CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06206-01 Nº interno: 1569 – 2021 Demandante: RUBEN DARIO RAMIREZ ARBELAEZ Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 TEMA: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del once (11) de diciembre del dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez contra la Nación – Presidencia de la Republica - Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar que se declare la nulidad de los Oficios Nos OFI16-00048858/JMSC 111170 del 2 de junio de 2016 y OFI16-00058249/JMSC 111170 del 30 de junio de 2016, expedidos por la Presidencia de la República, por medio de los cuales se negó. Reconocer la existencia de una relación laboral entre la Nación - Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica y el demandante, desde el 4 de julio de 1997 hasta el 30 de enero de 1999, con vinculación al derecho laboral público.
Igualmente, el reconocimiento y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y los que determine la ley desde el 4 de julio de 1997 hasta el 30 de enero de 1999. Pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos durante el periodo acreditado de prestación de servicios (dichas sumas deberán ser ajustadas conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado).
Reconocer y pagar el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 1997 a 1999 y consignar por parte de la entidad demandada los aportes a la pensión obligatoria del demandante con destino a Colpensiones. Reconocer y pagar a título de indemnización las cotizaciones realizadas a la caja de compensación durante el periodo de prestación de servicios, así como el auxilio de cesantías, intereses al auxilio de cesantías, la compensación económica por vacaciones no disfrutadas y la prima de servicios proporcional al período comprendido desde el 4 de julio de 1997 hasta el 30 de enero de 1999.
Reconocer la indemnización por falta de pago, desde el día 30 de enero de 1999 hasta cuando se verifique el pago de todas las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones, salud y demás ordenados por la ley, como quiera que a la terminación del contrato, el demandado no pagó al demandante las prestaciones sociales y los pagos al sistema de seguridad social en pensiones, salud y demás ordenados por la ley, más las sumas que se generen hasta que se verifique el pago.
Reconocer y pagar al demandante la indemnización al no haber consignado el auxilio de cesantías, los intereses moratorios por la no consignación de los aportes a pensión a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones dentro de los plazos señalados. Indexar o efectuar la corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora, o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida.
Reconocer y pagar intereses moratorios en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios en relación con el costo de vida. Liquidar las sumas que resulten a favor del demandante conforme a lo establecido en el artículo 178 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Mediante Decreto Presidencial No. 1574 de fecha 18 de junio de 1997, se designó al demandante en el cargo de director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, del cual tomó posesión por medio de acta No 890 del 1 de julio de 1997.
Por solicitud de la presidencia de la República, el demandante suscribió contrato de prestación de servicios No 7990283 del 26 de agosto de 1997, vigente desde el 15 de junio de 1997 hasta el 14 de enero de 1998, con el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible - PNUD, en virtud del Acuerdo Básico de Cooperación del 29 de mayo de 1994, mediante el cual el gobierno nacional pactó la realización del proyecto COL/95/030 - Programa Presidencial de Protección al Derecho Humano. Igualmente, suscribió con el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible - PNUD contrato de prestación de servicios No 8990502 desde el 15 de enero hasta el 15 de julio de 1998, bajo el cargo de Director Nacional del Proyecto COL/95/030 - PROGRAMA PRESIDENCIAL DE PROTECCIÓN AL DERECHO HUMANO. Señaló que a través de contrato de prestación de servicios No 0067 del 1 de septiembre de 1998, suscrito entre el demandante y el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - Fondelibertad, se acordó la prestación de sus servicios profesionales como Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal por el término de un (1) mes contado a partir del 1 de septiembre de 1998.
Dicho contrato fue prorrogado hasta el 14 de octubre del mismo año, mediante otrosí de fecha 29 de septiembre de 1998. La Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, desde el 4 de julio de 1997 hasta el 30 de enero de 1999 (sic), no efectuó los aportes a salud, pensión, riesgos profesionales, pago de la totalidad de prestaciones sociales, y demás emolumentos ordenados por la ley.
Las funciones siempre las desempeñó bajo estrictas instrucciones del presidente de la República, sin que existiera autonomía, por el contrario tenía condiciones laborales de total subordinación y dependencia de la institución. La remuneración percibida por el demandante provenía de los recursos asignados a la presidencia de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1465 de 1995.
El lugar de trabajo asignado al demandante para desempeñar sus funciones fue la Casa Republicana, en una oficina anexa al Palacio de Nariño en la ciudad de Bogotá D.C. Mediante escrito del 6 de mayo de 2016, el actor elevó solicitud ante la entidad accionada, peticionando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, el pago de pensiones y salud al Sistema General de Seguridad Social, pago de las prestaciones sociales.
A través de oficio No OFI16 00048858/JMSC 111170 de fecha 2 de junio de 2016, la entidad accionada resolvió negativamente la solicitud elevada por el demandante. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el cual fue resuelto mediante Oficio No OFI16 00058249/JMSC 111170 de fecha 30 de junio de 2016, confirmando lo resuelto en la anterior decisión e informando que la misma no constituye un acto administrativo, por lo cual no se puede conceder los recursos de ley, agotando de esta manera la vía gubernativa. 1.3 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política, artículo 53;
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 22, 23, 57 numera) 4, 59 numeral 1, 61, 62 numeral 6 y 8, 64, 65 y 115; Código de Procedimiento Laboral, artículo 74 Señaló que, el actor tiene derecho a que la entidad le pague las prestaciones que adeuda como consecuencia del contrato realidad, suscrito para desempeñar el cargo de Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal – ZAR Antisecuestro, desempeñado sin solución de continuidad y tiene derecho a las prestaciones sociales. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, fundamentando que desconoce los parámetros constitucionales de los artículos 122 y 125, que regulan la vinculación de servidores públicos con la Administración, pues no existió una relación laboral entre el actor y la presidencia de la República, por cuanto considera que de las pruebas aportadas se desvirtúan las pretensiones y la extemporaneidad de la reclamación. Señaló que los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante de manera libre y voluntaria, primero PNUD y luego con el Fondo Nacional para la Defensa de Libertad Personal, para ejecutar el objeto de los contratos y atendiendo los parámetros legales que definieron el programa, con recursos que aporten las entidades comprometidas con el programa.
Indicó que el Decreto 1574 de 1997, por el cual se designa el Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, expresamente dijo que los recursos que demandara tal designación serían pagados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con recursos que aportaran las entidades comprometidas con ese programa (Ministerio de Defensa Nacional), de la misma manera, en este decreto se estableció que el mismo no causaría erogación alguna con cargo al presupuesto de la presidencia de la República.
Respecto del cumplimiento de las instrucciones impartidas que en modo alguno evidencia una subordinación o dependencia laboral, se observa que las mismas son obligaciones derivadas de la ejecución de los contratos mencionados, lo que implica necesariamente el cumplimiento de actividades asignadas por un supervisor, sin que ello denote el cumplimiento de un horario ordinario, habitual y permanente.
Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, y caducidad de la acción y prescripción extintiva de los derechos prestacionales, de igual forma, se opuso a las pretensiones de la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, a través de la sentencia del once (11) de diciembre del dos mil veinte (2020), declaró la relación laboral desde el 4 de julio de 1997 hasta el 1 de julio de 1998, y desde el 1 de septiembre al 14 de octubre de 1998 con la debida interrupción, condenó a la entidad a reconocer al demandante las diferencias entre los aportes pensionales realizados mes a mes por el contratista, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, correspondiendo cotizar al respectivo régimen de seguridad social en pensiones la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que se debieron efectuar; para tales efectos, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Negó las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, intereses a las cesantías, compensación por vacaciones, prima de servicios, cotizaciones a caja de compensación, por haber operado la prescripción trienal. Así las cosas, se concluyó que el señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez prestó sus servicios personales ejerciendo labores como director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, de manera subordinada, toda vez que debía ajustar su actuación a las instrucciones, directrices y protocolos fijados por la Presidencia de la República, lo que implica que carecía de autonomía para ejecutar las obligaciones contractuales, debía tener disponibilidad de tiempo completo, no podía ausentarse de sus labores, tenía elementos de trabajo, y las labores desarrolladas eran permanentes, necesarias para el desarrollo del programa.
Por lo anterior, se desvirtuó la autonomía e independencia, pues la administración utilizó de manera equivocada la figura contractual para encubrir la labor desempeñada por el demandante y se configuró una relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el accionante prestó sus servicios a la presidencia de forma personal y subordinada. 4.
Fundamento de los recursos de apelación 4.1. Entidad demandada La entidad manifiesta que en este caso no tiene vigencia el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la situación del actor en realidad es consecuente con la formalización y ejecución de los contratos de prestación de servicios que él pactó, con el PNUD para el proyecto COL/95/030 - programa presidencial de protección al derecho humano y a la libertad personal- y luego, con FONDELIBERTAD, como Director del programa presidencial para la defensa de la libertad personal y que esa modalidad de vinculación se dio en el marco de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1645 de 1995 (incorporado en el artículo 2 de la Ley 282 de 1996), que creó el programa presidencial para la lucha contra el delito de secuestro, y en el Decreto 1574 de 1997, que lo designó como director de dicho programa.
Señaló que el actor conoció de manera previa a la suscripción de dichos contratos la modalidad especial bajo la cual dirigiría dicho programa, razón por la cual no tiene presentación que ahora, pasados más de 15 años de su ejecución, pretenda derivar, de ellos derechos que no son consecuentes con el objeto y obligaciones de las modalidades contractuales bajo las cuales percibió los honorarios correspondientes a tal gestión. Indicó que, no es factible invocar ni aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral para deducir de ello la existencia de una relación laboral del demandante con la Presidencia de la República, en el entendido que su vinculación como "director del programa presidencial para la defensa de la libertad' fue sui generis o "atípica" como lo reconoció el Tribunal en la sentencia de primera instancia, pues aunque hubo un decreto designando al director de tal programa y la correspondiente posesión, el empleo bajo esa denominación nunca existió en la planta de personal de la entidad y, no existió un rubro en el presupuesto asignado para salarios y prestaciones sociales de los empleos existentes en esa época, para pagar sus honorarios, mismos que se pagaron, con los recursos provenientes de diferentes fuentes, asignados al PNUD y a Fondelibertad, a título de honorarios.
Así las cosas, válidamente se afirma que la ejecución de las obligaciones que el actor contractualmente pactó con el PNUD (entre julio 15 de 1997 y julio 15 de 1998) y luego con la cuenta especial FONDELIBERTAD (entre el 1 de septiembre y el 14 de octubre de 1998), jamás trocaron su naturaleza a una relación laboral con la entidad, pues aun cuando se acreditó la realización de una actividad personal de aquel como "director" de ese programa y percibió una remuneración, a título de honorarios, por la prestación de ese servicio, esa denominación no estaba enlistada en la planta de personal de la entidad ni contó con la apropiación de los rubros correspondientes a salarios y prestaciones sociales en el presupuesto respectivo, para respaldar tal remuneración. Sostuvo que, el señor Presidente de la República no es representante legal ni judicial del Estado, de la Nación, ni de entidad alguna del orden nacional o territorial.
El Primer Mandatario tampoco representa legal ni judicialmente a la Presidencia de la República, entidad que tiene su propio representante legal, que como ya se informó corresponde al Director General y al Secretario Jurídico de la Entidad. Por tanto, no es posible señalar que existió una subordinación y dependencia del demandante con la Presidencia de la República, partiendo de las manifestaciones dadas en su testimonio por el expresidente Ernesto Samper Pizano, como por los doctores Ornar Alirio Lemus y Gleydis Carrillo (entonces directora de la cuenta especial Fondelibertad y supervisora del contrato de prestación de servicios que el actor pactó con dicho fondo como director del programa presidencial para la defensa de la libertad), pues si eventualmente él consultó, informó o coordinó alguna acción relacionada con las funciones asignadas al "director" de ese programa y/o con las estipuladas en los correspondientes contratos, con el entonces presidente de la república, ello no permite inferir que se extendieron a la entidad, para justificar, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, una vinculación laboral con este departamento administrativo, máxime cuando a más de no cumplirse los supuestos previstos en el Artículo 122 de la Constitución Política, era claro que la situación del actor como director de dicho programa fue sui generis y derivada de un marco normativo, que él conoció y aceptó. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia del 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, particular y especialmente frente a las decisiones adoptadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados y tener por configurada la relación laboral y, en su lugar, negar las pretensiones del demandante.
Recurso de Apelación Adhesiva de la parte demandante La parte demandante presenta recurso de apelación adhesiva en el término legal, por tener inconformidad en varios aspectos de la sentencia del Tribunal, primero respecto de los extremos laborales, ya que el a quo adujo que eran del 4 de julio de 1998 al 15 de julio de1998 y de 1 de septiembre al 14 de octubre de 1998, pero según el recurrente omitió valorar pruebas documentales que dan cuenta que la finalización de la relación laboral fue hasta el 30 de enero de 1999, por haberse presentado Otro si de 29 de septiembre de 1998, contrato No. 0067 hasta el 14 de octubre de 1998, y el certificado del 8 de febrero de 1999, donde consta que el demandante se desempeñó en el cargo público como Director del Programa Presidencial para la Defensa de La Libertad Personal – ZAR Antisecuestro-, desde 4 de julio de 1997 hasta el 18 de noviembre de 1998, cumpliendo las funciones de la ley 282 de 1996.
De igual forma, la liquidación de los aportes para el riesgo de pensión, se realiza tomando como base el porcentaje del 13,50% establecida para las vigencias 1997, 1998 y 1999, y para el efecto de liquidar la mora en el aporte, se toma 20,63%, tasa establecida para estas obligaciones con causación anterior a la promulgación de la ley 1066 de 2006, los días de mora se establece con fecha de corte 30 de septiembre de 2021.
Por último, se refirió a la prescripción que debe contabilizarse a partir del momento en que se declara la existencia del contrato realidad, por lo que la interrupción deberá verificarse a partir de la sentencia y por lo mismo deberán reconocerse todas y cada una de las prestaciones adeudadas al trabajador solicitadas en el libelo de la demanda y de esta manera modificarse el fallo apelado en estos aspectos objeto de la apelación adhesiva.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Ley 2080 de 2021 en su artículo 67, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, manifestó que se prescindirá de correr traslado a las partes II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió las súplicas de la demanda y declaró la prescripción de las prestaciones, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral.
Además, al presentarse una situación atípica, ¿se configura o no la relación laboral? 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados A folio 39 del expediente obra Decreto Presidencial No 1574 del 18 de junio de 1997, se designó al señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez como Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal. El día 4 de julio de 1997 el actor tomó posesión del cargo de Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, folio 40 del expediente.
El demandante suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios: Obra certificación proferida por la Directora del programa de la Presidencia de la Republica - Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal FONDELIBERTAD, en la cual consta que el señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez, ejerció funciones desde el 4 de julio de 1997 hasta el 18 de noviembre de 1998.
El actor mediante petición del 6 de mayo de 2016, elevó solicitud ante la entidad reclamando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, el pago de pensiones y salud del Sistema General de Salud Social y pago de las prestaciones. Mediante Oficio No OFI16 00048858/JMSC 111170 del 2 de junio de 2016, la entidad accionada resolvió negativamente la solicitud elevada por el demandante, teniendo en cuenta que no ha existido en la planta de personal un cargo del Área de Talento cuya denominación y funciones correspondan al de Director de Programa Presidencial para la Lucha contra el Delito del secuestro.
Contra la decisión anterior, el actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto mediante Oficio No OFI16 00058249/JMSC 111170 del 30 de junio de 2016, confirmando en todas sus partes la respuesta anterior. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Omar Alirio Lemus Murcia, Gleydis Carrillo Avendaño y Ernesto Samper Pizano, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.
(Audiencia de pruebas del veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) (fls.343-346): Omar Alirio Lemus Murcia: Fue subalterno del demandante, lo conoció antes de ser ZAR antisecuestro, cuando el testigo ejercía como fiscal antisecuestro y en esa época le secuestraron la hija mayor al señor Rubén Darío. Posteriormente fue asesor del primer ZAR Dr. Alberto Villamizar, luego cuando renuncia el Dr. Villamizar asume el señor Rubén Darío, y continúa desempeñándose de asesor en temas jurídicos y extorsión. Programa presidencial para los derechos de las personas, conocido como ZAR antisecuestro, dentro de sus funciones delegaba estudios jurídicos como se desarrollaba ante la fiscalía, organismos de seguridad, DAS, CTI negociaciones, para esa época se podía negociar, pero por instrucciones del Presidente solicitó y preparo una consulta ante la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, si se podía negociar.
Señaló que no tenía descanso, había 4000 víctimas y era la realidad de todos los días, le correspondía cumplir para asumir actividades. El secuestro era de connotación nacional para la integración de los gaulas, preparar conferencia para los gaulas Les correspondió los efectos de implementación de normas, porque el programa era nuevo, en temas penales, revisión de los temas a tratar y política pública.
Recibía órdenes del presidente de manera verbal, necesito este informe, proyectar decretos, resoluciones, política pública. Facultad ZAR antisecuestro, programa presidencial y conseguir recursos para financiar el programa, naciones unidas. Manifiesta que no tiene conocimiento si pago seguridad social, tampoco conoce si percibía prestaciones sociales.
Las funciones las daba el propio presidente de manera verbal, a los subalternos el ZAR daba las órdenes. Por orden del presidente salía hacer gira EU, Japón, Europa, dialogo de Alemania y en temas internacionales. Como medidas de seguridad tenían carro blindado, muchos escoltas del DAS. Gleydis Carrillo Avendaño: Indicó que conocer a Rubén Darío hace más de 20 años Manifestó que el demandante fue parte de la delegación que viajó Alemania a seminarios, intercambios de experiencias en temas de secuestros y libertad.
Señaló que no estuvo presente cuando el presidente dio órdenes pero el señor Rubén Darío debía cumplir, ella era la receptora de esas órdenes, no había autonomía para que se ejecutara. Se presentaban informes porque la parte política con las instituciones, económico también se reflejaba allí. El pago de la remuneración dependía del Departamento Administrativo de Presidencia de la Republica, los recursos en muchas ocasiones se ejecutaban a través de instituciones, le daban un manejo más fácil de contratación, el PNUD con recursos del Estado.
Las funciones quedaron registradas en el decreto de nombramiento, solo se contrataba el servicio, posibilidad de cumplir otra cosa. Respecto de horario, era de tiempo completo, llegaba muy temprano, así demandaba la problemática como si estuviera en fuerza pública. Contraprestación, provenían de las entidades cooperantes, los pagos eran honorarios.
Suscribió contratos con la entidad que le pagaba. El objeto del contrato era definir la política pública, reportaba lo que hacía para que reconocieran el valor de su trabajo Ernesto Samper Pizano: Manifestó que el demandante era el Zar antisecuestro, que se presentaban tres mil extorsiones y 1500 secuestrados, trabajó por la seguridad nacional con organismos internaciones, fondos, equipos especiales, forman parte de la planta administrativo de presidencia de la republica de carácter provisional.
Señaló que el cargo era de la planta de personal. Que mediante el Decreto 1574 de 1997 nombró al señor Rubén Darío, de conformidad con el decreto 1465 de 1995 numeral 3, en el programa del Departamento Administrativo delito del secuestro, ya que se pagan con recursos de los programas comprometidos por el apoyo internacional, adscritos a vicepresidencia. Indicó que devengaba el señor Ramírez $7.000.000 y luego 8.000.000 millones, fijados de común acuerdo de presidencia, los desembolsos los despachaba desde la oficina y los recursos no provenían del presupuesto nacional.
Adujo que se suscribieron esos contratos con entidades internacionales que coincidían con proyectos y la política pública de los programas presidenciales. A la pregunta si le daba órdenes al demandante, respondió que tenía más contacto él, porque lo que se vivía era un flagelo en ese momento, atención a familiares y rescates de los secuestrados.
Manifestó que presentaba informes en los casos más sensibles, en algunos casos verbales y pocos por escrito. En cuanto al horario, indicó que no era un cargo de 8 horas, sino las 24 horas, pasaba noches en la oficina y no tenía un horario. Señaló que el gobierno priorizo los acuerdos humanitarios, derechos humanos y la paz. En algunas ocasiones actuó como representación del gobierno, estuvo en Alemania y Madrid.
A la pregunta si el cargo era de planta o por contrato, manifestó que no tenía conocimiento, pero que podía ser de planta nueva, se nombraba en el organigrama de la presidencia. Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte demandada no está de acuerdo con los motivos del Tribunal, que accedió las pretensiones de la demanda.
Incumbe a la Sala analizar, si en el presente caso procede la configuración de la relación laboral solicitada por el demandante, toda vez que existe una situación atípica, por cuanto el actor fue nombrado y posesionado mediante Decreto 1574 del 18 de junio de 1997, como Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, en el cual en su numeral segundo especifica que los recursos para tal designación se cancelaran de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del decreto 1465 de 1995.
Las funciones asignadas al Director del Programa Presidencial para la lucha contra el delito de secuestro, de conformidad al Decreto 1465 de 1995 en su artículo 4, modificado por el artículo 2 del decreto 1653 de 1995: a) Asistir al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, en la formulación de la política integral tendiente a combatir el fenómeno del secuestro; b) Elaborar un plan de seguimiento y evaluación de las medidas que se hayan adoptado y que en un futuro se adopten con el fin de combatir el secuestro en el país: c) Coordinar la elaboración de una estrategia de comunicaciones tendiente a lograr la solidaridad ciudadana en la lucha contra el delito del secuestro y la persecución de los secuestradores; d) Organizar la información, los estudios y las estadísticas que hayan elaborado y recopilado o elaboren y recopilen en lo sucesivo, entidades oficiales y particulares en relación con el fenómeno delincuencial del secuestro; e) Presentar cada tres meses informes al Presidente de la República y cuando él así se lo solicite, en relación con la ejecución de las políticas para combatir el delito de secuestro; f) Adelantar estudios regionales para identificar con precisión los factores sociales y económicos que han tenido efectos propiciadores o facilitadores del delito de secuestro y demás formas de violación de la libertad personal; g) Las demás que le asigne el Presidente de la República.
Mediante el cual se adiciona el artículo 2 de los Decretos 1653 y 1465 de 1995, con el siguiente literal: h) Además de las funciones anteriores el Director del Programa Presidencial para la Lucha contra el Delito del Secuestro y demás Delitos Atentatorios contra la Libertad Personal, podrá adelantar las gestiones que el Gobierno considere pertinentes para ejecutar las acciones que se derivan del contenido del Protocolo II adicional a la Convención de Ginebra de 1949, sobre la humanización del conflicto armado, con el propósito de obtener resultados oportunos y benéficos en la protección de la población civil no combatiente, víctima del conflicto armado y en especial, con todo lo relacionado con los delitos que atenten contra la libertad personal.
En desarrollo de esta función el Director del Programa Presidencial para la Lucha Contra el Delito del Secuestro y demás Delitos Atentatorios contra la Libertad Personal, éste asesorará al Presidente de la República en la formulación de políticas, en la elaboración de normas y en la celebración de acuerdos sobre las operaciones realizadas en las diferentes zonas del Territorio Nacional que resulten conducentes a la protección humanitaria, a preservar las garantías fundamentales de las personas privadas de la libertad, y a la protección y asistencia de los heridos y enfermos, así como al desempeño de las funciones del personal sanitario y religioso.
Esta Corporación estudiará los contratos de servicios, para verificar si se configuraron los elementos de la relación laboral; tal como se analizará a continuación: La prestación personal del servicio encontramos que el señor Ramírez Arbeláez, mediante el Decreto 1574 del 18 de junio de 1997 fue designado en el cargo de director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Tomó posesión del mismo, el 4 de julio de 1997. Luego, el accionante suscribe el contrato de prestación de servicios No. 7990283 del 26 de agosto de 1997 con el Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo "PNUD", con vigencia a partir del 15 de julio de 1997 hasta el 14 de enero de 1998; en el cual se indicó que se hacía por solicitud de la presidencia de la República, que fue denominado en el contrato como el "organismo de ejecución", disponen duración del contrato, términos de referencia, remuneración, derechos y obligaciones, designación de beneficiario, información reservada, arreglo de controversia, privilegios e inmunidades del PNUD entre otras.
En relación con la remuneración, se estipuló que el proyecto era financiado con contribuciones del Gobierno de Colombia al PNUD y, por lo tanto, la exigibilidad de los pagos quedaría condicionada a la disponibilidad de fondos de dichas contribuciones. Igualmente, se indicó que el Gobierno Colombiano y el PNUD habían suscrito el acuerdo básico de cooperación el 29 de mayo de 1974, y que habían convenido un proyecto COL/95/030 - programa presidencial de protección al derecho humano. Dentro de las cláusulas, se indicó que el seguimiento y control sería del "organismo de control".
Posteriormente, suscribió el contrato de prestación de servicios No. 8990502 entre el programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD por solicitud de Presidencia de la Republica y el demandante, con vigencia del 15 de enero al 15 de julio de 1998, en idénticas condiciones al anterior. Después se suscribió el contrato No. 0067 del 1 de septiembre de 1998 entre el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal y el demandante, con vigencia de un mes a partir del 1 de septiembre de 1998.
En este contrato se estipuló que el demandante se obligaba frente a Fondelibertad a prestar sus servicios profesionales como Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal. Que, en caso de que el demandante requiriera desplazarse a diferentes ciudades del país o al exterior, los viáticos serían pagados con la escala de viáticos para los funcionarios del DAPRE.
Siendo el supervisor Fondelibertad, a través del gerente. Por último, realizaron otrosí al contrato de prestación de servicios No 0067, prorrogando desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 14 de octubre de 1998. Respecto a la contraprestación económica, se observa que el pago de honorarios era cancelado mediante los contratos suscritos con terceros como el PNUD y la cuenta especial denominada Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, tal como se especificó en el decreto de nombramiento y el numeral 3 del decreto 1465 DE 1995, “Por el cual se crea en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el "Programa Presidencial para la lucha contra el Delito del Secuestro” y no por la entidad demandada.
En relación con la subordinación o dependencia, la Sala afirma que en el caso presente se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues el actor cumplía una función que a pesar de no ser desempeñada por nadie más del personal de planta, eran muy importantes para la época, ya que las funciones específicas fueron asignadas por Ley, debía cumplir las políticas públicas establecidas en el gobierno; la información a la cual tenían acceso era sensible, de carácter de confidencial y reservado, era un cargo de confianza por el tema que manejaban y en el cual recibía órdenes e instrucciones del presidente Ernesto Samper Pizano, por la misma importancia de su función debía reportar los sucesos como lo dijo un testigo de manera verbal, a veces por escrito mediante informes.
También, tenía esquema de seguridad y unos colaboradores a su cargo. Como se señaló en las declaraciones, no tenía un horario fijo pues debía estar disponible 24/7, en las oportunidades que viajo fuera del país representó en cada uno de los eventos a los cuales asistió al gobierno nacional. Ahora bien, al momento que fue nombrado el señor Rubén Darío Ramírez se encontraba vigente la Ley 282 de 1996, que estableció que el programa Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal era de carácter permanente y cuyas funciones estaban estipuladas, además las que impartiera el Presidente de la República.
Por lo anterior, fueron desvirtuadas la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el señor Ramírez Arbeláez atendió funciones inherentes al programa de presidencia de manera subordinada, lo que impone la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.
No tiene vocación de prosperidad el recurso de la parte demandada, pues se analizaron los elementos y se comprobó que se configuraron los elementos de la relación laboral. En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, solicita que se revoque la prescripción, se revise los extremos temporales y se reconozca los derechos desde la sentencia. Respecto de los extremos temporales, de acuerdo al acervo probatorio y de los contratos aportados la relación fue hasta el 14 de octubre de 1998, no hay soporte del periodo del 15 de octubre de 1998 hasta el 30 de enero de 1999.
Así como tampoco de lo manifestado en el hecho 21, hasta 30 de enero de 1999, por lo cual ese periodo no se tendrá en cuenta. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados, en los diferentes periodos, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, tal como lo declaró el tribunal de instancia. De acuerdo a los contratos allegados se percibe que existió una interrupción considerable en la prestación del servicio y que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo entre 4 de julio de 1997 al 15 de julio de 1998 y 1 de septiembre al 14 de octubre de 1998, en el periodo la interrupción de dicho periodo fue de 31 días.
De igual forma, la reclamación se presentó ante la entidad el 6 de mayo de 2016, superando con creces el periodo de los tres años, por ende, no le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 4 de julio de 1997 al 14 de octubre de 1998. Por lo anterior, se configuró en virtud del fenómeno prescriptivo pero no frente a los aportes para la pensión del periodo señalado.
No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 4 de julio de 1997 al 14 de octubre de 1998, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.
Así las cosas, la sentencia que accede a las pretensiones de la demanda deberá será confirmada. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, en el proceso iniciado por la demanda presentada por el señor Rubén Darío Ramírez Arbeláez en contra Nación - Presidencia de la Republica – Departamento Administrativo de la Presidencia, que accedió las pretensiones de la demanda por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Aceptar la renuncia de la doctora Lina Mendoza Lancheros, portadora de la tarjeta profesional 102.666 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo al memorial en SAMAI índice 21.
CUARTO. - En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente (Firmado electrónicamente)