CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-36-000-2015-02652-01 (58.614) Actor: Andrea Quintana González Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia referenciada, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

La demandante solicitó que se condenara patrimonialmente a la Rama Judicial por el error judicial en el que incurrió la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un procesos de reparación directa por afectación de un predio comprometido en una reserva vial, en la que era actor su padre, quien ya había fallecido al momento de presentar la demanda en el presente proceso.

En la providencia de la que me aparto, se declaró la falta de legitimación en la causa por activa, en estos términos: Corolario de lo expuesto, el evento sub examine, la señora Andrea Quintana González carece de legitimación en la causa para actuar, por cuanto no fue parte de la jurídica procesal que concluyó con la providencia que cuestiona ser genitora de un error judicial ni los efectos de la misma decisión le fueron extensibles u oponibles, razón que impone confirmar la sentencia objeto de recurso, por cuanto negó́ las pretensiones de la demanda.

Según la sentencia, el error judicial implica derechos personalísimos, como el derecho de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, que son de carácter extrapatrimonial y no pueden ser objeto de transmisión hereditaria: Ahora bien, debe señalarse que dentro de la concepción del título jurídico de imputación invocado, lo que se busca es la reparación de daños con causa en el ejercicio abiertamente irregular, arbitrario o erróneo de la actividad judicial, daño que se materializa en una decisión judicial que se proyecta como una afrenta a los derechos de acceso de administración de justicia y tutela judicial efectiva, derechos que han de ser concebidos como 2 personalísimos -inherentes a la personalidad- y de carácter extrapatrimonial - y, de este modo, ajenos a la trasmisión hereditaria-, en tanto que solo le entrañen al individuo -quien formará parte de la relación jurídica procesal- de reclamar a los jueces la protección de los derechos consagrados en la Constitución y la Ley y a que esos derechos se materialicen en forma real y efectiva.

En jurisprudencia reiterada de la Sala, el derecho a la indemnización es transmisible por vía hereditaria, aún en eventos de daños inmateriales o extrapatrimoniales, como se aduce en el presente caso. Debo aclarar en todo caso que lo que se transmite es el derecho a la reparación integral de un daño, al respecto ha señalado la Sala1: Ahora bien, en relación con la reclamación de perjuicios morales inmateriales por los herederos del señor Juan Carlos Palacios Gómez (q.e.p.d.), la Sala fijó de manera muy justificada su posición, en sentencia de 10 de septiembre de 19982.

Se dijo entonces que en relación con la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños morales, cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción indemnizatoria, la doctrina se ha dividido entre quienes consideran que tratándose de un derecho personalísimo, íntimamente ligado a la existencia de su titular, no puede transmitirse a sus herederos, porque, además, resultaría “inmoral” aceptar que ese derecho que deriva del dolor pudiera ser susceptible de actos de disposición, y, por la otra, quienes consideran que ese derecho sí es transmisible, por considerar que la negativa a aceptar la transmisibilidad del derecho a reclamar indemnización por el perjuicio moral confunde el interés jurídico protegido con la consecuencia jurídica que se deriva de su vulneración, que se traduce en la configuración de una obligación indemnizatoria, idéntica a cualquiera otro crédito que tenga su origen en un daño antijurídico.

La Sala acogió este último criterio por considerar que el derecho a obtener la reparación de los perjuicios morales es de carácter patrimonial y como tal se transmite a los herederos, habida consideración de que en el ordenamiento jurídico nacional no existe disposición que prohíba dicha transmisión; por el contrario, la regla general es que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial y, además, el reconocimiento de ese derecho guarda armonía con los principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible y, en especial, con las normas constitucionales que establecen el derecho a la indemnización por todos los daños antijurídicos sufridos (art. 90) y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 13), que no puede ser vulnerado impunemente.

En síntesis, el derecho a la indemnización por el perjuicio moral — supuesto que también resulta aplicable a otra tipología de daños inmateriales como en el presente asunto— se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien por su titular o por sus sucesores mortis causa, en cuanto continuadores de su personalidad, que ocupan la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por el fallecimiento.

(…) Por tanto, en el caso concreto, los herederos del señor Juan Carlos Palacios Gómez, quien falleció el 7 de septiembre de 1996, están legitimados para 1 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, rad. 28224, C.P. Hernán Andrade Rincón. En el mismo sentido, sentencias de 28 de septiembre de 2012, rad. 28249, 26 de abril de 2006, rad. 14908, 7 de diciembre de 2004, rad. 11602. 12 de agosto de 2002, rad. 14357, 10 de septiembre de 1998, rad. 12009. 2 Expediente No. 12.009. 3 reclamar la indemnización por los perjuicios no patrimoniales derivados a la afectación a bienes constitucionales que sufrió su hijo y hermano, como consecuencia de la falla del servicio imputable a las demandadas.

Proceder de forma contraria en el presente asunto entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que tanto los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos como la propia Constitución consagran, abandonar la búsqueda de una sociedad justa y respetuosa de la dignidad humana de todas las personas3. Si bien es cierto que el derecho de acción no hace parte de los activos que conforman la masa sucesoral, sí lo es el derecho a la recomposición del patrimonio del causante, para quienes tienen vocación hereditaria.

Si bien es cierto que en este caso la demandante formuló las pretensiones para sí y no a favor de la masa herencial, también lo es que esta acreditó ser hija del causante y, por tanto, tener vocación hereditaria. En esa medida, considero que tiene interés en recomponer el patrimonio de su padre fallecido, aunque habría que entender, como en oportunidades anteriores lo ha hecho la Sala4, que esa reclamación se hace a nombre de la sucesión de su padre, por lo cual, en caso de que se accediera a las pretensiones de la demanda, debería adelantarse previamente dicho proceso para que el pago se haga a favor de los adjudicatarios.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 3 [Cita de la sentencia transcrita] En similares términos consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 34.205. 4 La Sección Tercera ha reconocido en varias oportunidades la indemnización en favor de la sucesión del causante: Subsección A, sentencia de 26 de abril de 2018, rad. 43723, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico;

Subsección C, sentencia de 7 de julio de 2016, rad. 41771, C.P. Guillermo Sánchez Luque; Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, rad 34349B, C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014,red: 31250, C.P. Jaime Orlando Santofimio.