Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA MAGISTRADA ROCÍO ARAÚJO OÑATE CONSTANCIA DE DISENSO Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación número: 41001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Naturaleza: Acción disciplinaria Asunto: Apelación del fallo disciplinario de primera instancia proferido el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que la declara responsable disciplinariamente.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, expongo los motivos por los que suscribo mi constancia de disenso en el vocativo de la referencia, que modificó la decisión disciplinaria proferida por el 25 de mayo de 2022 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de la Guajira, en la que se sancionó con suspensión de un (1) mes, conmutada a un salario mínimo legal mensual vigente, a la señora Sierra Barros por haber incurrido en una falta grave a título de culpa, consistente en la omisión de agregar un escrito de contestación de una tutela al expediente correspondiente, que se extravió y al que sólo pudo dársele el trámite correspondiente, cuando se le solicitó copia del mismo al apoderado de la tutelante, pasados más de seis meses de haber sido presentada la impugnación. La decisión de la Sala Plena negó los cargos de la apelación y en forma oficiosa modificó la calificación jurídica de la falta, de grave a leve y, como consecuencia de ello, varió la sanción impuesta por el tribunal, de suspensión a amonestación escrita, pues ésta es la única sanción disciplinaria que procede frente a las faltas leves culposas, al tenor de la Ley 734 de 2002.

En este caso disiento de la decisión mayoritaria, por las siguientes cuatro razones: I) No existen presupuestos sustanciales ni procesales que permitan modificar la calificación jurídica de la falta, realizada por el operador disciplinario de primera instancia 1. Desde la órbita procesal, al tenor del inciso final del artículo 1651 de la Ley 734 de 2002, la calificación de la falta imputada solo puede ocurrir luego de concluida la 1 Artículo 165.Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Las restantes notificaciones se surtirán por estado.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.

Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. 2.

En este asunto, el Tribunal Administrativo de la Guajira formuló pliego de cargos el 12 de agosto de 2021, decisión en la que calificó de grave la falta. Presentados los descargos de la Oficial Mayor, conforme con lo previsto en el artículo 1662 de la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria se abrió a pruebas, mediante proveído de 16 de diciembre de 2021. 3.

Culminada la etapa probatoria, el tribunal profirió la decisión sancionatoria el 25 de mayo de 2022, en la que reiteró la calificación jurídica de la falta como grave, indicando que, con su omisión, la empleada judicial desconoció los principios que rigen la función y el servicio público de administración de justicia y se ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante, tales como el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 4.

Dicha calificación jurídica de la falta, la realizó el tribunal con fundamento en los criterios previstos para tal efecto en el artículo 43 de la ley 734 de 2002 -en subrayas los que tomó en consideración el tribunal-, que reza: “Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código.

Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbación del servicio. 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. 6.

Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 7.

Los motivos determinantes del comportamiento. 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. 2 Artículo 166.Término para presentar descargos. Notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas.

Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. En armonía con la disposición 165 de la Ley 734 de 2002, el parágrafo del artículo 1713 ejusdem ordena lo siguiente: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. 7.

Es decir, la decisión de la apelación no admite la variación de la calificación jurídica de la falta realizada por el operador disciplinario de primera instancia, salvo que sea un aspecto señalado en la apelación o que el fallador disciplinario de segunda instancia lo considere un aspecto inescindiblemente vinculado con el objeto de la apelación. 8.

Desde el ámbito sustantivo, la inconformidad de la apelante se fundó en la existencia de duda razonable a su favor. Advirtió que lo único demostrado en el proceso es que efectivamente recibió el memorial. Por esta razón, esgrimió que no podía endilgársele responsabilidad por no haber incorporado el escrito al expediente, porque cabe la posibilidad de ocurrencia de otros eventos, por ejemplo, que terceros lo sustrajeran del expediente. 9.

Como se observa, la recurrente no esgrimió argumento alguno dirigido a discutir la calificación de la falta o a señalar que es erróneo calificarla de grave. 10. A igual conclusión llego con fundamento en la lectura del recurso de apelación que obra en la actuación, pues el escrito presentó un marco teórico general sobre los elementos del juicio disciplinario, referidos genéricamente a los conceptos de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, de las cuales tampoco se deriva ningún argumento encaminado a señalar que hubo error en la calificación jurídica de la falta. 11.

De otra parte, la decisión de la que me aparto, indicó expresamente que los problemas jurídicos del caso concreto consistían en determinar si, “primero, no se surtió el trámite establecido en el artículo 155 de la Ley 734 de 2002; segundo, con el material probatorio no se demostró la ocurrencia de los elementos típicos de la falta grave endilgada; tercero, no se acreditó el incumplimiento de deber funcional alguno; y, cuarto, la conducta de la investigada no se cometió bajo los elementos del dolo.”. 12.

Esos cuatro problemas jurídicos fueron resueltos de manera negativa a lo pretendido por la apelante; es decir, a que se la absolviera de la responsabilidad disciplinaria endilgada y, como se advierte de su propia literalidad, ninguno se dirige a la corrección de la calificación jurídica de la falta, cuestión que también advierto ausente en los descargos que presentó la Oficial Mayor. 13.

Por todo lo anterior, considero que, en este caso, oficiosamente y sin ofrecer argumentos que sustentaran la razón de esa variación, el fallador de segunda instancia desbordó el límite previsto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2011, pues en forma 3 Artículo 171.Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna advierto que la calificación jurídica de la falta, como grave o leve, fuera un asunto inescindiblemente ligado a la existencia de la duda razonable que alegó la apelante en su escrito de impugnación, ni tampoco la decisión ofrece motivos que así lo sustenten.

II) La nueva calificación de la falta, como leve, no corresponde a la estricta aplicación de los criterios fijados para tal efecto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, sino a la aplicación de algunos de señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, referidos a la graduación de la sanción 13. En efecto, como parámetros o criterios para realizar la modificación de la calificación jurídica de la falta, la decisión señala los siguientes: i) el reconocimiento del error por parte de la Oficial Mayor ii) su accionar dirigido a enmendarlo y no ocultarlo iii) la ausencia de anotación disciplinaria en su contra. 14.

Ninguno de estos criterios está previsto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, cuya transcripción se hizo en el numeral 4 de este documento, en el que se dispone los pertinentes a la calificación jurídica de la falta. 15. Por el contrario, dichos parámetros se encuentran inmersos, en mayor o menor precisión, en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, a efectos de la graduación de la sanción. Así se advierte del texto de la norma: “Artículo 47.

Criterios para la graduación de la sanción: 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

III. La falta cometida por la Oficial Mayor es grave, como se desprende de aplicar los que son pertinentes del artículo 43 de la Ley 734 de 2022 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

En este caso se cumplen los fijados en los numerales 1, 2 y 3 de la norma señalada, así: 17. El grado de culpabilidad -art. 43 numeral 1-. En esta ocasión la culpa de la empleada es grave, como lo dispone la segunda parte del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, cuando señala “La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”. 18.

Lo anterior es así, porque está probado que la Oficial Mayor, a pesar de haber recibido el memorial de apelación del fallo de tutela no lo incorporó al proceso, labor que es propia y ordinaria de sus funciones y respecto de la cual no se acreditó ningún eximente de responsabilidad, al punto que ella misma declara que, efectivamente lo recibió, pero no puede explicar cómo o por qué no lo allegó al expediente correspondiente o cuál fue el destino final de ese documento. 19.

La naturaleza esencial del servicio -artículo 43 numeral 2-. Como bien lo exponen las decisiones de primera y segunda instancia, no hay duda de que al tenor de los artículos 1 y 125 de la ley 270 de 1996, el servicio de administración de justicia es esencial. Así pues, como la omisión de la empleada consistió en no anexar el escrito de apelación de la sentencia de tutela para que fuera decidido por el juez de tutela, es claro que el ámbito de la omisión es el servicio de justicia. 20.

El grado de perturbación del servicio -artículo 43 numeral 3-. El servicio fue perturbado de manera grave, porque: i) La tutelante no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a la decisión que le negó el amparo de sus derechos fundamentales; ii) El a quo no tuvo oportunidad de revisar su propia decisión; iii) La Corte Constitucional realizó el proceso de selección sin que el proceso de tutela hubiera sido debidamente tramitado; iv) Se puso en marcha el aparato judicial por duplicado, y, en la medida en que la ciudadana afectada formuló un segundo trámite de tutela idéntico, que fue conocido por el Tribunal y por el Consejo de Estado, se contribuyó al aumento innecesario e injustificado de las cargas de trabajo judicial de esas Corporaciones; v) Se produjo una mora en el servicio de justicia mayor a 6 meses; vi) La omisión repercutió en que la secretaria tuvo que destinar tiempo a la búsqueda del memorial, que nunca fue hallado, y tuvo que requerir al apoderado de la tutelante que allegara copia del memorial radicado, lo cual solo ocurrió el 13 de mayo de 20194, cuando incluso la demanda de tutela había sido fallada por el Consejo de estado en segunda instancia; vii) La secretaria del tribunal tuvo que solicitar al apoderado que allegara copia de la apelación; viii) Fue la secretaria del Tribunal Administrativo 4 El 13 de mayo de 2019 se realizó el paso al despacho del escrito de impugnación al interior del proceso 2018- 00145-01, con la siguiente anotación de la Secretaria del tribunal: “la suscrita se permite dejar constancia que luego de una búsqueda del escrito de impugnación en esta secretaría no fue ubicado, razón por la cual se acudió al apoderado judicial dentro del proceso ejecutivo de la accionante quien remitió copia del documento en su momento.” Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.

Por estas razones, me aparto de la afirmación realizada en la decisión, referida a que “el grado de perturbación del servicio no fue de gran entidad, pues, si bien se incurrió en una mora en la administración de justicia y en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante, estos fueron resarcidos, finalmente, al conceder el trámite establecido en la Ley al memorial de impugnación presentado; la señora Delva del Socorro, como oficial mayor, no ostentaba un cargo de jerarquía y mando en la Corporación judicial; en últimas, no se causó un perjuicio flagrante; y, no se encontró demostrado que en la realización de su comportamiento hubiera tenido intención de causar un daño o de que éste hubiera sido cometido bajo alguna preparación”. 21.

Se considera que la sanción de 1 mes de suspensión, conmutada por un mes de salario, es razonable, proporcional y se ajusta a la gravedad de la falta y a la importante perturbación del servicio de justicia respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de la afectada, así como de los principios de celeridad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la administración de justicia, por las siguientes razones: i) No hay lugar a hablar de un resarcimiento del perjuicio a iniciativa de la oficial mayor, porque, en primer lugar, la ciudadana terminó desistiendo en mayo de 2019 de tal recurso, y en segundo lugar, tal resarcimiento en términos de aprestarse el fallador de primera instancia a resolver el recurso de apelación, tuvo lugar una vez el Consejo de Estado instó al Tribunal a resolver el recurso de apelación. ii) Si bien la tutelante desistió del recurso, no es posible señalar que la afectación de sus derechos fundamentales se minimiza por tal motivo, pues por más de 6 meses su caso no tuvo decisión de segunda instancia y tal ausencia la condujo a buscar nuevamente la protección con una segunda tutela, misma que culminó con declaración de improcedencia por temeridad. iii) Contrario a lo señalado en el proyecto, el perjuicio fue flagrante en la medida en que el descuido y desatención en el cumplimiento de sus funciones condujo a que el documento no fuera oportuna e inmediatamente incorporado al expediente, y a que, dada esa omisión, el memorial se extravió, al punto que sólo fue posible conocer el contenido de esa apelación el 13 de mayo de 2019, cuando el apoderado de la ciudadana allegó una copia del mismo, como hizo constar la secretaria del tribunal en el expediente de tutela, a pesar de que desde el mes de diciembre de 2019 les puso de presente que no se había resuelto.

I. Conclusión En este caso disiento de la decisión adoptada, estimando que la falta cometida fue grave y que con la variación oficiosa de la calificación jurídica realizada en segunda instancia -de grave a leve-, se desbordó el objeto de la apelación en los términos previstos en el artículo 171 del Código Disciplinario Único, pues la inconformidad de la apelante se centró en la existencia de una duda razonable, a partir de la cual pretendió una absolución de la responsabilidad disciplinaria, misma que se despachó negativamente.

Por esta razón, observo que la decisión adoptada resulta incongruente. Así mismo, considero que se modificó la calificación jurídica de la falta, de grave a leve, con fundamento en la aplicación de criterios que no se encuentran señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, y, para tal efecto, se hicieron Radicado: 44001-23-40-000-2019-00093-01 Disciplinado: Delva del Socorro Sierra Barros Constancia de disenso 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extensivos los criterios consagrados en el artículo 47 ejusdem, referidos a la graduación de la sanción a imponer, con lo cual, a mi juicio, se desconoció el principio de taxatividad aplicable a las actuaciones sancionatorias disciplinarias.

Además, advierto que parte de la argumentación efectuada para realizar dicha variación, se fundó en una indicación cuantitativa de los criterios que se consideraron cumplidos – numerales 1 a 3 del art. 43 de la Ley 734 de 2002- y no cumplidos -numerales 4 a 9 ibidem-, lo cual, en mi consideración, puede conllevar al entendimiento de que las faltas cometidas por los empleados judiciales de las secretarias en el trámite de los procesos en concreto, no podrían calificarse de graves.

En los términos expuestos dejo sentadas los motivos por lo que disiento de la decisión adoptada en esta oportunidad. Fecha et supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firmada electrónicamente)