1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Falla en el servicio de administración de justicia - No se evidenció Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Según el actor, la Rama Judicial incurrió en fallas del servicio de administración de justicia, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento que se adelantó en contra de la decisión de la Universidad Industrial de Santander UIS que negó su reintegro al cargo que ocupaba en ese establecimiento, ello tras desconocer la situación de fuerza mayor en la cual se encontraba al momento en que se declaró la vacancia del empleo.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia ya referenciada que decidió la demanda presentada el 16 de junio de 20171 por el señor Jairo Mosquera Reyes en contra de la Nación – Rama Judicial, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 2. El actor pretende la declaratoria de responsabilidad de la Rama Judicial y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios cuyos conceptos y cuantías estimó de la siguiente manera: i) 100 SMLMV a título de compensación por el daño irrogado; y, ii) 957 SMLMV por concepto de daños materiales.

Hechos 1 SAMAI: índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270005 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 2 3. Como hechos jurídicamente relevantes, se relató que, desde el 1º de septiembre de 1978, el señor Jairo Mosquera Reyes se encontraba vinculado a la Universidad Industrial de Santander UIS como tecnólogo adscrito a la Escuela de Química, tiempo durante el cual presentó una hoja de vida ejemplar. 4.

Indicó que, el 8 de noviembre de 2005, fue detenido en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; en razón de ello permaneció privado de la libertad durante nueve meses. 5. Agregó que, aun cuando la UIS conocía de la circunstancia de fuerza mayor derivada del estado de detención, lo que constituía una excepción frente al abandono del cargo, emitió la Resolución 461 del 10 abril de 2006 notificada el 17 de abril siguiente, en la cual declaró la vacancia del empleo contrariando lo previsto en el artículo 57 del Reglamento del Personal Administrativo de la UIS, y, como consecuencia, dio por terminada la relación laboral existente, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición que fue rechazado porque el apoderado no contaba con el respectivo poder para actuar, decisión desacertada, pues lo que correspondía era inadmitir el recurso. 6.

Precisó que el proceso penal continuó y en sentencia de primera instancia el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bucaramanga declaró penalmente responsable al señor Mosquera Reyes del delito imputado; sin embargo, en trámite del recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en proveído del 21 de septiembre de 2011, decretó la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento. 7.

Adujo que, en firme este pronunciamiento y tras obtener fallo disciplinario a su favor, el señor Mosquera Reyes, mediante escrito del 27 de marzo de 2012, solicitó a la UIS su reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue detenido, petición que negó el rector de la universidad, mediante oficio 1110 del 18 de abril de 2012. 8.

Contra la decisión anterior, el actor promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho seguida bajo la radicación 2012-00240 que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander en proveído del 20 de febrero de 2013, autoridad que, en audiencia inicial, declaró no probada la excepción propuesta por la UIS consistente en inepta demanda por formulación de pretensión de nulidad contra un acto no enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 9.

Indicó que, en sede del recurso de apelación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 25 de junio de 2015 el cual quedó en firme al ser rechazados los recursos de reposición y súplica, revocó el proveído recurrido y, como Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 3 consecuencia, declaró probada la excepción propuesta, ello tras considerar que se debió demandar el acto administrativo que declaró la vacancia del empleo y no la decisión que negó el reintegro, siendo inadmisible revivir los términos de este fenómeno jurídico, a través de una solicitud de reintegro. 10.

Según el actor, el auto anterior adolece del denominado error judicial por desconocimiento de la realidad fáctica y de normas constitucionales artículos 2, 6, 29 y 90 y legales Reglamento del Personal Administrativo de la UIS, en tanto que nadie está llamado a responder por lo imposible, siendo claro que aquél se encontraba en un estado de fuerza mayor como excepción al abandono del cargo lo que impedía la declaratoria de vacancia del empleo, ello por cuanto en el momento en que se profirieron las decisiones administrativas se hallaba privado de la libertad.

