados por el régimen de transición señalado que, además, no tuviesen un régimen especial pensional, se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto, por lo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que definió como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

A su turno, se tiene que la Ley 71 de 1988, previamente referenciada, también resulta aplicable a quienes se encuentren amparados bajo el régimen de transición, pues este compendió reglamentó una situación jurídica pensional específica, antes de la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones, esto es, cuando los trabajadores no laboraron para el Estado durante al menos 20 años, sino que hayan prestado sus servicios a entidades públicas y privadas, y hayan efectuado aportes continuos o discontinuos al Instituto de Seguros Sociales y en una o varias entidades de previsión. En ese sentido, en el supuesto en que un docente al servicio educativo oficial, pretenda obtener su derecho a la pensión sin completar 20 años en el sector público, y que por tal motivo pretenda acreditar el requisito de densidad con tiempos laborados como trabajador privado, la ley que debe analizarse corresponde a la 71 de 1988, siempre que acredite ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 en mención. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que en el presente asunto, la Señora Luz Marina González Hernández, pretende el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, es decir, en aplicación de la Ley 71 de 1988, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho lapso.

El tribunal de primera instancia consideró acreditadas las exigencias del régimen pensional por aportes, y ordenó el reconocimiento y pago de la prestación con una liquidación correspondiente al 75% del salario que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, para lo cual debe tenerse en cuenta la asignación básica mensual.

Por su parte, la entidad demandada, manifestó en el recurso de apelación su disenso con las determinaciones del a quo, pues consideró que al haber ingresado la señora González Hernández, como docente en propiedad el 7 de julio de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales deben observarse bajo el régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

De esa suerte, la discusión en el presente asunto, se contrae a establecer si a la demandante le es aplicable el régimen pensional por aportes, conforme lo indicó el juez de conocimiento, o si por el contrario su derecho debió haberse analizado con los lineamientos del Sistema de Seguridad Social General. Se tiene entonces que, de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en el plenario, la demandante nació el 29 de febrero de 195613, y prestó sus servicios en empresas de carácter particular, como se describe a continuación14: Entidad Periodo laborado Desde Hasta Caja Popular Cooperativa 02/08/1975 22/09/1976 CANAPRO Boyacá 01/10/1976 27/03/1985 Julio Gerlein Echavarría 20/03/1986 05/01/1987 Empresa Siderúrgica de Boyacá 15/12/1986 03/11/1987 Caja Popular Cooperativa 20/06/1988 02/06/1992 Congregación Hermanas de la Caridad 01/02/2007 31/03/2007 Centro Colombo Británico 01/08/2008 30/09/2008 Centro Colombo Británico 01/11/2008 30/11/2008 Colegio de Boyacá 01/02/2009 11/12/2009 Colegio de Boyacá 01/01/2010 06/08/2010 Así mismo, la señora González Hernández se desempeñó como docente adscrita a la Secretaría de Educación de Boyacá, en los siguientes lapsos15: 13 Conforme se evidencia en copia de la cédula de ciudadanía (fl. 210, C1.). 14 De conformidad con las Resoluciones GNR 366094 del 2 de diciembre de 2016, GNR 394402 del 30 de diciembre de 2016 y VPB 4669 del 3 de febrero de 2017, por medio de las cuales Colpensiones resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida, y declara su falta de competencia para pronunciarse sobre una solicitud pensional (fls. 37 y 38, 40 a 42 y 44 a 46, C1). 15 Tal y como se evidencia en los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, del Fomag, Consecutivo No. 41 (fls. 135 a 145 Vto.

C1.). 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entidad Periodo laborado Desde Hasta Secretaría de Educación de Boyacá 06/09/2001 05/12/2001 Secretaría de Educación de Boyacá 19/04/2002 14/06/2002 Secretaría de Educación de Boyacá 07/10/2002 30/11/2002 Secretaría de Educación de Boyacá 11/03/2003 12/12/2003 Secretaría de Educación de Boyacá 13/08/2004 09/07/2006 Secretaría de Educación de Boyacá 10/03/2011 17/05/2012 Secretaría de Educación de Boyacá 08/02/2013 08/12/2013 Secretaría de Educación de Boyacá 22/01/2014 08/12/2014 Secretaría de Educación de Boyacá 28/04/2015 30/06/2015 Secretaría de Educación de Boyacá 17/09/2015 04/07/2016 Secretaría de Educación de Boyacá 15/08/2017 08/04/2018 Sobre este punto es menester indicar que, si bien entre la relación efectuada por la demandante en el escrito introductorio y la extraída de los actos administrativos expedidos por Colpensiones existen algunas diferencias, las mismas no resultan sustanciales para la revisión del caso específico y, toda vez que no se observa en el plenario discusión alguna planteada por las partes frente a los tiempos efectivamente cotizados por la señora Luz Marina González Hernández y reportados por Colpensiones, los mismos serán tenidos como prueba idónea para los precisos efectos de este pronunciamiento.

Lo anterior, por cuanto además, los actos cuya nulidad se demanda, emitidos por el Fomag, no dan cuenta de la verificación del tiempo de servicio de la interesada para efectos del estudio pensional. En ese orden, se encuentra acreditado que al 1.º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 38 años de edad y 14 años de servicio, por lo que está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 en comento.

Ahora, obra en el plenario Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, expedido por Colpensiones el 31 de julio de 201716, en el que se resumen los aportes efectuados por la señora González Hernández entre el 2 de agosto de 1975 y el 31 de agosto de 2010. Así mismo, se visualiza en la Resolución VPB 4669 del 3 febrero de 2017, que los aportes realizados entre el 6 de septiembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2003, fueron dirigidos a la administradora departamento de Boyacá, y que entre el 11 de agosto de 2004 y el 5 de julio de 2016, se hicieron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Igualmente, anexo al expediente se encuentra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, del Fomag, Consecutivo No. 4117, en donde consta que la demandante tuvo vinculación nacional, fue nombrada en provisionalidad, y afiliada a la entidad previsora Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante el lapso comprendido entre el 10 de marzo de 2011 y el 8 de abril de 2018.

Así las cosas, y bajo el desarrollo normativo y jurisprudencial que se efectuó en líneas precedentes, resulta claro que la señora Luz Marina González Hernández, al encontrarse amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y haber efectuado aportes al Instituto de Seguros 16 Folios 47 y 48, C1. 17 Folios 135 a 145 Vto., C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sociales, hoy Colpensiones, así como a otras entidades de previsión, en razón a la prestación de su servicio en el sector público y privado, tiene derecho a que su pensión sea revisada en los términos de la Ley 71 de 1988.

Se resalta que, si bien la convocante se afilió al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la previsión allí contenida relacionada con que a quienes se encuentren bajo tal supuesto, les es aplicable el régimen de prima media señalado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, no le es extensible en tanto, se reitera, se encuentra cobijada por la transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y acreditó las condiciones normativas de la Ley 71 de 1988.

Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes del sector docente Para abordar este aspecto es preciso indicar que, en atención a las precisiones fácticas previamente expuestas, y al margen de que la libelista hubiese prestado sus servicios en el sector privado con anterioridad a los nombramientos como docente del sector público, desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a un tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión pensional.

Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los educadores del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado previamente como independiente o al servicio de empresas o instituciones privadas, sino que por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público, así como las garantías y prerrogativas especiales que ésta contempla, pues son más favorables que las de un régimen general, lo que implicaría, en principio, acudir a los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, para dirimir los aspectos relacionados con la determinación del ingreso base de liquidación de este sector.

La providencia en comento, fue dictada con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag, y para ello señaló previamente, lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ü Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ü Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ü El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ü De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ü Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.»19 (Negrilla conforme a la transcripción, subraya la Sala).

Lo anterior, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018, acerca de los factores salariales a incluir, y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. De conformidad con las previsiones desarrolladas en la sentencia aludida, la misma sólo abordó la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al referido Fondo.

No obstante, dicho pronunciamiento se abstuvo de formular lo propio cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces el ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, se destaca que la normativa aplicable necesariamente corresponde a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

No se puede desconocer que las circunstancias fácticas de la multicitada sentencia de unificación se encuentran sustentadas sobre el supuesto de un docente, cuyo servicios fueron prestados durante más de 20 años al sector oficial, y que dicha circunstancia aunada a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la que determina el régimen pensional que le es aplicable.

Así, conforme a lo previsto en la providencia en mención, los docentes afiliados al Fomag, a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, régimen anterior al 26 de junio de 200320, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen 19 Ídem. 20 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional, desarrolló el artículo 21 ibídem.

Empero, se ha sostenido que para dar aplicación a otros regímenes pensionales vigentes a la expedición de la Ley 100 de 1993, como lo es en este caso la Ley 71 de 1988, debe verificarse que la persona que reclama su derecho bajo dicha normativa, satisfaga asimismo las condiciones del artículo 36 del referido compendio21, lo que implica, además, que el análisis del ingreso base de liquidación se efectúe bajo las determinaciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que más adelante se detalla.

Lo anterior resulta aplicable para el sector docente, siempre que se trate de educadores que hubiesen sido vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, pues aquellos que hayan ingresado con anterioridad a la fecha de su publicación, se encuentran al amparo de la postura jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Tales circunstancias, comprenden entonces que los lineamientos que rigen el cálculo del IBL de un educador que se encuentre en los supuestos normativos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, sean los desarrollados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que definió el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. Sobre la sentencia del 28 de agosto de 2018 y al cálculo del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201822 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al Ingreso Base de Liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.

Sobre dicha base, esta Corporación fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18). 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Lo hasta aquí expuesto, y reiterando que en el devenir del proceso se demostró que la señora Luz Marina González Hernández es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 y, por consiguiente, tiene derecho a que su pensión, acreditadas las condiciones de la misma, sea otorgada en aplicación de la Ley 71 de 1988, implica que su IBL deba ser calculado sobre el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio.

Lo anterior, por cuanto se recuerda que, al 1.º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 38 años de edad y 14 años de servicio en el sector privado. En ese orden, es posible concluir que la señora González Hernández acreditó los siguientes aspectos: • Edad: cumplió 55 años el 29 de febrero de 2011. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Tiempo de servicios: más de 20 años (cumplidos en septiembre de 2012).

Encuentra la Sala que, si bien en el plenario no hay manifestación expresa de que la demandante se encuentre efectivamente retirada del servicio, en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, del Fomag, Consecutivo No. 4123, aportado con posterioridad a la presentación de la demanda (22 de enero de 201824), se evidencia como novedad «Fecha Retiro» el 8 de abril de 2018, y se anota como causa «Terminación Provisionalidad».

Así las cosas, entiende la Subsección que la interesada se retiró del servicio en la fecha mencionada y por ello, los 10 años respecto de los cuales deben analizarse los factores salariales que determinan el promedio del IBL, serán contados a partir de dicho instante. Se tiene entonces que de conformidad con la documentación adjunta al expediente la demandante percibió los siguientes factores: • Asignación básica • Bonificación difícil acceso 15% • Bonificación mensual docente • Horas extras • Prima de alimentación • Prima de servicio • Prima de navidad • Pago sueldo de vacaciones Información que se extrae de los Certificado de Salarios y Devengados expedidos por la Secretaría de Educación de Boyacá para los años 2006 y 2011 a 2018, pues no obran en el expediente documentos adicionales que den cuenta de los factores que recibió la demandante en el periodo 2008 a 2010.

De lo indicado, solo asignación básica y las horas extras constituyen factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la señora Luz Marina González Hernández. En conclusión: si bien la demandante ostentó la calidad de docente vinculada al sector oficial, la misma fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, inicialmente, su derecho pensional debía ser revisado con sustento en el régimen del prima media señalado en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la demandante acreditó ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 ibídem, y al haber demostrado satisfacer el requisito de edad, y haber cumplido más de 20 años de cotizaciones o aportes en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, así como en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, el régimen de pensión que le es aplicable corresponde al previsto en la Ley 71 de 1988, y para la determinación del IBL, debe tenerse en cuenta el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los 23 Folios 145 y Vto., C1. 24 Folio 80, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que realizó los correspondientes aportes, que para el caso son la asignación básica y las horas extras.

Con todo, observa la Sala que el tribunal de primera instancia dispuso el reconocimiento y pago a cargo de la entidad demandada, de una pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 15 de agosto de 2017 y el 8 de abril de 2018, teniendo en cuenta para el cálculo del IBL la asignación básica mensual.

Tal y como se indicó al inicio de esta providencia, la sentencia de primera instancia solo fue impugnada por la Fiduprevisora S.A. como representante del Fomag, de manera que en virtud del principio de la non reformatio in peius, no puede esta Subsección agravar la condición de la entidad en calidad de apelante único, al ordenar que se liquide la mesada pensional con inclusión de las horas extras, en el IBL.

