CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Demandado: Tribunal de Arbitramento compuesto por Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey Temas: Tutela contra Laudo Arbitral / Incumplimiento del requisito de inmediatez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 1.° de septiembre de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente el amparo deprecado. 1.
La acción de tutela La sociedad Autopistas de Santander S. A., a través de apoderado promueve acción de tutela contra el laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2021 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá integrado por los señores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, convocado para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, en el marco del contrato de concesión núm. 002 de 2006, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.1.
Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: PRETENSIÓN PRIMERA. Se declare que los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, vulneran el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la sociedad Autopistas de Santander S.A. conforme lo expuesto en los acápites precedentes.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA. Se declare que el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, vulnera el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la sociedad Autopistas de Santander S.A. conforme lo expuesto en los acápites precedentes.
PRETENSIÓN SEGUNDA. Se declare que los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, desconocieron el precedente constitucional sentado en la Sentencia C- 437 de 2013 conforme lo expuesto en los acápites precedentes.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Se declare que el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán Sergio González Rey, desconoció el precedente constitucional sentado en la Sentencia C-437 de 2013 conforme lo expuesto en los acápites precedentes.
PRETENSIÓN TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se dejen sin efectos los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se deje sin efectos el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 (sic) por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey. PRETENSIÓN CUARTA. Solicito el amparo de los derechos fundamentales vulnerados al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pronunciándose sobre la nulidad absoluta que vicia el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y, consecuentemente, declarando la nulidad de las correspondientes estipulaciones, conforme se pidió en la demanda o resulte de las normas legales.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. De manera subsidiaria, solicito que se ordene al Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá constituido para resolver controversias entre Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, resolver las pretensiones Primera a Novena y Decimotercera de la demanda reformada presentada por Autopistas de Santander S.A. […]. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la sociedad accionante señaló los siguientes: 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Suscribió con la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, contrato de concesión núm. 002 de 2006; durante su ejecución, se presentaron diferencias entre las partes. ii) El 26 de abril de 2017, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la ANI la cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que a través de auto del 7 de febrero de 2018, revocó la providencia que admitió y rechazó la demanda en atención a la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato en mención. iii) El 20 de marzo de 2018, presentó demanda arbitral admitida el 3 de julio de ese año, la cual reformó dentro del término legal «modificando algunos hechos, incluyendo pruebas y modificando e introduciendo pretensiones -todas relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión núm. 002 de 2006». iv) El 8 de marzo de 2021 el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral mediante el cual dispuso en los numerales primero y tercero lo siguiente:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones primera a novena, con las respectivas subsidiarias, de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ellas. […]
TERCERO: Declarar de oficio la caducidad de la acción respecto de la pretensión decimotercera de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ella. […] v) Promovió recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral, con fundamento en las causales contenidas en los numerales 2.°, 7.° y 9.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, declarado infundado mediante sentencia del 2 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 1.3.
Fundamentos jurídicos de la sociedad accionante 1.3.1. Antecedentes previos a la composición del Tribunal de Arbitramento i) La Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Autopistas de Santander S.A. suscribieron el contrato de concesión núm. 006 de 2006. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Durante la ejecución del contrato se presentaron entre las partes diversas controversias, por lo que fueron convocados dos tribunales de arbitramento. iii) La Agencia Nacional de Infraestructura decidió unilateralmente iniciar un proceso sancionatorio con fines de caducidad pese a no tener competencia. iv) De manera paralela la Agencia dio inicio a un proceso de negociación y le propuso a la sociedad -para no seguir adelante con el trámite de caducidad- la firma de un acuerdo para la terminación anticipada del contrato, así como la renuncia a la aplicación de la fórmula de compensación. v) El 8 de febrero de 2016, el contrato de concesión se terminó anticipadamente con la aprobación del acuerdo conciliatorio. vi) A través de Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016 -modificada por Resolución 1545 del 9 de octubre de ese año-, la Agencia Nacional de Infraestructura liquidó unilateralmente el contrato de concesión. 1.3.2.
Antecedentes de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá i) El 2 de febrero de 2017, la sociedad Autopistas de Santander S. A. radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, respecto de la cual se expidió constancia de fallida el 24 de abril de igual anualidad. ii) El 26 de abril de 2017, la sociedad radicó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo de Santander contra la Agencia Nacional de Infraestructura, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato de concesión núm. 006 de 2006 y del acuerdo conciliatorio. iii) El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, decisión contra la cual la ANI interpuso recurso de reposición aduciendo la existencia de la cláusula arbitral, a la que no renunció. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 7 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander revocó el auto admisorio y rechazó la demanda. v) El 13 de marzo de 2018, la sociedad Autopistas de Santander S. A. radicó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. vi) El 3 de julio de 2018, fue admitida la demanda circunstancia que, en criterio del accionante, conforme al artículo 94 del CGP interrumpe el término de prescripción e impide que se produzca la caducidad. vii) El 11 de marzo de 2019, reformó la demanda y al efecto, modificó los hechos, incorporó pruebas, varió e incluyó pretensiones en relación con la celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión núm. 002 de 2006.
Las pretensiones primera a novena y décimo tercera fueron incluidas con la reforma de la demanda, mientras que las pretensiones cuarta a décima sexta, décima, undécima y duodécima fueron conservadas conforme a la demanda inicial presentada el 18 de marzo de 2018. viii) El 8 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral profirió y notificó el laudo arbitral que resolvió de fondo las controversias suscitadas entre Autopistas de Santander y la ANI, así como las pretensiones de la demanda inicial; no obstante, en los numerales primero y tercero de la parte resolutiva declaró la caducidad respecto de las pretensiones incluidas en la reforma de la demanda y, por lo tanto, se declaró inhibido para decidir sobre ellas.
Ante dicha decisión, la sociedad accionante consideró que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral respecto de las pretensiones primera a novena y decimotercera planteadas en la reforma a la demanda, así como de la nulidad absoluta del acuerdo conciliatorio por medio del cual se terminó el contrato de concesión núm. 002 de 2006, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.3.
Defecto sustantivo El Tribunal Arbitral desconoció injustificadamente: 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Los artículos 93 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012 regulan las condiciones para la presentación de la reforma a la demanda y no establecen limitaciones basadas en la caducidad para la adición de nuevas pretensiones. ii) El artículo 94 del CGP -norma procesal aplicable por expresa disposición del artículo 20 de la Ley 1563 de 2012- señala que una vez presentada la demanda se hace inoperante la caducidad. iii) La declaratoria de oficio de la nulidad absoluta del contrato, conforme lo disponen los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993. 1.3.4.
Defecto procedimental Se configuró por cuanto el Tribunal Arbitral al adoptar la regla jurisprudencial contenida en el auto de unificación del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2016,1 arbitrariamente desconoció las normas procesales pertinentes al caso, -concretamente las relativas a los requisitos para la reforma de la demanda-, decisión que al no tener identidad fáctica ni jurídica, en su criterio, no constituía precedente para el caso. 1.3.5.
Desconocimiento del precedente Según el precedente constitucional sentado en la sentencia C-437 de 2013, únicamente en la acción de nulidad electoral es necesario y constitucionalmente justificado condicionar la introducción de pretensiones en la reforma de la demanda a que no haya operado su caducidad. 1.4. Actuación procesal Por auto del 16 de agosto de 2022, se ordenó notificar como demandados a los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey quienes integraron el Tribunal de Arbitramento y profirieron el laudo arbitral del 8 de marzo de 2021 objeto de litis, y como terceros interesados a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Auto de Unificación del 26 de mayo de 2016, expediente radicado núm. 40077. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Intervenciones 1.5.1. Los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, en calidad de árbitros del Tribunal de Arbitramento,2 solicitaron negar las pretensiones de amparo, pues en el laudo censurado no se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que sus decisiones se ajustaron a derecho, tal como el propio Consejo de Estado lo corroboró al decidir y declarar infundado el recurso de anulación interpuesto contra el referido laudo arbitral, con base en similares argumentos a los que ahora se aducen en la acción de tutela.
