Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 (4461-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JESÚS ANTONIO PINZÓN Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, interpretación artículo 36 Ley 100 de 1993 LEY 1437 DE 2011- Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B dentro del proceso que cursó con el radicado 2013-00126.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitad o ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. El 29 de noviembre de 2012, el señor Jesús Antonio Pinzón, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó 1 la nulidad de las 1 Folios 17 y 18 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 resoluciones 15336 de 6 de abril de 2009 y UGM 055331 de 3 de septiembre de 2012, ambas proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, por medio de las cuales se negaron las solicitudes de reliquidación de la pensión del demandante. 3.

Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, debidamente indexados, con los intereses moratorios correspondientes y que se condene en costas a la demandada. 2.2. Sentencia de primera instancia 4.

El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2014 2, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: 5. Para comenzar, sostuvo que en el caso concreto no se discute que el demandante sea beneficiario del régimen de transición, sino cuál debe ser el ingreso base de liquidación y qué factores deben ser incluidos como base de la prestación social. 6.

A continuación, afirmó que no hay lugar a seguir el precedente expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, puesto que en esta se resolvió un caso correspondiente al régimen especial de los congresistas, y por lo tanto, no es extensible al régimen general como lo es el caso del señor Pinzón. 7. Por otra parte, puso de presente que en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado estableció que la pensión se debe liquidar con fundamento en todos los factores devengados durante el último año de servicios, y, para el caso concreto encontró demostrado que consisten en: asignación básica, incremento por antigüedad, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio. 2 Folios 127 a 141 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Respecto de la forma de liquidar la pensión del señor Pinzón, estableció que CAJANAL solo tuvo en cuenta la asignación básica, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, por lo que aseveró que no se ajusta al canon establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 9.

En ese orden de ideas, determinó que hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, y ordenar la reliquidación de la pensión y el pago de las diferencias correspondientes, para lo cual se deben hacer los descuentos respecto de los factores sobre los cuales no se haya cotizado. 10. A lo anterior agregó que en el caso concreto la prestación social se concedió a partir del 1 de agosto de 1995, pero que la última petición se realizó el 2 de febrero de 2009, por lo que se encontraban prescritas las diferencias respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2006. 11.

Por último, condenó en costas a la demandada. 12. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO- DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias de mesadas pensionales que surgen por el no pago de la pensión del Actor con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2006, y no probadas las demás excepciones.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. (sic) 15336 del 6 de abril de 2009, por medio de la cual se negó la relequidación (sic) de la pensión de jubilación del Actor (sic). TERCERO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. (sic) UGM 055331 del 3 de septiembre de 2012 por medio de la cual se negó la relequidación (sic) de la pensión de jubilación del Actor.

CUARTO. - Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la accionada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- a Reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor JESÚS ANTONIO PINZÓN con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 esto es: la asignación básica mensual, incremento por antigüedad, las horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio.

QUINTO- ORDENAR a la Demandada pagar al Actor (sic) la diferencia de lo cancelado y lo que resulte de la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Esto es: Asignación básica, Prima de antigüedad, Auxilio de alimentación, Auxilio de transporte, Horas extras.

Dominicales y festivos, Bonificación por servicios prestados, Prima de vacaciones, Prima de servicios, Prima de navidad y Quinquenio, teniendo en cuenta que operó el fenómeno de la prescripción respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2009. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán de acuerdo a la siguiente fórmula, en cumplimiento a lo señalado en el Artículo 192 del CPACA.

R = Rh x índice final Índice inicial En la que el valor presente R resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que se obtiene de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. certificado por el DANE, por el índice inicial vigente para la fecha en.que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes para cada mesada pensional ajustada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. SEXTO.- Dese cumplimiento a la presente providencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA (sic)-.

SÉPTIMO. - CONDENAR en costas a la Parte Accionada en un 50% del valor de las mismas, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría liquídense ». 2.3. El recurso de apelación 13. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 3 apeló la anterior decisión pues en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la pensión fue liquidada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base en el Decreto 1158 de 1994. 3 Folios 147 y 148 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14. Así mismo, sostuvo que no se siguió el precedente fijado en la sentencia C – 258 de 2013 el cual era de obligatorio cumplimiento. 2.4. La sentencia objeto de la acción especial de revisión 15.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 18 de mayo de 2017 4, confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Único Administrativo del Circuito de Facatativá, conforme a las siguientes consideraciones: 16. El señor Jesús Antonio Pinzón es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que a 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de esta normativa tenía más de 15 años de servicios. 17.