En esa medida, habrá lugar a revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia dictada por el a quo, en lo que atañe a las condiciones para el cálculo del IBL de la pensión de jubilación por aportes de la convocante. Segundo problema jurídico ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2709 de 2004, la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de la señora Luz Marina González Hernández es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme pasa a explicarse.

En lo relativo a la legitimación u obligación funcional para reconocer y pagar la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, acreditada en el presente asunto conforme se evidenció en acápite precedente, necesariamente debe recurrirse al Decreto 2709 de 1994 que en su artículo 10, previó: «Artículo 10. Entidad de previsión pagadora.

La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.» (Subrayado intencional).

Concretamente en el sub iudice se evidenció que la señora González Hernández efectuó aportes al Fomag por su labor como docente desde el 11 de agosto de 2004 y hasta el 8 de abril de 2018, esto es por un lapso superior a 6 años, de manera que, de conformidad con la norma en cita, se torna ostensible la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en lo que respecta a la liquidación y reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues efectivamente ésta fue la última caja de previsión a la cual se efectuaron aportes, se itera, por más de 6 años.

Tercer problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por esta en sentencia del 7 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Así, la actuación de la parte demandada en sede judicial de primera instancia, satisface los requisitos desarrollados en la mencionada providencia de unificación, por cuanto no solo sus argumentos de defensa fueron despachados desfavorablemente, sino que consecuencia de su decisión administrativa frente a la solicitud pensional de la demandante, puso en movimiento el aparato judicial, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo para disponer la condena en costas.

De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 201625, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) A efectos de sustentar la posición que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código general del Proceso: « […] a. La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que correspondería verificar a efectos de determinar si en el presente asunto hay lugar a la condena en costas de primera instancia. Evidencia la Sala que el trámite procesal adelantado en primer grado, iniciado por los demandantes en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra dirigido a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativa se ordenara el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios26.

Dicha circunstancia implicó para los demandados, disponer la agencia de sus derechos y representación en sede judicial, conforme se desprende del escrito de contestación27 y de los poderes adjuntos al plenario28. El tribunal de primera instancia, al resolver el asunto objeto de discusión, consideró procedente el reconocimiento solicitado por la libelista, en tanto los fundamentos fácticos y jurídicos de su derecho se compadecen con la reclamación efectuada en la demanda.

En tal orden de ideas, para la Subsección se encuentran acreditados los criterios objetivo - valorativo para la condena en costas a cargo de la parte demandada, en tanto, no solo resultó vencida en el trámite judicial de primera instancia, sino que, además, motivó que la convocante debiera incurrir en costos de representación para la defensa de sus intereses en una contienda jurisdiccional, al haber errado en las determinaciones sobre su derecho pensional en sede administrativa.

En consecuencia, la pretensión planteada en el recurso de alzada frente a la condena en costas, efectuada por el juez de primera instancia, no tiene vocación de prosperidad. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia impugnada, para en su lugar disponer: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Luz Marina González Hernández una pensión de jubilación por aportes en cuantía del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, con la 26 Folios 1 y 2, C1. 27 Folios 96 a 103, C1. 28 Folios 104 y 105, C1. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que realizó los correspondientes aportes, que para el presente caso corresponde a la asignación básica.

La anterior disposición tiene efectos fiscales a partir del momento en que acreditó el retiro definitivo del servicio, esto es, el 8 de abril de 2018». Y confirmar en todo lo demás la providencia recurrida. De la condena en costas Al respecto, esta Sala hace extensivas las consideraciones expuestas en precedencia y se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, pues si bien los planteamientos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no fueron estimados procedentes en su totalidad, si originaron una modificación ostensible en la condena impuesta por el juez de primer grado; aunado a ello, no se evidenció actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir la causación objetiva de las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Luz Marina González Hernández contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en su lugar disponer: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Luz Marina González Hernández una pensión de jubilación por aportes en cuantía del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que realizó los correspondientes aportes, que para el presente caso corresponde a la asignación básica.

La anterior disposición tiene efectos fiscales a partir del momento en que acreditó el retiro definitivo del servicio, esto es, el 8 de abril de 2018». Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