Advirtieron que los supuestos defectos alegados y las pretensiones esgrimidas en la solicitud de amparo, se dirigen única y exclusivamente en contra del laudo proferido el día 8 de marzo de 2021 y no atacan la providencia mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió el recurso de anulación - declarándolo infundado- lo que, por lo demás, evidencia la transgresión del requisito de inmediatez.
Adujeron que en los párrafos 224 a 274 del laudo se expuso el razonamiento que condujo a las decisiones adoptadas en la parte resolutiva, a las que es preciso remitirse. 1.5.2. El apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura3 Cristian Felipe Sánchez Loaiza aseguró que tanto el laudo arbitral como la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación son decisiones razonables, fundamentadas en derecho y en las pruebas obrantes en el expediente y, por lo tanto, no son constitutivas de vías de hecho como lo afirma la parte accionante.
Afirmó que la sentencia del 2 de marzo de 2022 y el laudo arbitral del 8 de marzo de 2021, se soportaron en una valoración respetable y adecuada de la demanda y del caudal probatorio, por lo que, al margen de que la parte accionante en tutela comparta o no esas determinaciones, no pueden tildarse de arbitrarias, caprichosas o constitutivas de vía de hecho. 2Expediente digital de tutela. 3 Expediente digital de tutela. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3.
La apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,4 Alexandra Forero Forero solicitó negar el amparo pretendido por la sociedad actora, puesto que, en su criterio, no existe mérito jurídico, ni probatorio para considerar que el laudo arbitral del 8 de marzo de 2021 haya sido emitido con violación de las garantías fundamentales. 1.6.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 1.° de septiembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo. Al efecto puso de relieve que si bien la sociedad actora advirtió que su solicitud de amparo cumplía con el requisito de inmediatez, ya que lo presentó «dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso extraordinario de anulación», a su vez le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales -única y exclusivamente- al laudo arbitral del 8 de marzo de 2021 proferido por el Tribunal de Arbitramento, por lo que resulta procedente contabilizar el término de inmediatez a partir de la fecha en que se notificó esta decisión. En consecuencia precisó que para efectos de establecer el cumplimiento o no del requisito de inmediatez, no hay lugar a tener en cuenta la fecha en que se notificó la providencia del 2 de marzo de 2022 -por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación que fue promovido por la sociedad actora en contra del laudo arbitral objeto de esta tutela-, porque si la accionante consideraba que en esa decisión judicial incurrió en alguna causal de procedibilidad, debió promover el mecanismo de amparo en contra de esta, y no en contra del laudo arbitral.
Con fundamento en las anteriores premisas, concluyó que el laudo objeto de tutela fue notificado el 8 de marzo de 2021, y la acción de tutela se radicó, vía electrónica, el 14 de julio de 2022, es decir que el mecanismo de amparo se promovió cuando había transcurrido aproximadamente un año, cuatro meses y cinco días después del momento en que se tuvo conocimiento de la decisión que supuestamente transgredió 4 Expediente digital de tutela. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las garantías fundamentales invocadas; plazo que, sin lugar a duda, no resulta razonable.
Sumado a lo anterior, señaló que en relación con los argumentos expuestos para sustentar los defectos sustantivo y procedimental invocados, la justificación de tales causales de procedibilidad coincide plenamente con los planteamientos consignados en el recurso extraordinario de anulación, por lo que reiteró, debió ser esta última la providencia judicial objeto de tutela y no el laudo arbitral.
De otro lado, y en cuanto al motivo de inconformidad propuesto por la sociedad accionante, consistente en que el Tribunal Arbitral incurrió en desconocimiento del precedente, indicó que no se enmarca en ninguna de las causales que permiten incoar el recurso extraordinario de anulación, por lo que la solicitud de amparo debió promoverse apenas se notificó el laudo arbitral y no esperar a que se resolviera el recurso extraordinario de anulación, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las dos acciones son compatibles siempre y cuando tengan motivaciones diferentes.
Finalmente, no encontró probado ningún hecho, razón o argumento que justificara la inactividad en la presentación del mecanismo de amparo por fuera del término establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación. 1.7. Impugnación El apoderado de la sociedad accionante insistió en que el término de inmediatez, contrario a lo planteado por el juez a quo, debe contabilizarse desde la notificación de la sentencia que resolvió el recurso de anulación, esto es, el 21 de abril de 2022, porque: i) sin que se hubiera resuelto el recurso de anulación, Autopistas de Santander se encontraba inhabilitada para instaurar la presente acción de tutela, so pena de contravenir el requisito de subsidiariedad, y ii) en el recurso de anulación, al igual que en la presente demanda de amparo, pero desde distinta óptica y bajo diferentes causales, esa sociedad puso de presente la arbitraria e injustificada denegación de justicia en la que incurrió el Tribunal Arbitral en el laudo del 8 de marzo de 2021, incluido el desconocimiento del precedente constitucional sentado por la Sentencia C- 437 de 2013. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que conforme a lo expuesto en las providencias proferidas por el Consejo de Estado «en marzo de 2019 (sic)»5 y el 3 de diciembre de 2020,6 cuando las causales que fueron estudiadas en sede de anulación guardan relación con el sustento de los defectos que en sede de tutela se alegan, es preciso verificar el requisito de inmediatez desde que fue notificada la sentencia que resolvió el recurso de anulación. Manifestó que dado el carácter residual de la acción de tutela y la idoneidad del recurso extraordinario de anulación para controvertir las decisiones proferidas por el Tribunal de Arbitramento -desde una óptica meramente procesal-, era necesario que se resolviera el recurso de anulación interpuesto antes de intentar la acción de tutela, so pena de contravenir el requisito de procedibilidad de subsidiariedad; de este modo, no resulta viable verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez desde que fue notificado el laudo arbitral, sino a partir de la notificación de la providencia que resolvió el recurso de anulación -21 de abril de 2022-, momento en el cual Autopistas de Santander se encontró habilitada para instaurar la presente acción de tutela.
Concluyó que si bien en el recurso de anulación se expusieron los argumentos que sustentan la presente acción de tutela y por ende la providencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso de anulación analizó estos aspectos, lo hizo desde una óptica meramente procesal y con competencias también restringidas y totalmente diferentes a la que tenían los árbitros al dictar el laudo y, por supuesto, a las que tiene un juez constitucional al resolver una acción de tutela por vicios procedimentales, sustanciales y por desconocimiento del precedente constitucional.
Agregó que el Tribunal de Arbitramento -juez del contrato de concesión núm. 002 de 2006- a diferencia del juez de la anulación, contaba con amplias facultades y poderes, pues tenía a su disposición, al decidir, el artículo 94 del Código General del Proceso, el artículo 1.° y 20 de la Ley 1563 de 2012, el artículo 1742 del Código Civil y el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, así como la Sentencia C 437 de 2013, por lo que el panel arbitral al ignorar por completo la totalidad de las disposiciones antes indicadas y sus atribuciones, incurrió en los defectos sustancial y procesal mencionados y desconoció 5 En pie de página número 4 del escrito de impugnación trae la siguiente anotación: «Sentencia nº 11001-03-15- 000-2018-03318-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - Sección quinta, de 25 de abril de 2019 (caso Sentencia nº 11001-03-15-000-2018- 03318-01 de Consejo de Estado (Sección Quinta) del 25-04- 2019)». 6 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un precedente constitucional. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019,7 en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar, en primer lugar, si se encuentra cumplido el término de inmediatez de la acción de tutela intentada contra el laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2021 y, en segundo lugar, si Autopistas de Santander S. A. propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 2 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación y resolvió los cargos por la indebida aplicación i) del auto de unificación de 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado, que desconocería el precedente constitucional establecido en la Sentencia C-437 de 2013, ii) de los artículos 93 y 94 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012, y iii) por no haber declarado de oficio la nulidad absoluta del contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso 3.° del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Esta 7 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares ejerzan dicha atribución a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, y su naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada.
Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos, implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra providencias. Sobre esta específica materia, en Sentencia T-244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, en los siguientes términos: En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.
La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.
En la Sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional ha sistematizado en la Sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales.
Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.
En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.
La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.
En palabras de la Corte Constitucional: Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. 2.3.2. Del requisito de la inmediatez Es necesario precisar que si bien el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que, dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, esta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales en aras de proteger garantías de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica, y evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, pues todo ello desnaturalizaría la finalidad de la acción.8 8 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, la Corte también ha señalado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial ha identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.9 En ese sentido, el examen de la inmediatez no puede reducirse a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, debe comprender la valoración de la razonabilidad del plazo, la cual ha de estar sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y a los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la citada jurisprudencia. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala La sociedad accionante cuestiona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con la adopción del Laudo 9 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá de 8 de marzo de 2021 convocado para dirimir las controversias surgidas entre Autopistas de Santander S. A. y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, en el marco del contrato de concesión núm. 002 de 2006, pues a su juicio, los falladores incurrieron en los defectos procedimental, sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial.
Para atender los reparos de la accionante -como quedó planteado en líneas precedentes-, se atenderá el primer problema jurídico: definir si se encuentra cumplido el término de inmediatez de la acción de tutela contra el laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2021. Al efecto, el argumento presentado por Autopistas de Santander plantea la siguiente tesis: el término de inmediatez debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación, pues en su criterio i) no puede exigirse el cumplimiento de tal requisito desde la notificación del laudo arbitral, pues de haberse acudido a la acción de tutela sin estar agotado el recurso extraordinario de anulación, se habría incumplido el requisito de subsidiariedad, y ii) en el recurso de anulación, al igual que en la presente demanda de amparo, pero desde distinta óptica y bajo diferentes causales, esa sociedad puso de presente la arbitraria e injustificada denegación de justicia en la que incurrió el panel arbitral, incluido el desconocimiento del precedente constitucional sentado por la Sentencia C- 437 de 2013.
En el presente caso, como lo definió el juez a quo de tutela, tales argumentos no están llamados a prosperar, en el entendimiento de que el término para establecer la oportunidad para presentar la acción de tutela no procede contabilizarlo a partir de la notificación de la sentencia que resolvió el recurso de anulación, en tanto la sociedad accionante bien pudo presentar la solicitud de amparo tan pronto se notificó de la sentencia del laudo arbitral si consideraba que estaba incurso en errores in iudicando, y, de otra parte, así la sociedad accionante pretenda justificar dicha contabilización en la forma dicha, por considerar que las causales estudiadas en sede de anulación guardan identidad con el sustento de los defectos que ahora por vía de tutela invoca, tal argumento tampoco procede como se explicará más adelante. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valga recordar que la finalidad del recurso extraordinario de anulación es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo que, mediante el ejercicio de dicho mecanismo no se puede pretender atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, de manera que no está facultado para analizar de fondo la controversia contractual planteada en el juicio arbitral, ni revivir el debate probatorio o cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria realizada por el Tribunal Arbitral.
Por lo tanto, si la sociedad demandante estimaba que el laudo arbitral incurrió en los defectos sustantivo y procedimental y en desconocimiento de precedente jurisprudencial, que por tratarse de vicios de fondo no encajaban en ninguna de las causales de anulación, lo propio era que ejerciera la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento del laudo arbitral, es decir, la parte actora la pudo ejercer directamente.
La Sala precisa que no resulta acertado que la sociedad actora argumente que de no haber ejercido el recurso extraordinario de anulación al incoar la acción de tutela se habría aducido el incumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad, pues, como se ha explicado con suficiencia, los cargos alegados en el recurso extraordinario de anulación deben atender específicamente a las causales del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, mientras que el ejercicio de la acción de tutela debe comportar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia. Bajo estas condiciones, al constatar la Sala que la acción de tutela está dirigida exclusivamente contra el laudo arbitral -de acuerdo con lo concluido por la Sección Primera de esta corporación-, en atención al principio de inmediatez, en consideración a que el laudo arbitral objeto de tutela fue notificado el 8 de marzo de 202110 y la acción de tutela se radicó vía electrónica el 14 de julio de 2022,11 resulta preciso aceptar que el mecanismo de amparo se promovió cuando había transcurrido más de un año12 10Conforme se puede evidenciar en el expediente con radicado núm. 11001-03-26-000-2021-00123-00, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B el 2 de marzo de 2022.file:///C:/Users/Downloads/15_1100103150002022038670015EXPEDIENTEDIGI20220715093008.pdf 11https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202203867 001100103 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desde el momento en que la accionante tuvo conocimiento de la decisión que pudo transgredir las garantías fundamentales invocadas, lapso que claramente supera los seis meses establecidos por la jurisprudencia para la presentación del amparo contra providencias judiciales.
Ahora bien, corresponde a la Sala dilucidar el segundo problema jurídico planteado, esto es, si Autopistas de Santander S. A. propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 2 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Es de advertir, como fue señalado en líneas precedentes, que la sociedad pretende justificar la contabilización del término de inmediatez a partir de la notificación del recurso extraordinario de anulación, bajo el argumento de que las causales que fueron estudiadas en sede de anulación guardan identidad con el sustento de los defectos sustantivo y procedimental y con el desconocimiento del precedente, que invoca ahora por vía de tutela.
Sobre el particular, esta Subsección al compartir las conclusiones a las que arribó la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo de tutela de primera instancia, considera que las controversias relacionadas con los cargos de indebida aplicación del i) auto de unificación de 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado, que desconocería el precedente constitucional establecido en la Sentencia C-437 de 2013, ii) de los artículos 93 y 94 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012, iii) y por no declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, conforme lo dispone los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993, guardan identidad con los defectos propuestos en el recurso extraordinario de anulación que se instauró en contra del laudo arbitral del 8 de marzo de 2021.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la providencia del 2 de marzo de 2022, analizó ampliamente tales desacuerdos, encontrándose identidad entre los argumentos esbozados en el recurso de anulación y los planteados en la acción de tutela, como lo pone de presente el juez a quo, en el siguiente cuadro ilustrativo: 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentos expuestos en el marco recurso extraordinario de anulación Argumentos que sustentan la solicitud de amparo Tal como fue sintetizado en la sentencia de 3 de marzo de 2022, los argumentos consistieron en lo siguiente: En relación con la causal 2, la recurrente afirmó que no se había configurado la caducidad, pues “el Tribunal Arbitral incurrió en un error in procedendo al considerar que el auto del 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado constituía un precedente obligatorio para la resolución del caso, sin parar mientes en que dicho auto no constituía un precedente, por lo menos no para la solución de las controversias existentes entre Autopistas de Santander S.A. y la ANI (…) En relación con la causal 9, la recurrente afirmó que: 1) El Tribunal debía pronunciarse de fondo sobre las pretensiones porque no se había configurado la caducidad; 2) “El Tribunal de Arbitramento dejó de decidir asuntos que, independientemente del tema de la caducidad de las pretensiones [ ] estaba en la obligación de decidir, en tanto involucraban la nulidad absoluta del Acuerdo Conciliatorio por violación de principios constitucionales, normas de orden público, desviación y abuso de poder [ ]; y 3) “Habiéndose declarado competente [ ] el Tribunal Arbitral debía pronunciarse de fondo sobre la totalidad de pretensiones y excepciones formuladas” En relación con la causal 7, la recurrente afirmó que: 1) El Tribunal se separó del derecho vigente, pues no aplicó el CGP y el CPACA para el conteo de la caducidad.
Tampoco tuvo en cuenta que la Ley 80 de 1993, el Código Civil y el Código de Comercio exigían el estudio oficioso de la nulidad del acuerdo conciliatorio. El Panel Arbitral desconoció, a su vez, la Sentencia C-437 de 2013. 24; y 2) “El Tribunal no expresó las razones por las cuales la controversia podía y debía ser decidida bajo la aplicación de un supuesto precedente jurisprudencial”.
La sociedad actora argumentó que se incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: i) por indebida aplicación del auto de unificación de 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado, puesto que dicha decisión no resultaba obligatoria para el Tribunal Arbitral y tampoco existía identidad fáctica y jurídica “entre el caso a que se refiere el Auto de Unificación y el caso que estaba sub judice ante Tribunal Arbitral”; ii) por inaplicación de los artículos 93 y 94 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012; disposiciones que establecen que “expresamente que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de dicha providencia al demandante”, y iii) al no declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, conforme lo dispone los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993 Debe aclarar la Sala que si bien el juez a quo consideró que el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia C-437 de 2013 debía haberlo alegado en la 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad procesal, se evidencia que esta objeción también fue discutida plenamente en el recurso de anulación.13 En esos términos, se evidencia que la solicitante del amparo no discutió la providencia judicial proferida por la Sección Tercera de esta corporación que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación sino únicamente el laudo arbitral, de manera que el juez constitucional no puede entrar a realizar un análisis de fondo sobre un aspecto decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo que no fue objeto de disenso en la presente acción, pues cualquier análisis que aquí se realizara sobre el particular tendría que hacer mención a lo que se definió en el recurso extraordinario de anulación. Ahora, lo anterior no significa que el juez de tutela pueda simplemente adjudicar al paso del tiempo el incumplimiento del principio de inmediatez, pues la jurisprudencia ha subrayado la necesidad de examinar cada caso concreto según sus circunstancias, de manera que se determine si la tardanza en la interposición de la tutela estuvo justificada por una causa razonable que imposibilitó al accionante para presentarla en el debido tiempo.
Conforme a este criterio, una vez analizadas las circunstancias y los hechos en los que se sustenta la presente acción, así como las razones que llevaron a la sociedad accionante a acudir a la vía constitucional, la Sala no encuentra un factor relevante que soporte o justifique su prolongada inactividad para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales. 3.
Conclusión La Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente para la protección de los derechos fundamentales invocados por la sociedad Autopistas de Santander S. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 2 de marzo de 2022, expediente radicado núm. 11001- 03-26-000-2021-00123-00, que resolvió el recurso extraordinario de anulación propuesto por Autopistas de Santander S.A. contra la ANI: «[…] El Auto de 25 de mayo de 2016 no desconoce la Sentencia C-437 de 2013, pues esta providencia definió la exequibilidad del artículo 278 (parcial) del CPACA, relativo a la reforma de la demanda en el marco de la acción electoral.
En efecto, esta norma forma parte de las “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral” (título VIII del Código). En dicha decisión, la Corte hizo alusión exclusivamente a la caducidad de la acción de nulidad electoral, que nada tiene que ver con el caso discutido por el Tribunal. Cabe afirmar que la parte resolutiva de la decisión se limitó a “declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 278 (parcial) de la Ley 1437 de 2011”.
Además, la Providencia C-437 de 2013 es anterior al Auto de Unificación y, en todo caso, no es contradictoria con dicha decisión». 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 03867 01 Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A., toda vez que se presentó fuera del término jurisprudencialmente establecido para ello, y dentro del expediente no se encontraron razones válidas ni suficientes que justifiquen su inactividad frente al ejercicio de este mecanismo constitucional, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 1.° de septiembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Autopistas de Santander S. A. contra el laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2021 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá integrado por los señores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Ejecutoriada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.