En ese orden de ideas tenía derecho a pensionarse con el requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el cuál era de 55 años para los hombres, con el 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicios. 18. Al respecto precisó que la Sala en diferentes oportunidades expuso que los factores contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, motivo por el cual se deben incluir todos los que se demuestre han sido percibidos. 19.

Ahora bien, en cuanto a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, señaló que los mismos no son atendibles en cuanto el precedente que rige a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el previsto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 20. Es de resaltar que en la sentencia se expuso que no hay lugar a tener en cuenta los factores de quinquenio y de auxilio por retiro, por cuanto su fuente es inconstitucional ya que fueron creados por la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario, y en ese sentido contravienen lo dispuesto en el literal e, del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política. 4 Folios 236 a 246 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 21.

Además, señaló que se debe declarar la prescripción de las diferencias anteriores al 4 de octubre de 2009, puesto que si bien es cierto la petición inicial se realizó el 2 de febrero de 2009, la demanda tan solo se presentó hasta el 4 de octubre de 2012. 22. Por último, argumentó que no hay lugar a la condena en costas puesto que, a pesar de que en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se estableció que en la sentencia se debe disponer respecto de est a materia, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado en cabeza del juez la valoración de la conducta de las partes, y en el caso concreto no fue dilatoria o temeraria, por lo que consideró que no resultaba procedente la condena. 23.

Por lo tanto, resolvió: 1-) Modifícanse los numerales PRIMERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Facatativá, los cuales quedan así: "PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción del derecho al pago de las diferencias en las mesadas pensionales causadas antes del 4 octubre de 2009".

CUARTO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Uni dad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar la pensión de jubilación del señor JESÚS ANTONIO PINZÓN (…), teniendo en cuenta los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, las horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, primas de servicios y prima de navidad.

QUINTO. - Ordenar a la demandada pagar al actor las diferencias entre las mesadas que se le vienen pagando y las que resulten de la reliquidación ordenada en el numeral anterior, causadas a partir del 4 de octubre de 2009, teniendo en cuenta que el derecho al pago de las diferencias en las mesadas causadas antes de esta fecha se extinguió por prescripción." ( )" 2.- Revócase el numeral séptimo de la sentencia impugnada de acuerdo con el (sic) expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.- Confírmase en lo demás la sentencia impugnada». 2.5.

Fundamentos de la acción especial de revisión. 24. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 5, por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 18 de mayo de 2017 que confirmó parcialmente la sentencia de 8 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Único de Facatativá, con fundamento en las causales establecidas en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se reliquide la prestación social con fundamento en las siguientes providencias: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018. 25.

El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en los pronunciamientos previamente enunciados se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994. 26.

Adicionalmente, se expuso que en virtud de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez de la demandante, sin especificar a cuánto ascienden. 27. Como consecuencia de lo anterior solicitó: que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Único de Facatativá de 8 de septiembre de 2014 que ordenó reliquidar la pensión con todos los factores percibidos durante el últio año de servicios y el fallo de 18 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que 5 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 3 de septiembre de 2018, folios 308 a 342 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 confirmó la anterior decisión; y que se ordene reliquidar la pensión conforme lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.6.

Intervención del señor Jesús Antonio Pinzón. 28. El señor Jesús Antonio Pinzón, a través de apoderado judicial6 se pronunció en relación con el recurso extraordinario de revisión y solicitó que se nieguen las pretensiones contenidas en el mismo. 29. Al respecto, señaló que la pensión se reliquidó con fundamento en los parámetros jurisprudenciales vigentes y de acuerdo con el principio de buena fe.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 30. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. 31.

Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 32. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 33.

De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. 6 Conforme al escrito que se encuentra en el índice 29 del aplicativo SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción 34. La UGPP invocó como causal de revisión las previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 35. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B quedó ejecutoriada el 2 de marzo de 20187, y la acción especial de revisión se interpuso el 3 de septiembre de 20188, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.

Legitimación en la causa 36. La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, en el que se determinó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.4.

Problema jurídico 37. Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Único de Facatativá de 8 de septiembre de 2014 se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de Jesús Antonio Pinzón con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia. 7 Conforme a la constancia expedida el 8 de marzo de 2018, que se encuentra en el folio 256 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126 8 Folio 355 vto. del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 38.

El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 39.

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 9. 40. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional. 41.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 18 de mayo de 2017 se expidió en contravía de lo decidido en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y en el hecho que a juicio de la entidad que inició la acción de revisión la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas. 42.

Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Jesús Antonio Pinzón debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994. 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 43. Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones, y concretamente que no se aplica a los casos en los que operó la cosa juzgada como el presente. 3.4.1.

La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018. 44. Mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 10, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció las siguientes reglas respecto de la aplicación del régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transi ción para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado 2012-00143, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 11 Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 45. Conforme a estas reglas, la interpretación que debe dársele al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador determinó en la norma, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el mencionado inciso del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 46.

En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 11 Ley 100 de 1993. «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada ». 47.

De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada. 48.

Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.2. Análisis de las causales invocadas. 49.

La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley.

Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 50. Esta causal se estructura cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con ella, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 51.

Ahora bien, la UGPP cuestiona la sentencia de 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Seg unda, Subsección B que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Único de Facatativá de 8 de septiembre de 2014, con base en que incurrió en la violación al debido proceso, toda vez que en su parecer la pensión debió liquidarse con base en los artículos 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo únicamente a los factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. 52.

Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. 53.

Según la citada norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes garantías: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 54.

Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la UGPP para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia que se revisa. 55. Al contrario, los razonamientos empleados por la entidad no hacen manifestación alguna en relación con la vulneración del citado derecho, supuestamente ocasionada con la sentencia de 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secció n Segunda, Subsección B que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Único de Facatativá de 8 de septiembre de 2014, sino que cuestionan el régimen normativo aplicado al reconocimiento pensional, asunto que no atañe a la violación del derecho al debido proceso comoquiera que no se alega el desconocimiento del derecho al juez Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 natural o competente, ni que se ignoraron las normas procesales correspondientes o que se omitió algún aspecto del derecho de audiencia y defensa en los términos ya indicados, razón por la cual la causal esgrimida por la entidad se declarará infundada.

Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 56. En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiario Jesús Antonio Pinzón, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 7 de enero de 1995 y el 7 de enero de 1996, que consisten en asignación básica mensual, incremento por antigüedad, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, primas de servicios y prima de navidad12. 57.

En la sentencia de 18 de mayo de 2017 12 expresamente se expuso que dicha decisión se adoptaba como consecuencia del cumplimiento del precedente fijado por el órgano de cierre y estableció las razones por las cuales no era posible seguir la línea fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, esto es, porque la postura del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo era más favorable, y porque de no acatarse este precedente se vulnerarían los derechos a la igualdad, seguridad jurídica y buena fe. 58.

Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el fundamento de esta decisión, es decir, el cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado, fue debidamente explicado en el texto de la sentencia. 12 Conforme a la certificación que se encuentra en el folio 15 del cuaderno 4 del expediente 2013-00126 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 59.

Cabe agregar que en la sentencia C – 816 de 2011 se estableció que «la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales» 13. 60.

De conformidad con lo expuesto, es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 18 de mayo de 2017, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya hecho con abuso del derecho, pues se fundamentó en la jurisprudencia vigente para la fecha. 61.

En ese orden de ideas, se recuerda que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada. 62. Así las cosas, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Costas 63. En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del erario. 64. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Radicado: 11001-03-25-000-2018-01328-00 Número interno: 4461-2018 Demandante: U.G.P.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 número 25269-33-33-001-2013-00126-01, que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Único de Facatativá el 8 de septiembre de 2014.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

CUARTO. De conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 1564 de 2012, y en consideración a la escritura pública y anexos que se encuentran en el índice 40 del aplicativo SAMAI RECONOCER personería a la sociedad Legal Assistance Group S.A.S. representa da legalmente por el señor Cristian Felipe Muñoz Ospina, identificado con la cédula de ciudadanía 75.096.530 y tarjeta profesional de abogado 131.246 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, y que podrá actuar por conducto de los abogados enlistados en el certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá vigente al momento de cada actuación, en los términos y para los efectos del poder general conferido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente