CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Ángel Alberto Arroyo Calderón AUTO RESUELVE APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la UGPP, parte demandante, contra el auto proferido el 16 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto acusado.

I.- Antecedentes 1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1.1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, la UGPP solicitó lo siguiente: 1.1. La anulación de la Resolución RDP 013747 del 20 de marzo de 2013, por medio de la cual la UGPP, al resolver un recurso de reposición en contra de la Resolución RDP 002808 del 23 de enero de 2013, resolvió reconocer la pensión de vejez a favor de Ángel Alberto Arroyo Calderón, a partir del 1 de enero de 2013, pero con efectos fiscales desde la fecha en que se acreditara el retiro definitivo del servicio. 1.2.

La declaración de que el demandado no tenía derecho a la pensión, «por cuanto no [era] beneficiario del régimen especial de los empleados del INPEC estipulado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 derogado por el Decreto 2090 de 2003». 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 1.3.

El restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordenara al demandado a reintegrar, de manera indexada, las sumas pensionales «que se llegaren a ocasionar, en virtud del reconocimiento pensional». 2. En el acápite de hechos narró lo siguiente: 2.1. Ángel Alberto Arroyo Calderón prestó sus servicios al Estado y cotizó al sistema de pensiones, así: Entidad Periodo laborado Cargo Entidad que recibió los aportes INPEC3 17/11/1987 a 31/07/2009 Dragoneante Cajanal 10/10/1989 a 19/10/1989 Interrupción 10 días 26/12/2007 a 23/02/2008 Interrupción 58 días 01/08/2009 a 30/09/2012 Dragoneante ISS 01/10/2012 «a la fecha» Dragoneante Colpensiones 2.2.

El 7 de mayo de 2012, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, la petición fue negada mediante la Resolución RDP 002808 del 23 de enero de 2013, con fundamento en que no se aportaron los certificados de factores salariales. 2.3. Contra la anterior decisión, el demandado presentó recurso de reposición. 2.4. Con la Resolución RDP 013747 del 20 de marzo de 2013 se resolvió revocar la Resolución RDP 002808 de 2013 y, en su lugar, se reconoció la pensión a partir del 1 de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir de que se demostrara el retiro definitivo del servicio.

La liquidación se realizó sobre el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de enero de 2013. 3. En el concepto de violación manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: «Las resoluciones demandadas fueron expedidas y motivadas en normas legales indebidamente aplicadas, interpretadas de forma errónea y en las que no debía fundarse, como quiera que generó el reconocimiento pensional bajo las normas del régimen especial del INPEC, ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y Decreto 2090 de 2003, cuando lo real es que el señor Ángel Alberto Arroyo Calderón, para el 1º de abril de 1994, no contaba con 15 años de servicios o 35 años de edad, como lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, lo que conlleva a que la situación pensional del mencionado extrabajador deba resolverse conforme a la ley 100 de 1993 y las modificaciones efectuadas a la misma.» [sic] 3 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 1.1.2.

Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con fundamento en lo siguiente: 5. Fue expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse y falsa motivación, en razón a que se reconoció la pensión conforme con la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003 sin que fuera beneficiario del régimen allí previsto. 6.

Se transgredieron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto el beneficiario de la prestación (i) no efectuó aportes para pensión por 700 semanas de cotización especial ni tampoco cumplió con el mínimo de semanas exigido en la Ley 797 de 2003; (ii) debía adquirir el estatus jurídicos entre el 1 de abril de 1994 al 28 de julio de 2003 para que le fuera aplicable la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, con 20 años de servicio; y (iii) no cumplió con alguno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Auto que resolvió la medida cautelar4 7. En auto proferido el 16 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de medida cautelar, con fundamento en lo que se sintetiza a continuación: 8. La confrontación del acto administrativo con las normas que sustentaron la medida cautelar no bastaba para definir el régimen pensional aplicable al demandado, «pues se requiere la elaboración de análisis más profundos propios de la decisión de fondo a adoptar». 9.

Los artículos 168 del Decreto 407 de 1994 y 6 del Decreto 2090 de 2003 establecieron regímenes de transición para los miembros del INPEC, en cuya aplicación han existido diferentes posturas jurisprudenciales. 10. A la fecha, Ángel Alberto Arroyo Calderón continúa vinculado al INPEC, por lo tanto, la pensión no se ha hecho efectiva y tampoco se ha causado un perjuicio económico a la entidad, en razón a que, en el artículo segundo del acto de reconocimiento, se ordenó que solo surtía efectos fiscales una vez se demostrara el retiro efectivo del servicio. 4 SAMAI, expediente 05001233300020210150601, gestión en otras corporaciones, expediente 05001233300020210150600, índice 21. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 1.3.

Los recursos 11. Contra la anterior decisión, la UGPP presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual sustentó así: 12. La medida está debidamente sustentada en derecho y los fundamentos normativos y jurisprudenciales se relacionaron con las pretensiones de la demanda. En lo que concierne al interés público, «es claro que el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Constitución ha denominado “un marco de sostenibilidad fiscal”». 13.

En caso de mantenerse el reconocimiento de la prestación, se causaría una erogación para el tesoro público y un desbalance de las finanzas que componen el régimen prestacional. 1.4. Trámite impartido al recurso 14. Mediante auto del 3 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió no reponer la decisión y conceder, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. 15.

Para resolver el primero [reposición], sostuvo que (i) se requería efectuar una interpretación jurídica para determinar el régimen pensional aplicable y el fundamento jurídico del acto acusado; y (ii) «a la fecha» el demandado continúa vinculado al INPEC, por lo tanto, la pensión no se ha hecho efectiva porque el reconocimiento se condicionó a demostrar el retiro del servicio.

II. Consideraciones 2.1. Competencia 16. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.2. Problema jurídico 17.

Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado porque Ángel Alberto 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP Arroyo Calderón no era beneficiario del régimen pensional destinado a los servidores públicos del INPEC, previsto en la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003; además, porque se afectó el principio de sostenibilidad financiera? 18.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; segundo, se abordará el régimen pensional de los servidores del Inpec; y (iii) se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 2.3.

Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo 19. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 20.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 21.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 22. De las normas antes analizadas5 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de 5 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos6.

Veamos: 22.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo7;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio8. 22.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda10. 22.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda11 así: (a) si 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 11 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud12; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios13. 22.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas14- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios15. 23.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 24. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el recurso de apelación, en virtud del cual se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 14 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 15 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los servidores del INPEC 25. El artículo 96 de la Ley 32 de 1986 «[p]or la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia» estableció que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 26.

Posteriormente, el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 «por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario» previó en el artículo 168 lo siguiente: «Artículo 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» 27. Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Inpec que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 28.

Cabe señalar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 139, numeral 2, estableció que el gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y fue así como en el artículo 140 ibidem dispuso lo siguiente: 10 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» 29. Luego, con el Decreto 2090 de 200316 se consideraron actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otras, «[e]n el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». Además, en los artículos 3 y 4 se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación: «Artículo 3. Pensiones especiales de vejez.

Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» 16 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 11 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP 30.

Y en el artículo 6 se dispuso un régimen de transición así: «Artículo 6o. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» 31.

Sobre esta norma, corresponde realizar las siguientes precisiones: 31.1. El primer inciso fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007, «en el entendido de que, para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 31.2.

El Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 2003, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 31.3.

Si bien el decreto mencionado dispuso requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y, a su vez, requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, lo cierto es que esta corporación ha señalado que la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.

Sobre el particular, esta subsección señaló17: «En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 17 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicado 20001-23-39-000- 2014-00318-01 (1362-16), CP.

César Palomino Cortés. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor [ ] cumple con el requisito especial de las 500 semanas [ ]. Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición» 31.4.

En relación con el requisito de cumplir «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión», esto es que se debe atender lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la aludida Ley 797 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta corporación y la Corte Constitucional de la norma, este requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.

Al respecto se ha señalado18: «La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200321, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo 18 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001-23-33-000- 2012-00082-01 (0391-14), CP. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º». 31.5.

Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: « [ ] en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales» [se resalta]. 32.

Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado con el Decreto 1950 de 2005, en el cual se estableció: «Artículo 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994». 33.

Por último, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 «[p]or el cual se adicion[ó] el artículo 48 de la Constitución Política» dispuso lo siguiente: «Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad 14 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.» 34.

De acuerdo con lo anterior, basta con acreditar que la vinculación del servidor del Inpec se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003, por ser la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. 35. Al respecto, en la sentencia T-012 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4º Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 1005, parágrafo 5º del artículo 1º, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200319». 36.

En consecuencia, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria - Inpec vinculados antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 2.5. Solución del caso concreto. Análisis de la Sala 37.

En el expediente se encuentra acreditado, entre otras cosas, lo siguiente: 37.1. Mediante la Resolución RDP 002808 del 23 de enero de 2013, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión a favor de Ángel Alberto Arroyo Calderón con fundamento en que no se aportaron los documentos necesarios. 37.2. Contra la anterior decisión, el demandado presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad con la Resolución RDP 013747 del 20 de marzo de 2013, en los siguientes términos: «ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas y cada de sus partes la Resolución No. 2808 del 23 de enero de 2013, que negó una Pensión de VEJEZ al (la) señor (a) ARROYO CALDERÓN ANGEL ALBERTO, ya identificado (a), de 19 «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 15 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor (a) ARROYO CALDERÓN ANGEL ALBERTO, ya identificado (a), de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ, en cuantía de $1,354,879 (UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de febrero de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.» [sic] 37.3.

Para tal efecto, la entidad señaló que el último cargo desempeñado por el beneficiario fue el de dragoneante y tuvo en cuenta los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 407 de 1994, así como el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. Para la liquidación se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de enero de 2013. 38.

Igualmente, en el acto administrativo se señaló que Ángel Alberto Arroyo Calderón prestó sus servicios al INPEC desde el 17 de noviembre de 1987, es decir, con anterioridad al 28 de julio de 2003 [fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200320] y que acreditó «un total de 9,006 días laborados, correspondientes a 1,286 semanas», es decir que cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición y ser beneficiario de la pensión. 39.

Además, se ha dicho que, tal y como lo sostuvo el a quo, de lo probado en el plenario se extrae que el aquí demandado no se ha retirado del servicio, lo que quiere decir que no ha recibido ninguna mesada pensional porque no ha sido incluido en nómina. Esto, a su vez, permite establecer que, contrario a lo sostenido por la UGPP, no se ha incurrido en un detrimento patrimonial y, por consiguiente, no se ha causado un perjuicio como se arguyó en el recurso. 40.

De lo anterior, sin mayor elucubración se puede concluir que, en este momento procesal, no se encuentra la transgresión aludida por la entidad, en razón a que el beneficiario de la prestación reunió los requisitos para acceder al régimen de transición como supra se indicó. 41. En consecuencia, la Sala confirmará el auto proferido el 16 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, se 20 Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00183-01 (6514-2022) Demandante: UGPP

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 16 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Segundo: Una vez en firme esta providencia, remitir el expediente al Tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.