CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicado: 66001-23-33-000-2021-00412-011 (1724-2024) Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Relación laboral encubierta Decisión: Resuelve apelación sentencia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión2, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda3. 1.1. Pretensiones. La señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitando la nulidad de la Resolución No. 0043 del 28 de enero de 2021, por medio 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Sala conformada por los magistrados: Leonardo Rodríguez Arango y Dufay Carvajal Castañeda. 3 SAMAI – índice 001 - demanda radicada el 24 de junio de 2021 ante el Juzgado 5 Administrativo Oral de Pereira, mediante auto 20 de octubre de 2021 remitió por competencia en razón a la cuantía al Tribunal Administrativo de Risaralda. 2 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales.
Asimismo, pidió declarar la existencia de la relación laboral entre las partes durante los periodos comprendidos entre el 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, sin solución de continuidad, la cual finalizó sin justa causa atribuible al trabajador. A título de Indemnización de perjuicios deprecó condenar a la accionada a pagar los siguientes conceptos causados durante la vigencia de la relación laboral: 1.
Cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, bonificación especial por recreación y prima de navidad. 2. Aportes al sistema general de seguridad social en salud, pensión, ARL, teniendo en cuenta el salario real devengado por un médico de planta. 3.
Reintegrar a favor de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez los aportes que está efectuó al sistema de seguridad social integral. 4. Diferencia salarial conforme a lo devengado por los médicos generales de planta. Finalmente, pide ordenar que los valores reconocidos sean pagados indexados, sobre dichas sumas se reconozcan intereses moratorios, en el evento que no se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene en costas a la demandada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: 3 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge La señora Astrid Eliana Arias Rodríguez suscribió varios contratos de obra o labor con la ESE Hospital Universitario San Jorge, mediante el intermediario Etemco S.A.S., prestando los servicios como médico general del servicio de expansión de urgencias sala mixta, de manera continua e ininterrumpida, desde el 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019.
Sostuvo que, desempeñó las funciones asignadas por la E.S.E. demandada, bajo continua subordinación, cumpliendo con los horarios asignados por la institución y atendiendo las instrucciones de los coordinadores médicos de urgencias quienes estaban vinculados de planta con el hospital, siendo ellos los señores Mario Osorio y Mauricio Aguirre.
Alega que, se le asignaban funciones y le daban órdenes en iguales condiciones que los demás médicos de la institución, precisando que el cargo por ella desempeñado hace parte del giro ordinario de las actividades de la llamada a juicio, el cual desarrollaba sin tener autonomía técnica ni administrativa, indicando que entre sus labores estaba la de atender consulta prioritaria en el área de expansión de urgencias sala mixta.
Manifiesta que, durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital demandado, dicha entidad omitió el pago de sus acreencias laborales, tales como cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, entre otras; precisando que la cooperativa Etemco SAS fue quien asumió el pago de su seguridad social; sin embargo, tales pagos fueron realizados por un menor valor frente a lo devengado por los médicos de planta de la entidad.
Informa que, el 12 de enero de 2021 presentó reclamación administrativa ante el Hospital Universitario San Jorge solicitando el reconocimiento de la relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones e indemnizaciones a los cuales 4 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge tiene derecho; la cual fue resuelta de manera negativa, mediante Resolución No. 0043 del 28 de enero de 2021. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1 1, 25, 48, 53, 93 y 122 de la Carta Política; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, los artículos 9, 13, 14, 17, 18, 20, 25, 31, 32 y 58 del Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978; el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968.
Arguye que, la entidad demandada utilizó la intermediación laboral como mecanismo para evadir el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tenía derecho, dada su vinculación con el hospital; que el acto acusado adolece de falsa motivación por cuanto no se tuvo en cuenta que en su caso se cumple con los tres elementos para que surja la relación laboral encubierta, siendo estos, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 2.
Contestación de la demanda4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó sean desestimadas las mismas; bajo el argumento que la demandante no estaba vinculada con el hospital. Informa que, la entidad suscribió contratos de prestación de servicios con diversas empresas con miras a lograr el suministro de personal, entre ellas, la sociedad ETEMCO SAS, entidades que eran quienes debían contratar al personal requerido y eran las encargadas de responder y pagar todos los derechos laborales de las personas que contrataran. 4 SAMAI - Expediente digital – índice 9 5 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge Así las cosas, es responsabilidad única y exclusiva de las entidades que vincularon a la demandante el asumir el pago de sus acreencias laborales, habiendo sido con ellas con quienes se pactó el pago de la remuneración, actividades a realizar y demás cláusulas contractuales, sin que el hospital haya tenido parte activa en dicha negociación. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: «falta de legitimación por pasiva», «inexistencia de infracción de disposiciones legales», «cobro de lo no debido», «imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge», «principio de la buena fe», «prescripción», y «genérica». 3.
La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de decisión, mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Lo anterior, al considerar que si bien se demostró la suscripción de contratos entre la demandante y la empresa ETEMCO S.A.S., los cuales tenían como fin que la contratista se desempeñara como médico a favor de la usuaria E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, desarrollados estos entre el 7 de febrero de 2017 al 31 de agosto de 2018 y del 1 de octubre de 2018 al 30 de abril de 2019, vinculaciones que no tuvieron un carácter excepcional pues perduraron por 25 meses y 21 días; en cuanto a los elementos de la relación laboral se precisa que solo se acreditaron la prestación personal del servicio y la remuneración. 5 SAMAI – OneDrive – Archivo 78 6 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge No se aportó plena prueba de la subordinación. Al respecto se dijo que lo indicado por la testigo Vivian Rocío Córdoba, lejos de acreditar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestra una actividad de coordinación entre la entidad pública y la señora Astrid Eliana, siendo razonable que si su labor era la de médico general, aquella recibiera, al menos, indicaciones de los especialistas respecto de los pacientes que debía atender.
Consideró que la sola prueba testimonial era insuficiente para demostrar la subordinación, señalando que en el proceso no obra prueba documental que demuestre que la ESE ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante, tales como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral.
Que en asuntos como el que nos ocupa, la carga probatoria está en cabeza de la demandante, a quien no le basta con afirmar que se prestó el servicio, sino que debe acreditar los tres elementos necesarios para que surja la relación laboral, toda vez que no puede el juzgador ordenar el pago de emolumentos por el simple dicho de la demanda o partiendo de presunciones, siendo necesario el recaudo de pruebas que confirmen la existencia de aquellos.
Así las cosas, no se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, dado la falta de soporte probatorio en cuanto al elemento de la subordinación. 4. El recurso de apelación6. La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque totalmente el fallo de primera instancia y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones.
Lo anterior, considerando que si se demostraron los tres 6 Expediente digital - archivo 66 7 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge elementos de la relación laboral durante el periodo del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, en que prestó sus servicios como médico.
En cuanto a la prueba testimonial recaudada dijo que con base en ella se puede tener certeza de la subordinación y dependencia, la naturaleza de las funciones realizadas por la demandante, la falta de libertad para llevar a cabo las tareas de médico general, las cuales fueron desarrolladas de forma permanente y por más de los doce meses que se ha establecido la legislación nacional como viables para contratar a través de empresas de servicios temporales, lo que demuestra que su vinculación no fue esporádica, ocasional o temporal, sino que fue permanente.
Insiste en que la ESE Hospital Universitario San Jorge desconoció el principio de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, por tanto, considera se debe acceder a las pretensiones. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 18 de junio de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, 7 SAMAI - Índice 004 8 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará si se demostró la existencia de una relación laboral, especialmente si se acreditó el elemento de la subordinación, que fue el motivo para negar las pretensiones en primera instancia, al considerarse que aquél no había sido demostrado. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta.
En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se 8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano 10 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 12 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge En otras palabras, la denominada «relación laboral encubierta» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, esta Subsección11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público.
En segundo lugar, en lo que respecta a las cooperativas de trabajo asociado, la Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 13 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201612, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 14 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado13. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica14. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201715, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo16.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.2.
Hechos probados i) Acreditado está, con los contratos de obra y labor suscritos entre la señora Astrid Elena Arias Rodríguez y la empresa ETEMCO S.A.S., para la empresa usuaria E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, que aquella se desempeñó en el cargo de 13 «Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado». 14 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 15 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 16 «Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015». 15 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge médico, debiéndose precisar que el objeto contractual pactado fue «El empleador contrata los servicios personales del trabajador en su condición de MÉDICO y éste se obliga a colocar al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad de trabajo en el desempeño de las funciones propias del oficio y en especial las contenidas en las especificaciones técnicas para la prestación del servicio que hace parte integral de este contrato y en las labores anexas y complementarias del mismo, mientras subsista la necesidad del servicio de EL EMPLEADOR […]».
Los contratos fueron suscritos para los siguientes períodos17: Fecha de inicio Fecha de terminación Remuneración 07/02/2017 12/02/2017 $2.288.000 13/02/2017 13/04/2017 $2.402.400 14/04/2017 13/06/2017 $2.402.400 14/06/2017 13/08/2017 $2.402.400 14/08/2017 30/09/2017 $2.402.400 01/10/2017 31/10/2017 $2.402.400 01/11/2017 30/11/2017 $2.402.400 01/12/2017 31/12/2017 $2.402.400 01/01/2018 31/01/2018 $2.402.400= por 132 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/02/2018 28/02/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/03/2018 31/03/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/04/2018 30/04/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/05/2018 31/07/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/08/2018 31/08/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas Interrupción 20 días hábiles 01/10/2018 31/10/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/11/2018 30/11/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/12/2018 31/12/2018 $3.712.800= por 204 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 17 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 47 - 90 16 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge 01/01/2019 16/01/2019 $2.912.000= por 160 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 17/01/2019 31/01/2019 $2.912.000= por 160 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/02/2019 28/02/2019 $3.149.328= por 168 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/03/2019 31/03/2019 $2.961.868= por 158 horas o proporcional a las efectivamente laboradas 01/04/2019 30/04/2019 $2.474.472= por 132 horas o proporcional a las efectivamente laboradas ii) Tenemos también que, la auxiliar administrativa de ETEMCO S.A.S. expidió certificación el 10 de marzo de 2020, donde expuso que «la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, identificado (a) con CC. 1.016.022.283, laboró para dicha empresa, desde el 7 de febrero de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018, ingresando nuevamente el 1º de octubre de 2018 hasta el 30 de abril de 2019, mediante contratos de obra o labor, desarrollando actividades asistenciales como médico, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa ETEMCO S.A.S. y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, recibiendo un salario promedio mensual de dos millones novecientos noventa y nueve mil trescientos sesenta pesos ($2.999.360=) y cuya desvinculación obedeció a la terminación del contrato de obra o labor»18. iii) Obran copia de cuadros de turnos suministrados por ETEMCO S.A.S. durante los meses de febrero a diciembre de 2018, y enero a abril de 201919. iv) Se allegó certificación de fecha 6 de noviembre de 202020 suscrita por profesional del área de recursos humanos de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, sobre factores salariales devengados por los médicos generales de planta, tales como: sueldo básico, prima de servicios, bonificación por servicios, vacaciones, prima de vacaciones y recargos. 18 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 91 19 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 92 - 106 20 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 109. 17 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge v) Se cuenta con los avisos de terminación del contrato suscritos por el representante legal de ETEMCO S.A.S., dirigidos a sus trabajadores en misión en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, de fechas 26 de octubre del 2018, 27 de noviembre del 2018, 24 de diciembre del 2018, 28 de enero del 2019, 26 de febrero del 2019, 29 de marzo del 2019, 26 de abril del 2019 y 29 de abril del 201921. vi) Obra derecho de petición incoado por la demandante el 2 de marzo del 2020 ante la empresa ETEMCO S.A.S., y su respectiva respuesta de fecha 10 de marzo de 2020, por medio del cual solicitó información relacionada con la prestación del servicio, se le expidiera copia de los contratos, certificado del tiempo de servicios, cuadro de turnos, y se informara cuantos médicos generales tiene la planta de la entidad22. vii) Así como también, derecho de petición radicado el 2 de marzo de 2020 ante la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y su respectiva respuesta calendada 24 de marzo de 2020. viii) En la audiencia de pruebas realizada el 16 de noviembre de 2022 se escuchó el testimonio de la señora Vivian Rocío Córdoba, quien manifestó que.
En la actualidad trabaja con SURA; sin embargo, trabajó para el Hospital Universitario San Jorge de enero a abril de 2019, en el área médica de observación mujeres y estaba vinculada por medio de una empresa temporal. Aduce que conoció a la demandante en el referido hospital, quien también ejercía como médico de observación de mujeres y la vinculación vinculada por la temporal Etemco SAS.
Manifiesta que ambas, testigo y demandante, recibían órdenes del coordinador médico del hospital, que era el señor Mario Osorio, quien estaba vinculado con el hospital. Las actividades que desarrollaba la demandante consistían en evaluar la 21 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 24 -31 22 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 35-36 18 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge condición clínica de los pacientes, tenían que cumplir el cuadro de turnos que les asignaban, recibían y atendía órdenes de los médicos especialistas y del referido médico Mario, quien pasaba ronda y les indicaba el paso a seguir con los pacientes; utilizaban los elementos dados por el hospital para desempeñar su labor, tales como tensiómetro.
Indicó que los turnos eran rotativos de acuerdo al cuadro establecido, podían ser de 12 horas, mañana o tarde, los cuales eran asignados por el médico Mario, y durante tales turnos en algunas ocasiones coincidió con la demandante. Adujo que, si tenía alguna diligencia personal o médica para ausentase debía solicitar permiso, se tramitaba de manera verbal y después se protocolizaba.
En cuanto los turnos se podían modificar, pero con previo acuerdo con el doctor Mario, quien daba autorización, para ello debían buscar algún compañero que la reemplazara o cambiara el turno. Sabe que la afiliación a seguridad social tuvo inconsistencias en los pagos; así mismo, indicó que les fueron cancelados la nómina, recargos o dominicales, primas y cesantías.
Respecto de la selección del personal manifestó que se enviaba la hoja de vida a la temporal, quien realizaban una entrevista y prueba psicotécnica; luego se firmaba el contrato con la empresa Etemco. En cuanto a los turnos manifestó que dependía de la contratación, a veces era de medio tiempo, esto es, de 5 a 6 horas diarias, eran rotativos – mañana, noche- algunas veces los fines de semana eran de 12 horas.
Adujo que la demandante prestaba sus servicios de tiempo completo, 8 horas diarias, de lunes a viernes. Manifiesta que la actora trabajó durante algún tiempo para otra entidad, Colsubsidio, precisando que en la mañana estaba en el hospital, más o menos de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y fines de semana; en la otra entidad ingresaba a las 2:00 pm. 19 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge Sabe que la demandante tenía carné del hospital, quien para su ingreso no firmaban ningún documento.
Señala que la doctora Astrid estaba en el área de urgencias, había unos protocolos del hospital, los cuales socializaban y el coordinador de urgencias, varias veces, los hacia cumplir. Aduce que tanto los especialistas como los médicos generales, estaban vinculados algunos directamente por el hospital y otros por la asociación; no obstante, todos hacía las mismas funciones y eran supervisados por el señor Mario Osorio.
Actuación administrativa - Reclamación administrativa radicada del 12 de enero de 2021, donde solicitó el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales durante el tiempo de prestación de servicios en esa entidad23. - Resolución número 0043 del 28 de enero de 2021, proferido por el gerente y representante legal de la ESE Hospital Universitario San Jorge, por medio del cual se negó demandante la reclamación administrativa24. 2.2.3.
Caso concreto Resulta pertinente precisar que la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez solicitó declarar la nulidad del acto administrativo y, en consecuencia, se declarará una verdadera relación laboral entre ella y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, al haber prestado sus servicios como médica. Sobre el particular, el a quo concluyó que no se acreditaron los requisitos exigidos para la existencia de una relación laboral encubierta, especialmente el elemento de 23 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 110 - 112 24 Expediente digital - archivo REPARTOYRADI ff 119 - 121 20 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge la subordinación; sin embargo, la parte demandante discute que está probado dicho elemento, siendo este esencial para desvirtuar la relación contractual.
En ese sentido, no existe discusión de los elementos de la relación laboral denominados i) prestación del servicio y ii) remuneración, por lo que el estudio se centrará en determinar si, en efecto, está probado el requisito de la subordinación o si se trató de simplemente una coordinación del cumplimiento del objeto contractual. Manifestó la demandante que estuvo vinculada mediante contratos de obra o labor, a través de la empresa ETEMCO S.A.S., del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, desempeñándose como médica al servicio de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge.
En efecto, del análisis de los contratos allegados al plenario se logra evidenciar dicha contratación entre el 7 de febrero de 2017 al 31 de agosto de 2018 y del 1 de octubre de 2018 al 30 de abril de 2019, documentos en los cuales también quedó pactado el valor de cada contrato que se pagaría a favor de la aquí demandante, pruebas de las cuales, tal como lo indicó el a quo, es posible concluir la acreditación de los dos elementos de la relación laboral antes indicados, esto es, prestación del servicio y remuneración. En cuanto a la subordinación y dependencia resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Del análisis del cuadro de turnos allegado se observa que hubo una programación en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre 2018; enero, febrero, marzo, abril, 2019, la cual fue cumplida por la demandante, como médica de observación mujeres y de la sala de expansión. La labor de médico, se considera, hace parte del giro ordinario de la E.S.E. Hospital 21 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge Universitario San Jorge, quien justamente se encarga de brindar atención en salud a la población de acuerdo con su nivel de complejidad, debiéndose precisar que la misión de dicha entidad es «prestar los servicios de mediana y alta complejidad a través de un equipo humano calificado y comprometido con calidad, innovación, formación de talento humano e investigativo […]»25.
Del testimonio de la señora Vivian Rocío Córdoba, quien también ejerció como médico en el hospital demandado, se logra precisar que para el ejercicio de la labor, la demandante recibía órdenes del coordinador médico del hospital, doctor Mario Osorio, además de los médicos especialistas; las cuales versaban sobre los procedimientos a aplicar en los pacientes; pero también, el médico en mención era el encargado de diseñar los turnos en que se desarrollaría la labor y de otorgar permisos y de autorizar los cambios de turnos. Sostuvo la testigo que la señora Arias Rodríguez cumplía con un horario, el cual era de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y los fines de semana.
Respecto de la empresa intermediaria Etemco señaló que era quien los contrataba, firmaban los contratos, y la encargada de los pagos mensuales de sus salarios y prestaciones. Afirmó que la empresa tenía presencia en el hospital, quienes en algunas oportunidades hacían rondas en compañia del coordinador de urgencias. A juicio de la Sala dentro del presente asunto se demostró que la prestación del servicio ejecutado por la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez benefició a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, lugar donde se desarrolló aquella; para la cual debía cumplirse un horario, la labor estaba supeditada a las órdenes dadas por el coordinador médico, esto es, no había autonomía; además, para su desarrollo se utilizaban los elementos dados por la entidad, como lo afirmó la única testigo traída a juicio; así las cosas, se considera que a través de tales contratos suscritos con la 25 https://husj.gov.co/mision-vision-principios-valores2/# 22 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge empresa intermediaria, lo que se hizo fue encubrirse una verdadera relación laboral entre la demandante y el hospital demandado.
Sobre el particular, se recuerda que en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202126, se precisaron aspectos que se consideran indicios para acreditar la subordinación como elemento esencial a la hora de probar la existencia de una verdadera relación laboral, así: 1. Lugar de trabajo: en el caso concreto era en las instalaciones de la entidad demandada, es decir, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, tal como se expuso en precedencia. 2.