La defensa 11. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones, por considerar que sus actuaciones fueron legítimas2. Alegatos 12. Al concluir la etapa probatoria3, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 13. En esta oportunidad, la parte actora reiteró las acusaciones de la demanda, la Rama Judicial insistió en la legalidad de su actuación y el Ministerio Público guardó silencio4.

La decisión 14. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 15. Luego de referirse al material probatorio, el a quo consideró que el daño alegado no es antijurídico ni imputable a la pasiva, en la medida en que, si bien el actor se encontraba privado de la libertad en el momento en el que se emitió el acto 2 SAMAI: índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270005 3En audiencia de pruebas en audiencia del 8 de marzo de 2019, i) se decretó como prueba documental las incorporadas en la demanda, entre ellas, las copias de las actuaciones que se adelantaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguida bajo la radicación 2012-00240-01 y copia de la resolución 269 de 2008 que declaró que la conducta atribuida al actor no constituía falta disciplinaria; ii) se ofició al Juzgado Penal del Circuito de Especializado Adjunto de Bucaramanga y a la UIS para que remitieran, respectivamente, el proceso penal y disciplinario adelantados en contra del señor Jairo Mosquera Reyes, actuaciones que fueron remitidas (ver índice 2 Expediente digital ID 68001233300020170077501270111270007; iii) se decretaron los testimonios de los señores Henry Guevara y Ricardo Jaimes, los cuales se practicaron en audiencia del 13 de siguiente.

SAMAI índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270002. 4 SAMAI: índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270003 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 4 administrativo a través del cual la UIS declaró la vacancia del cargo que venía desempeñando en esa institución, lo concreto es que aquél ejerció el derecho de contradicción cuando interpuso recurso de reposición contra esa decisión, con lo cual se entiende que agotó la vía gubernativa. 16.

Así, consideró que el actor estaba en posibilidad de acudir a esta jurisdicción para demandar la legalidad de esa decisión administrativa sin que para ello tuviera que esperar a que se definiera su responsabilidad penal o disciplinaria, pues el juicio de control de legalidad del acto administrativo no dependía de los resultados de esas actuaciones. 17.

En este sentido, consideró que la solicitud de reintegro del cargo elevada seis años después de la declaratoria de vacancia del empleo buscaba provocar un nuevo pronunciamiento de la administración y, con ello, revivir los términos de caducidad que ya se encontraban vencidos, tal como lo consideró el Consejo de Estado en el cuestionado auto del 25 de junio de 2015, decisión que no adolece de error, en la medida en que se ciñó a la realidad fáctica y probatoria y se ajustó a las previsiones normativas aplicables5.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 18. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 19. Como argumentos concretos de disenso sostuvo que, contrario a las conclusiones del a quo, en el sub lite sí se evidenció una falla del servicio, puesto que la UIS declaró la vacancia del cargo que ocupaba el actor a pesar de que se encontraba en una situación de fuerza mayor derivada de la privación de la libertad de la cual era objeto dentro del marco del proceso penal que se adelantó en su contra y en el que no fue condenado penalmente, situación que no fue reconocida por el Consejo de Estado cuando declaró probada la excepción de inepta demanda por formulación de nulidad contra un acto no enjuiciable, con lo que dio lugar a una decisión contentiva de error. 20.

Recabó que no era cierto que la solicitud de reintegro buscaba revivir el cómputo de la caducidad, pues analizada en debida forma la realidad fáctica y jurídica, se pudo evidenciar que dicha petición se elevó cuando finiquitaron las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas en contra del actor. 5 SAMAI: índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270008 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 5 21.

Al lado de lo anterior, controvirtió la condena en costas, en tanto que no se probó que haya actuado de manera temeraria o de mala fe6. 22. En proveído del 9 de marzo del 20227, esta Corporación admitió el recurso de apelación. 23. En esta instancia, la nación - Rama Judicial se pronunció sobre el recurso de apelación para señalar que, agotada la vía gubernativa, el actor debió acudir a la jurisdicción contenciosa para demandar la legalidad del acto administrativo que declaró la vacancia del cargo, desatención que comportó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima8. 24.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, pues, analizadas las circunstancias fácticas, se evidenció que cuando el actor recobró la libertad el 10 de agosto de 2006, el término para cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaró la vacancia del empleo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no había fenecido, por tanto debió intentar esa acción en procura de obtener el restablecimiento del daño que hoy reclama.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 25. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación indicado. Problema jurídico 26. De cara al recurso de apelación propuesto, el debate jurídico se contrae a verificar si la Rama Judicial incurrió en una falla del servicio de administración de justicia en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento que culminó con el proveído del 25 de junio de 2015, a través del cual la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró probada la excepción de inepta demanda por formulación de pretensión de nulidad contra un acto no enjuiciable ante esta jurisdicción. 27.

Con este propósito, la Subsección parte de reconocer que la demanda pretende que se reconozca el defecto que atribuye al Consejo de Estado, a partir del presunto desconocimiento de la fuerza mayor que le impidió al actor interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declaró vacante su empleo por abandono del cargo. 6 SAMAI: índice 2 Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270009 7 SAMAI: índice 4.

Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270017 8 SAMAI: índice 9. Expediente digital: ID 68001233300020170077501270111270019 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 6 28. En este punto, debe precisarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando se demanda la reparación de daños que provienen de la expresión de la administración contenida en un acto administrativo que se acusa ilegal, se debe direccionar el acceso a la jurisdicción bajo los presupuestos del medio de control de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el que, bajo los cargos de nulidad, se busca desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo y, con ello, la eliminación de sus efectos en el plano jurídico, siendo procedente el correlativo restablecimiento del derecho o la reparación del daño. 29.

Dentro de esta premisas, queda claro que la conducta subjetiva que se cuestiona a la UIS debió ser enjuiciada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la manifestación de voluntad contenida en la Resolución 461 del 17 de abril de 2006, decisión que, como lo reveló el material probatorio, fue objeto del recurso de reposición que rechazó esa institución, sin que la fuerza mayor que el actor alega en su recurso como motivo que le impidió ejercer la acción correspondiente por estar privado de la libertad, pudiera autorizarlo para sustituir el objeto del medio de control referido por el ataque contra el oficio 1110 del 18 de abril de 2012. 30.

Las consideraciones así expuestas no develan un yerro susceptible de reparo para la Sala ni conducen a considerar un desacertado ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo planteó el apelante en sede de apelación. 31. Finalmente, frente al reproche de la condena en costas, ha de señalarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA9 aplicable al presente asunto, la liquidación y ejecución de la condena en costas debe efectuarse en atención de las reglas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, normativa que dispone numeral 1 del artículo 365 que se debe condenar en costas a quien resulta vencido en el proceso o se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, lo que quiere decir que la procedencia de dicha condena depende únicamente de una condición objetiva, derivada del hecho de ser vencido en el proceso, perdiendo relevancia si las partes actuaron de forma temeraria; por tanto no resulta procedente la petición del apelante de revocar la condena en costas ordenada por el a quo.

Condena en costas 32. Conforme a lo que se ha indicado en precedencia y atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la Sala condenará en costas en esta instancia a la 9 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. Radicación: 68001-23-33-000-2017-00775-01 (67.923) Actor: Jairo Mosquera Reyes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 7 parte demandante, toda vez que en esta sentencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que propuso. 25.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 - aplicable a este asunto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, esto es, 16 de junio de 2017-, la Sala condenará, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a tres (3) S.M.L.M.V., la cual correrá con cargo a la parte demandante y en favor de la Nación – Rama Judicial.

PARTE RESOLUTIVA 26. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de septiembre de 2021.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de tres (3) S.M.L.M.V., a favor de la Nación -Rama Judicial. TERCERA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (Aclara voto) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.