CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 41001233300020170030301 (69023) Demandante: Norma Constanza Bonelo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y Otros Acción: Controversias Contractuales - CPACA Considero necesario aclarar mi voto en relación con la ruta de análisis que emprendió esta providencia, en tanto abordó como primer eslabón de la decisión el examen de los reproches de ilegalidad atribuidos al acto de adjudicación, y anunció que sólo si alguno de ellos tenía mérito de prosperar, pasaría a determinar si la propuesta de la demandante era la mejor.

Este planteamiento, que es motivo del actual disenso, a juicio del suscrito se ha realizado en un orden inverso, pues el camino que debe seguir el subjetivo de anulación -tanto en curso de la pretensión de nulidad y restablecimiento, como la de nulidad del contrato por ilegalidad de los actos previos- impone como punto de partida el análisis del interés directo.

He sostenido en otras oportunidades1, que previo al estudio de los cargos de legalidad formulados por el demandante, el análisis, en asuntos como el de la referencia, impone ab initio la comprobación de la existencia de un interés o derecho lesionado al actor, en este caso, presuntamente el derecho a ser adjudicatario del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN MENEV SA MC 010 2016, por haber sido la mejor oferta; entonces, el punto de partida del examen judicial se concreta en verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la Administración, y solo a partir de un resultado afirmativo sería posible avanzar hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho, salvo que por esa misma vía se determine la necesidad de remover del ordenamiento jurídico el acto de adjudicación del contrato; conviene anotar, además, que tal violación solo tendrá relevancia en tanto se revele como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no fue lo pedido en la demanda y se aparta del objeto y fin para el cual se autoriza este medio de control judicial.

En estos términos, el interés que subyace la pretensión se explica en que quien demanda la nulidad y restablecimiento del acto, acude a la jurisdicción movido por la finalidad de recobrar un estatus jurídico de carácter subjetivo que ha sido lesionado por la Administración -el derecho a la adjudicación- el cual se proyecta sobre el contrato cuando se formula, individual o conjuntamente, su nulidad por dicha causa.

De forma que, siendo el elemento subjetivo el núcleo en el que se funda el interés que se pide restablecer, habrá de entenderse que sin la acreditación de tal posición 1 Salvamento de voto suscrito dentro de la providencia del proceso 19001233100020081029901(46204) y aclaración de voto suscrita en la sentencia con radicación 05001233100020070244301 (49.167), ambas proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 2 Radicación: 41001233300020170030301 (69023) Demandante: Norma Constanza Bonelo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y Otros jurídica, esto es, ser la mejor propuesta, no hay lugar a avanzar o iniciar un análisis de legalidad del acto, ni de validez del negocio jurídico.

De lo contrario, se desconoce el carácter esencial y subjetivo que inspira la pretensión, pues sin interés jurídico no existe fundamento que autorice su anulación. Unido a lo dicho, al hilar el medio de control con el interés directo que allí se inscribe, he recabado en el efecto que este último proyecta en clave de legitimación. Así, en el entendido que la legitimación de hecho en la causa corresponde al momento procesal en que se traba la litis y se definen los sujetos que componen los extremos de la controversia, y la legitimación material por activa permite establecer la existencia o no de una lesión real a un derecho del actor, es posible, a partir de allí, distinguir entre el interés que habilita el derecho de acción, primer estadio por el que avanza la legitimación, y el escenario de constatación de tal derecho que es el supuesto que atañe a la sentencia; de manera que, concluye el suscrito, sin un derecho que restablecer la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato están llamadas a permanecer, so pena de desnaturalizar el medio de anulación promovido.

Y es que, con razonado criterio, el legislador precisó los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos medios de control judicial y, al hacerlo, distinguió el interés que anima la pretensión de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA, y el atribuido a la nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 1382 del mismo estatuto; pero además, en punto al examen de los actos que preceden la celebración del contrato estatal, el artículo 141 ídem3 se remitió a estos dos dispositivos4, por ser los que acogen el interés que persigue el demandante, según la naturaleza del acto -general o particular- en juicio, y determinan la función jurídica de cada cual y su destino en el tránsito por la judicatura.

Lo anterior, me ha llevado a reflexionar, y también a concluir, que el examen en sede de nulidad y restablecimiento no debe ser abordado en los términos de una nulidad, privilegiando el juicio de legalidad del acto de adjudicación como marco decisorio, sino que de forma precedente habrá de verificarse el interés subjetivo que entraña la pretensión, en tanto se erige en elemento normativo de distinción entre uno y otro mecanismo, a partir del cual, y de hallarse acreditada la afectación subjetiva, se autoriza acometer el estudio de legalidad. 2 “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…)”. 3 “(…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. 4 En aclaración de voto emitida bajo el Rad. 05001233100020070244301 (49.167), aplicable al sub lite por la identidad sustancial entre los artículos 85 del CCA y 138 del CPACA, se indicó lo siguiente: “En este sentido, advierte el suscrito que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inicia su descripción normativa a partir del factor subjetivo de la acción, pues señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho [subjetivo] amparado en una norma jurídica …”; hipótesis legal a partir de la cual, y de forma correlativa y subsiguiente genera para el sujeto la atribución de peticionar, frente a la ocurrencia de tal suceso, “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, estableciendo así un solo mecanismo de doble pero inescindible composición, concebido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva de quien propone este dispositivo”. 3 Radicación: 41001233300020170030301 (69023) Demandante: Norma Constanza Bonelo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y Otros El llamado es a volver sobre las bases en que se fundamentan los nombrados instrumentos de control, y por esta vía afirmar que el interés en sede de nulidad y restablecimiento –que reside en la legitimación material– debe ser acreditado por el demandante desde un primer momento pues, como en su oportunidad lo precisó esta Sección, el alcance de dicho concepto no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”5; alcance respaldado en sede constitucional en la sentencia C-221 de 1999, al precisar que “‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-” (se destaca).

Aunque bajo el sub lite no se acometió el examen del estado de afectación subjetiva promovido por la parte demandante -pues la Sala incursionó directa y únicamente en el análisis de los cargos de legalidad formulados contra el acto- y en tal escenario no halló configurados los vicios aducidos, lo que lleva a acompañar la decisión adoptada, con todo, el suscrito Magistrado reitera la tesis que ha venido sosteniendo en variados pronunciamientos, y concluye que, en los dispositivos que involucran el subjetivo de anulación contra los actos previos se impone verificar, en un primer orden de avocación, la hipótesis que desata el medio de control, esto es, el interés directo que constata la legitimación material; rumbo inaugural que debió acometer el presente fallo, y conforme al cual, probablemente, ni siquiera se abría paso el examen de legalidad que sólo proseguía ante la acreditación de la lesión subjetiva del actor.

Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. 6 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.