Horario de labores: la demandante tenía un horario de acuerdo al cuadro de turnos programado por la E.S.E. Hospital Universitario, donde prestó los servicios en la jornada de la mañana, tarde y noche, como lo corroboró la testigo, cumpliendo jornadas de 5 a 6 horas diarias y los fines de semana. 3. Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: en este sentido se resalta que el coordinador médico, doctor Mario Osorio, según lo dicho por la testigo era quien realizaba los cuadros de turnos, pasaba revista médica y daba órdenes sobre el cumplimiento de la labor e incluso sobre el proceder médico respecto a los pacientes. 4.
Que las actividades o tareas a desarrollar sean de la que los empleados de planta realizan: Según la certificación de fecha 6 de noviembre de 2020, suscrita por profesional del área de recursos humanos de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, en la entidad existía médico general de planta; dicha labor fue la ejercida por la demandante, según los contratos allegados y lo 26 Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 23 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge corroborado por la única testigo, quien precisó que la actora se desempeñaba como médico en el área médica de observación mujeres.
Cabe indicar que también obra documento expedido por la jefe de la oficina de Gestión Administrativa, en respuesta al derecho de petición del 4 de marzo de 2020, donde en el numeral sexto se precisa que el cargo de médico general vinculado a la entidad por carrera administrativa tiene las siguientes características: «Nivel – Profesional Denominación del Empleo – Médico General Código – 211 Grado – 013 Naturaleza del empleo – carrera Administrativa» En este sentido, se considera por la Sala que las pruebas recaudadas permiten establecer la existencia de una subordinación laboral, evidenciada en dos elementos fundamentales: (i) La permanencia prolongada en la prestación de los servicios con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge a lo largo de 2 años.
Este elemento refleja una relación de estabilidad y continuidad que es propia de un vínculo laboral, y (ii) El nexo directo entre las funciones desempeñadas por la demandante y el objeto social de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, como médica. Se insiste, las labores ejecutadas por la demandante no fueron de carácter temporal, hubo subordinación en la prestación del servicio, la demandante no tenía autonomía para ejercer su labor; por tanto, se concluye en este caso se probaron los tres elementos configurativos de una relación laboral; durante la vinculación de la demandante en favor de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge, con 24 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge intermediación de Etemco S.A.S., se desconoció aquella y en consecuencia se vulneraron sus derechos laborales.
Ante ello, se considera que le asiste razón a la actora en sus pretensiones por lo que se revocará la sentencia que negó las pretensiones y en su lugar se accederá y ordenará la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho, pagar la diferencia resultante a su favor tanto de salarios como de las prestaciones sociales legales, teniendo en cuenta lo devengado por un servidor de la misma categoría [médico general] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; así como la diferencia en el pago de aportes pensionales, como más adelante se precisará. Ahora, en lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201627, esta Sección estimó: «quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» [se resalta].
En la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202128 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, se reitera que la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador 27 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, se observa que no existieron interrupciones considerables, ya que entre un contrato y otro no se superaron los 30 días; por tanto, no hubo solución de continuidad, recordándose que la vinculación a través de los contratos se dio durante los periodos de tiempo del 7 de febrero de 2017 al 31 de agosto de 2018 y del 1 de octubre de 2018 al 30 de abril de 2019.
En ese sentido, la prescripción trienal corre desde la terminación del último contrato suscrito, esto es, desde el 30 de abril de 2019, la reclamación administrativa fue presentada oportunamente el 12 de enero de 2021, interrumpiendo con ella la citada figura jurídica, y en ese mismo año se presentó la demanda; esto es, no se configuró la prescripción. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo percibido y lo que devengaba una persona de planta a que tiene derecho la accionante, debe precisarse que esto es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona 26 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Debe indicarse que el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la demandante durante el período del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, salvo interrupciones, procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta – médico general-, liquidadas sobre el salario de estos.
Sobre el particular, la Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201629, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala]. 29 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 27 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge Como se ha expuesto, el recurso de apelación de la parte demandante tiene vocación de prosperidad por cuanto se demostró la existencia de los tres elementos necesarios para que surja la relación laboral, especialmente el de subordinación que fue el motivo de negar en primera instancia las pretensiones; ante ello, surge la existencia de la relación laboral; debiéndose por tanto, reconocer, como ya se ha expuesto, las diferencias por concepto de salarios y prestaciones sociales legales, entre lo recibido por la demandante y lo que debió recibir en igualdad de condiciones que un empleado de la entidad que desempeñaba similar labor, por el periodo del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, salvo interrupciones.
Debe indicarse que en el caso de las relaciones laborales encubiertas el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones. Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”.
En cuanto a los aportes a las entidades de Seguridad Social se ordenará el pago, en la debida proporción, de las sumas que por concepto de aportes no fueron cotizados por la entidad demandada, en la parte que le correspondería en su calidad de empleador; lo anterior, dado que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes, para ello se deberá tener en cuenta el salario mensual de lo devengado por un médico de planta.
La señora Astrid Eliana Arias Rodríguez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019 (salvo sus interrupciones), y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 28 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, en criterio de la sala mayoritaria30, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Por último, sin perjuicio que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Finalmente, sobre la condena en costas debe indicarse que no habrá lugar a ellas, toda vez que no se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en tanto no se evidenció actuación temeraria ni de mala fe por parte de la entidad demandada y que fue vencida en juicio; lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 30 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 21 de septiembre de 2021. 29 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge Reconocimiento de personería jurídica y aceptación de una renuncia Teniendo en cuenta que se allegó memorial poder por la parte demandante, los cuales se encuentran ajustados a derecho, se reconocerá la personería deprecada; así como también se aceptará la renuncia del mandato presentada por el abogado inicial de dicho sujeto procesal, así: Aceptase la renuncia del abogado Diego Alberto Medina Díaz, identificado con C.C. 9.868.013 de Pereira y T.P. 163.779 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderado de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, de acuerdo al memorial registrado en SAMAI.
Se le reconocerá personería al abogado Jhon Arles Bañol Ríos, identificado con C.C. 1.088.292.304 de Bogotá y T.P. 399.901 del C.S. de la J., como apoderado de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, en los términos y para los efectos del poder conferido de acuerdo al registro en SAMAI. III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, ordenado la nulidad del acto administrativo acusado y como restablecimiento del derecho el pago de las diferencias salariales y prestaciones, así como de la seguridad social, que se causaron durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral encubierta; conforme a lo indicado en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 9 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión-, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez y, en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de las Resolución 0043 del 28 de enero de 2021, mediante el cual la E.S.E Hospital Universitario San Jorge, resolvió de manera negativa la petición tendiente a reconocer la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho ordénese a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge pagar a la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez las diferencias en el salario y prestaciones sociales de orden legal que surjan entre lo pagado a un servidor de la misma categoría [médico general] vinculado laboralmente a la planta de la entidad y lo pagado a la demandante durante el lapso de tiempo del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, salvo interrupciones; periodo en el cual se acreditó la existencia de la relación laboral encubierta.
CUARTO. – A título de restablecimiento del derecho ordénese a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge, reconocer y pagar la diferencia de los aportes al sistema de seguridad social en pensión de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, solo en la suma faltante del porcentaje que le correspondía como empleador, tomando como ingreso base de cotización (IBC) mes a mes el salario de un servidor de la misma categoría [médico general], durante los periodos de tiempo del 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019, salvo sus interrupciones. 31 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge La señora Astrid Eliana Arias Rodríguez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación 7 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2019 (salvo sus interrupciones), y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
QUINTO. - ORDENAR a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge realizar sobre los valores que resulten de la presente condena la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO. – Aceptase la renuncia del abogado Diego Alberto Medina Díaz, identificado con C.C. 9.868.013 de Pereira y T.P. 163.779 del C.S. de la J. como apoderado de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, de acuerdo al memorial registrado en SAMAI. Se le reconocerá personería al abogado Jhon Arles Bañol Ríos, identificado con C.C. 1.088.292.304 de Bogotá y T.P. 399.901 del C.S. de la J. de la señora Astrid Eliana Arias Rodríguez, en los términos y para los efectos del poder conferido de acuerdo al registro en SAMAI.
SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 32 Numero interno: 1724-2024 Demandante: Astrid Eliana Arias Rodríguez Demandado: Hospital Universitario San Jorge La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con permiso Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.