Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Varón Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: ÁNGEL ALBERTO TRIVIÑO VARÓN Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO El señor Ángel Alberto Triviño Varón interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, emitida por esta Corporación. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 2 (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las 1 Artículo 256 del CPACA. Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 3 decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento.

Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar2 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 26 de enero de 2023 se notificó a la parte demandante el 23 de febrero de 2023 y dado que el memorial de sustentación se radicó el 27 del mismo mes y año, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA - Designación de las partes 2 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 4 Se trata del señor Ángel Alberto Triviño Varón y el FOMAG, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida en segunda instancia por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 26 de enero de 2023.

Las pretensiones de la demanda no prosperan, dado que las prestaciones reguladas en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 -prima de medio año- y la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, no son acumulables, toda vez que corresponden a una mesada que excede las trece que refiere la citada norma, ello respecto de quienes causan su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Sumado a ello, a partir del 25 de julio de 2005 fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las personas a quienes se les causara el derecho a la pensión, no podían percibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, salvo que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causó antes del 31 de julio de 2011; requisitos que no cumple en forma concomitante el demandante, siendo entonces que no tiene derecho a devengar la prestación prevista en el artículo 15 numeral 2 literal b) de la Ley 91 de 1989. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: El FOMAG, mediante Resolución 5982 del 28 de agosto de 2017, le reconoció al señor Ángel Alberto Triviño Barón una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 91 de 1989.

Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendió se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 21 de septiembre de 2019, derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 21 de junio de 2019, que negó el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2.º, literal b de la Ley 91 de 1989. iii) En primera instancia conoció el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. y mediante sentencia del 1 de septiembre de 2022, Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 5 denegó las súplicas de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de fallo del 26 de enero de 2023 y notificado el 23 de febrero del mismo año, confirmó la decisión. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento El señor Ángel Alberto Triviño Barón consideró que la providencia del 26 de enero de 2023 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-2017).

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 25 de abril de 2019, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se unificó sobre lo siguiente: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Apartes resaltados del texto original) Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 6 Por su parte, el apoderado del señor Ángel Alberto Triviño, entre otros argumentos, expuso: «no se puede equiparar la prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 198 (sic), con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Con fundamento en los anteriores fundamentos es que el JUZGADO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA realizaron una equívoca argumentación jurídica que no es acorde con la ley y la jurisprudencia y que afecta gravemente los derechos de mi mandante.» El Despacho estima que el alegato presentado por la parte recurrente en el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por los motivos que se exponen a continuación: Los argumentos del sub lite se basan, grosso modo, en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, realizó una argumentación equivocada, al considerar que la prima de mitad de año consagrada en el numeral 2.º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede tenerse como una mesada adicional.

Sin embargo, tal y como se indicó en precedencia al estudiar los temas unificados por la sentencia que la recurrente estima contrariada por el ad quem, el despacho advierte que no existe unidad de materia entre la situación particular del señor Ángel Triviño y los allí resueltos, toda vez que, de un lado, la Sentencia del 25 de abril de 2019 unificó lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma de liquidar el IBL; mientras que, en el sub lite, se pretende el pago de la prima de mitad de año prevista en el numeral 2.º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. a. Así las cosas, en el presente asunto, el despacho advierte que la ratio decidendi de la precitada sentencia no guarda relación con los argumentos expuestos por la recurrente, ya que dicha providencia no fijó subreglas jurisprudenciales que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia. b. El despacho encuentra que los argumentos propuestos por la recurrente están relacionados con la conclusión a la que llegó el tribunal frente a la negativa para el reconocimiento de la prima de mitad de año del numeral 2.º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y no con la presunta contradicción u oposición de la decisión de segunda instancia con respecto a las reglas jurisprudenciales unificadas.

Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 7 De hecho, en la decisión recurrida el tribunal indicó lo siguiente con respecto a la sentencia de unificación que ahora se invoca como fundamento del recurso extraordinario: «Por último, frente a los argumentos de apelación esgrimidos por la parte actora, habrá de decirse que no le asiste razón en cuanto a que en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado se refirió a la procedencia del reconocimiento de esta prestación, pues a pesar de la referencia realizada en la decisión, la misma estaba referida no a los requisitos necesarios para acceder a la misma o a la vigencia de aquella, bajo las previsiones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, como lo pretende señalar la parte demandante; sino que se centró en definir la normatividad aplicable al reconocimiento pensional en favor del personal docente, dependiendo de la fecha de su vinculación.» Aquí es importante destacar la finalidad que el artículo 256 del CPACA impone al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que no es otra que «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» Por consiguiente, y comoquiera que la sentencia de unificación invocada no es aplicable al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; sin embargo, no se condenará en costas a la recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, 3 toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero. Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Ángel Alberto Triviño Barón contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 3 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicación: 11001-33-35-026-2021-00307-01 (3385-2023) Demandante: Ángel Alberto Triviño Barón 8 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente