Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto fáctico / Defecto sustantivo / Defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Defecto por falta de motivación / Se confirma la decisión de declarar la improcedencia del defecto sustantivo y del defecto por falta de motivación / Se revoca la decisión declarar la improcedencia del defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y del defecto fáctico y, en su lugar, se niega el amparo solicitado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional de la acción de tutela presentada por el señor Dewey Enrique Luna García contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de junio de 2023 el señor Dewey Enrique Luna García interpuso, por intermedio de apoderado judicial, una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica.

En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de radicado No. 13001-33-33-012-2018-00106-01. Mediante esa providencia, la autoridad judicial accionada revocó la sentencia dictada el 28 de junio de 2021 por el Juzgado Duodécimo Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor presentó contra la Policía Nacional para que se ordenara su reintegro a la institución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 2 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la justicia y al principio constitucional a la seguridad jurídica del señor Dewey Enrique Luna García, toda vez que la sentencia accionada, configura un defecto sustantivo; al proferirse con desconocimiento del precedente de las altas Cortes;

Honorable Consejo de Estado y Honorable Corte Constitucional, y con vulneración directa de la Constitución, tipificándose las causales conocidas como generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

SEGUNDO: En consecuencia, del amparo constitucional, se revoque en todas sus partes la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, expedida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. RD-13001-33-33-012-2018-00106-01.

TERCERO: Se acceda a la aplicación de las normas sustantivas inobservadas, y las sub- reglas constitucionales-contenciosas y al cabal cumplimiento de los precedentes judiciales y ordénela expedición de un nuevo fallo que ampare los derechos fundamentales de la parte actora en este proceso de tutela>>. B. Hechos 3.- Mediante la Resolución No. 616 del 15 de diciembre de 2017 la Dirección General de la Policía Nacional decidió retirar del servicio, por voluntad discrecional, al señor Dewey Enrique Luna García, quien se desempeñaba como patrullero.

Para sustentar esta decisión, estableció que el 12 de noviembre de 2017 el agente fue capturado mientras portaba un arma de fuego sin salvoconducto, lo cual <<lo aparta por completo de los preceptos que soportan el actuar de los servidores públicos>>. 3.1.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luna García demandó a la Policía Nacional.

Solicitó que se anulara la Resolución No. 616 del 15 de diciembre de 2017 y que se ordenara su reintegro a la institución. Alegó que la Dirección General de la Policía Nacional no tuvo en cuenta que si bien fue capturado y judicializado por portar un arma sin salvoconducto, el juez de control de garantías ordenó su libertad inmediata y se abstuvo de imputarle cargos.

Además, unos días después de la captura, la Fiscalía Seccional Cuarta de Cartagena decidió archivar el proceso penal por atipicidad de la conduta (esto, ya que el arma no estaba en condiciones de ser disparada). 3.2.- En sentencia del 28 de junio de 2021 el Juzgado Duodécimo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda: declaró la nulidad de la resolución atacada y condenó a la Policía Nacional a reintegrar al accionante y a pagarle los salarios dejados de percibir (con las prestaciones sociales correspondientes).

Para sustentar su decisión, adujo que en la hoja de vida del accionante no obran anotaciones negativas y que, por el contrario, en esta yacen felicitaciones por su excelente desempeño. Adicionalmente, estableció que el ente investigador ya había ordenado el archivo de la investigación penal adelantada contra el accionante cuando este fue destituido de su cargo. 3.3.- La Policía Nacional apeló la decisión de primera instancia, y en sentencia del 13 de diciembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió revocarla.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues no encontró que la resolución acusada estuviera viciada de falsa motivación. Le dio la razón al actor en que el proceso penal adelantado en su contra fue archivado por atipicidad; sin embargo, dispuso que su conducta, consistente Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 3 en portar un arma de fuego sin salvoconducto, dio lugar a una pérdida de la confianza depositada en el servidor.

En otras palabras: la autoridad judicial accionada consideró que así la conducta desplegada no hubiera resultado penalmente relevante, lo cierto es que esta sí tuvo un impacto en la credibilidad y la confianza del accionante; por ende, las decisión de retirarlo del servicio se fundó en razones objetivas. En términos de la sentencia atacada: <<El hecho de que el accionante, siendo miembro de la Fuerza Pública, hubiera portado, sin salvoconducto o autorización, un arma de fuego y una munición que no eran de dotación oficial es una conducta contraria a los lineamientos de la Policía Nacional y a los valores y principios que el acto acusado resalta.

(…) Es generador de pérdida de la confianza del mando institucional. [Así], la decisión de retiro está basada en hechos ciertos, puesto que el accionante no demostró no haber incurrido en el porte del arma y la munición que dio lugar a su captura, ni demostró que dicho porte estuviera autorizado>>. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió (i) en un defecto fáctico, (ii) en un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, (iii) en un defecto sustantivo y (iv) en un defecto por falta de motivación. 4.1.- Afirmó que la autoridad judicial accionada no valoró su hoja de vida a la hora de determinar si era posible o no retirarlo del servicio de forma discrecional.

A su juicio, de haberlo hecho, se había encontrado con que no tenía anotaciones negativas, sino que, por el contrario, recibió felicitaciones y condecoraciones por su labor policial. 4.2.- Mencionó que se desconoció la jurisprudencia que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sentado en materia de retiro discrecional del servicio.

Particularmente, alegó que se omitieron dos (2) subreglas: (i) para verificar si es posible retirar discrecionalmente a un agente, es necesario examinar su hoja de vida, sus evaluaciones de desempeño y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo motivos para el retiro1; y (ii) la decisión de retirar a un funcionario debe ser proporcional con los hechos que le sirven de causa2. 4.3.- Adujo que se inaplicaron los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968.

También aseguró que, al violar sus derechos fundamentales, la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 103 del CPACA, el cual establece que <<los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política>>. 4.4.- Argumentó que <<la providencia (…) no logra elevar las cargas de la argumentación iusfundamental predicadas en nuestro ordenamiento jurídico>>.

Para sustentar este cargo, sostuvo que la sentencia objeto de controversia no guarda congruencia con la decisión de primera instancia, con los hechos y con las pretensiones planteadas en la demanda. 1 Corte Constitucional. Sentencia SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2015.

Radicado No. 11001-03-25-000- 2012-00449-00 (1890-12). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Policía Nacional (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo bajo los siguientes argumentos: (i) el accionante fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste a la Policía Nacional, la cual se ejerció dentro de los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional;

(ii) la conducta por la cual el accionante fue capturado estaba prevista como delito, lo cual <<lo aparta (…) del marco legal que rige su actuar en sociedad, incidiendo negativamente en el servicio público encomendado a la Policía Nacional, lo que permite concluir que existen elementos suficientes para inferir que carece de la confianza depositada en un servidor público>>;

(iii) el acto administrativo por medio de cual se retiró del servicio al accionante fue motivado de forma suficiente y adecuada, pues se fundó en <<la pérdida de confianza y credibilidad del servicio policial>>; y (iv) no tener anotaciones en la hoja de vida o tener felicitaciones, no implica que el servidor público no pueda ser retirado de forma discrecional. 6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar (tercero con interés) allegó el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 13001-33-33-012-2018-00106-01.

Sin embargo, no se pronunció frente a los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. 7.- El Juzgado Duodécimo Administrativo del Circuito de Cartagena (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio. E. Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 19 de julio de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Para sustentar su decisión, presentó los siguientes argumentos: 8.1.- Los cargos expuestos en el escrito de tutela no están justificados en la vulneración de derechos fundamentales, sino en la inconformidad del actor con una decisión contraria a sus intereses; en este sentido, lo que se busca es reabrir un debate que ya fue debidamente zanjado por el juez ordinario.

En sus términos: <<más allá de evidenciar un yerro vulnerador de garantías fundamentales, lo pretendido se circunscribe a lograr por parte del juez constitucional un análisis que ya fue ampliamente discutido en el proceso ordinario>>. 8.2.- Tal como lo estableció la autoridad judicial accionada, el hecho de que en la hoja de vida del actor no hubiera anotaciones negativas, sino felicitaciones y condecoraciones, no impedía a la Policía Nacional retirarlo del servicio.

En la medida en que este fue sorprendido mientras portaba un arma sin salvoconducto, la institución policial perdió la confianza que depositaba en él, por lo que era viable que lo retirara del servicio; esto, independientemente de que, hasta el momento, se hubiera desempeñado de forma sobresaliente. 8.3.- El accionante se limitó a afirmar que se inaplicaron los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero no explicó la incidencia de dichas normas en el caso concreto o de qué forma esa falta de aplicación conculcó sus garantías constitucionales.

Así mismo, tampoco explicó en qué consistió la presunta incongruencia de la sentencia, pues tan solo mencionó que <<el fallador no logró Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 5 elevar las cargas de la argumentación suficientes para demostrar proporcionalmente su congruencia en las razones que motivaron su decisión>>.

F. Impugnación 9.- En su escrito de impugnación, el accionante reitera los argumentos planteados en el escrito de tutela y, adicionalmente, alega que la acción de tutela sí satisfizo el requisito de relevancia constitucional. Afirma que: (i) en el escrito de tutela se determinó el alcance de los derechos fundamentales invocados, (ii) el asunto no versa sobre una controversia meramente legal o de contenido económico, (iii) se explicó en qué sentido la decisión judicial accionada quebrantó los principios de proporcionalidad, de idoneidad y de necesidad y (iv) de ninguna manera se pretendió reabrir el debate probatorio.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia del defecto sustantivo y del defecto por falta de motivación, pues encuentra que frente a estos no se satisfizo la carga mínima argumentativa. Con respecto al defecto fáctico y al defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado.

Lo anterior, ya que no encuentra configurados los yerros planteados. G. El defecto sustantivo y el defecto por falta de motivación son improcedentes, toda vez que frente a estos no se satisfizo la carga mínima argumentativa 11.- Para sustentar que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, el accionante se limitó a mencionar que se inaplicaron los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 103 del CPACA.

Tal como estableció el juez de tutela de primera instancia, no explicó por qué estas normas tienen incidencia en el caso concreto, de qué forma su falta de aplicación alteró el sentido de la decisión o en qué sentido debieron ser tenidas en cuenta. 12.- De forma semejante, para sustentar que la decisión atacada no se motivó de forma suficiente, el actor se limitó a señalar que el fallo no guarda relación con la sentencia de primera instancia, con los hechos ni con las pretensiones de la demanda.

En el escrito de tutela, no se especificó –de forma alguna– en qué sentido la decisión de primera instancia versó sobre un asunto litigioso diferente, cuáles de los hechos planteados en la demanda no fueron tenidos en cuenta ni qué pretensiones se dejaron de resolver. 13.- En este orden de ideas, la Sala declarará la improcedencia de los cargos relativos al defecto fáctico y al defecto por falta de motivación, como quiera que en el escrito de tutela no se cumplió con la carga mínima de motivar su configuración. H. Frente a los demás cargos, se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 14.- La Sala constata que la acción de tutela satisface los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque (a) se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 6 administración de justicia y a la seguridad jurídica, (b) se señalan los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada, (c) el accionante no apeló la sentencia de primera instancia debido a que esta fue favorable a sus intereses, y (d) los reparos formulados en sede de tutela hacen referencia a la sentencia de segunda instancia;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), pues la decisión de segunda instancia se profirió el 13 de diciembre de 2022, fue notificada el 17 de febrero de 2023 y la acción de tutela se presentó el 14 de junio de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

I. El tribunal accionado no incurrió en un defecto fáctico o por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales al concluir que, a pesar de que en la hoja de vida del actor no había anotaciones negativas, la Policía Nacional podía retirarlo del servicio 15.- El actor aseguró que el tribunal accionado no valoró su hoja de vida y que, de haberlo hecho, se habría dado cuenta de que no era proporcional retirarlo del servicio, pues en esta no había anotaciones negativas, sino felicitaciones por un buen desempeño laboral.

En concordancia con esto, argumentó que se desconocieron las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sentado en materia de retiro discrecional del servicio, las cuales indican que es necesario verificar la hoja de vida del funcionario para determinar si la decisión de retirarlo del servicio es proporcional a la falta cometida. 16.- Para la Sala, al accionante no le asiste razón. En la sentencia objeto de reproche sí se valoraron las anotaciones positivas obrantes en la hoja de vida; cosa distinta es que se haya considerado que, si bien el actor había demostrado un desempeño satisfactorio en la institución, lo cierto es que la conducta por la cual fue capturado y judicializado generó una pérdida de la confianza depositada en el servidor.

En términos del fallo atacado: <<Si bien la parte accionante y el juzgado de primera instancia resaltaron anotaciones de la hoja de vida y de los formatos de seguimiento del actor en los que constan aspectos positivos de su rendimiento e incluso reconocimientos, ello no impide al mando de la institución policial tomar en consideración un hecho de la mayor relevancia parta aconsejar el retiro, cual es el de que sus miembros, precisamente encargados del manejo del orden público y de impedir el porte de armas sin salvoconductos o autorizaciones legales, incurran precisamente ellos en esa conducta>>. 17.- En la sentencia SU-172 de 2015, la Corte Constitucional estableció que, al verificar si la decisión de destituir a un agente de policía es proporcional, adecuada y razonable, el juez de lo contencioso administrativo debe confrontar los motivos del retiro con la hoja de vida del funcionario.

Lo anterior, en la medida en que, solo de esa forma, se puede evidenciar si el desempeño del funcionario era verdaderamente insuficiente y este merecía ser destituido. Sin embargo, en este caso, la Policía Nacional decidió retirar del servicio al señor Luna García porque este desplegó una conducta contraria a la ley, y no porque su desempeño fuera deficiente; por lo tanto, el hecho de que las anotaciones obrantes en su hoja de vida fueran positivas no implica que la decisión de destituirlo sea desproporcionada, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03238-01 Accionante: Dewey Enrique Luna García Se confirma y se revoca 7 arbitraria, o irrazonable.

Tal como lo explicó el alto tribunal: <<cabe aclarar que para esta Corte pueden existir otras razones que motiven el retiro del servicio activo, que no son estrictamente valoradas a través de la hoja de vida o el buen desempeño del agente>>3. 18.- Así las cosas, la Sala concluye que el tribunal accionado no incurrió en un defecto fáctico ni en un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, toda vez que sí valoró la hoja de vida del actor con el fin de evaluar si su destitución fue proporcional.

Tal como lo estableció el tribunal accionado, el hecho de que en el historial del señor Luna García no hubiera anotaciones negativas no es motivo para declarar infundada su destitución, pues esta no se fundamentó en su mal desempeño, sino en la pérdida de la confianza; la cual se generó porque este fue sorprendido mientras portaba un arma sin salvoconducto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 19 de julio de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de los cargos relativos al defecto sustantivo y del defecto por falta de motivación.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo deprecado frente a cargos relativos al defecto fáctico y al defecto por desconocimiento de la reglas jurisprudenciales.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.