Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX1 Accionados: Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Prosperidad Social;
Ministerio de Salud y Protección Social; Departamento Nacional de Planeación; Superintendencia Nacional de Salud; Centro de Atención salud Cafam Américas; E.P.S. Famisanar S.A.S. Vinculado: Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio Referencia: Acción de tutela – incidente de desacato. AUTO QUE ORDENA DAR APERTURA A UN INCIDENTE DE DESACATO El Despacho procede a dar el trámite que corresponda a la solicitud de apertura de incidente de desacato, que presentó XXXXXX por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado profirió fallo del 31 de mayo de 20242 dentro del trámite de tutela promovido por XXXXXX con radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00, en el que decidió: “SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud del señor XXXXXX en la faceta de accesibilidad y, en consecuencia, ORDENAR a la E.P.S. Famisanar: 1.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, renovar y asignar nuevamente todas las citas médicas generales y por especialista que han sido asignadas al señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos. 2.
Fijar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de un término prudencial que no supere los cinco (5) días siguientes a la fecha de renovación de las autorizaciones respectivas. 3. Suministrar al accionante: a) los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde su lugar de residencia (Finca Buenos Aires, vereda El Platanal del municipio de Anolaima) hasta el casco urbano del municipio de Anolaima y a Bogotá D.C., o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los servicios prescritos por los médicos tratantes; b) los gastos de alimentación y alojamiento, cuando la 1 Teniendo en cuenta el presente asunto tiene relación con derechos fundamentales de una persona diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana ‒VIH‒, se estima pertinente suprimir de la publicación de la decisión y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre y demás datos que permita la identificación del demandante, como una medida de protección de su derecho a la intimidad y de la confidencialidad que ampara su historial clínico. 2 De conformidad con las anotaciones del aplicativo Samai, el fallo de tutela no fue impugnado, y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 10 de julio de 2024.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 asignación de citas médicas requieran que el actor pernocte fuera de su municipio de residencia. Estos gastos, también deberán ser suministrados cuando el accionante requiera acceder a los medicamentos ordenados, o cuando requiera la práctica de exámenes o cualquier otro servicio de salud que ordene el médico tratante y que implique su desplazamiento fuera del municipio de Anolaima. 4.
Al asignar las citas médicas deberá considerar el estado físico del accionante a efectos de evitar agotamientos innecesarios y de someterlo a periodos de tiempo prolongados que puedan incidir negativamente en su estado de salud. Además, los recursos por concepto de gastos de transporte, alojamiento y alimentación, cuando sean necesarios, deberán ser transferidos al señor XXXXXX por un mecanismo eficaz de transferencia, sin dilación alguna, el día anterior a la fecha en que deba asistir a las citas, exámenes o entrega de medicamentos. 5.
La E.P.S. Famisanar se abstendrá de imponer barreras administrativas al actor para la asignación y consignación de los recursos y tampoco exigirá la prescripción médica que ordene la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación. En todo caso, junto con el accionante establecerán un mecanismo eficaz para transferencia de los recursos en el evento que una consignación bancaria no cumpla tal fin. 6.
Para determinar la suma que debe ser asignada al accionante, se tendrá en cuenta i) el valor del transporte desde la vereda en donde reside hasta al casco urbano del municipio de Anolaima; ii) el costo del transporte desde el municipio de Anolaima hasta Bogotá D.C; iii) el costo del transporte (bus) desde el punto en que el servicio deje al paciente en Bogotá D.C, hasta las instalaciones a las que deba acudir a las citas médicas o exámenes programados, así el desplazamiento para reclamar medicamentos; iv) de igual forma, aplica para el retorno del accionante hasta su municipio de residencia. 7.
En el evento en que el accionante requiera gastos de alimentación, se deberá establecer si se hace necesario suministras desayuno, almuerzo y cena, conforme al valor promedio para este tipo de servicios, y acorde a los lineamientos del especialista en nutrición. Además, en cuanto al alojamiento, se establecerá el lugar más próximo a las instalaciones a las que deba comparecer.
TERCERO: INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las actuaciones pertinentes, dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, frente a la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el señor XXXXXX, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados a través de esta decisión.
CUARTO: AMPARAR el derecho de petición del señor XXXXXX y, en consecuencia, ORDENAR al municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, emita y notifique la respuesta de fondo a la petición radicada el 30 de noviembre de 2023 y que fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por competencia. En todo caso, el municipio de Anolaima adoptará las medidas necesarias para garantizar la reserva del diagnóstico médico del accionante. 1.2.
El actor presentó escrito3 en el que solicitó dar inicio al incidente de desacato, dado que a su juicio la EPS Famisanar S.A.S., el municipio de Anolaima y la Superintendencia Nacional de Salud no han dado cumplimiento al fallo de tutela. Esto, por cuanto no le asignó los viáticos requeridos para asistir a las citas médicas y exámenes que implican desplazamiento hasta Bogotá D.C. 3 Archivo electrónico identificado con certificado DD074D44B3CAB3E7 C728DB0895B35056 CE1BE6AE18F52220 429EC21C44943F16, ubicado en índice 0002 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3. Con auto del 5 de julio de 20244, el Despacho ordenó requerir a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, a quienes les fue concedido el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, para presentar informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud del actor, y en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela.
Por conducto de la Secretaría General se remitió la notificación electrónica el 9 de julio del presente año5. 1.4. La Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Subdirectora de Defensa Jurídica, informó6 que mediante Resolución No 2023320030005625-6 del 15 de septiembre de 2023 ordenó la toma y posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa para administrar Famisanar E.P.S. S.AS., y designó a Sandra Milena Jaramillo Ayala como interventora y/o agente especial que debe velar por la garantía de la prestación del servicio de salud.
Solicitó su desvinculación porque de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 195 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 255 de 2010 el agente especial es un particular que cumple funciones públicas transitorias, es auxiliar de la justicia, tiene autonomía en la adopción de decisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones y no puede reputarse como trabajador o empleado de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que la entidad no funge como su superior jerárquico ni superior funcional de las empresas promotoras de salud ni de los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud, y que, en todo caso, la verificación del cumplimiento del fallo corresponde al juez constitucional.
Por otro lado, informó que el caso del accionante se remitió a la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario, dependencia que7 informó que a través del consecutivo núm. 20242100201334391 del 2 de julio de 2024, requirió a la E.P.S. Famisanar S.A.S. “con el fin de desplegar las acciones necesarias con el fin de garantizar la prestación efectiva de los servicios pendientes a la fecha y ordenados al usuario con ocasión a su patología, no obstante el caso seguirá en seguimiento” (sic).
Con fundamento en lo anterior, solicitó tener por cumplida la orden. 1.5. Carlos Alexys González Chacón en calidad de alcalde del municipio de Anolaima, allegó informe8, en el que indicó que, a través de la Secretaría de Gobierno y Asuntos Administrativos, se remitió al accionante correo electrónico el 3 de julio de 2024 con la respuesta de fondo a la petición que el accionante radicó el 4 Archivo electrónico identificado con certificado 916C24725F81E2C4 1482D0CEFC9D88CF 6412C2E2D8038687 2D62FEBB1F12347D, ubicado en índice 0008 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 5 Archivos electrónicos ubicados en el índice Samai 0011. 6 Archivo electrónico identificado con certificado A3B566EF032A2157 0299AD662B141F86 07515BEDEFCA272C 84A450CF4A1F1510, ubicado en índice 0012 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 7 Archivo electrónico identificado con certificado E98052C46200BFA5 0A1E7F25461BC160 4F45098537E30859 19BCA733501034A0, ubicado en índice 0013 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 8 Archivo electrónico identificado con certificado FAA5B65D9B4F92FF F9F63B70F540962D FAF2122D1CF9C3E1 5158EB77A4D74F93, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 30 de noviembre de 2023, y que fue remitida al ente territorial por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el 6 de diciembre del mismo año. Al informe adjunto copia de la respuesta9 junto con la constancia de remisión, y solicitó tener por cumplida la orden de tutela. 1.6.
La EP.S. Famisanar S.A.S., guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Incidente de desacato. El decreto 2591 de 1991 establece los diferentes mecanismos encaminados a darle efectividad a la orden proferida en una sentencia de tutela, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que fueron amenazados o vulnerados. En concreto, confiere facultades al juez de tutela que profirió la orden para que, mediante el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 2710, realice las respectivas verificaciones y requerimientos encaminados a asegurar el cumplimiento del fallo.
Asimismo, este compendio normativo prevé, en el artículo 5211, el trámite incidental de desacato que, si bien tiene efectos sancionatorios, también tiene la finalidad de lograr persuasivamente el cumplimiento de la orden. La Corte Constitucional en el auto A265 de 2016, precisó, con base en pronunciamientos anteriores, los presupuestos formales y materiales establecidos en el decreto 2591 de 1991, relacionados con la procedibilidad de las solicitudes de apertura de incidentes de desacato12, que enunció así: “Los presupuestos formales de procedencia corresponden a: (i) la confirmación de la legitimación de quienes promueven el incidente de desacato;
(ii) la verificación de la existencia de una orden concreta presuntamente incumplida; (iii) la precisión del tipo de orden sobre la cual se presume el incumplimiento, en tanto el seguimiento de las órdenes estructurales y de las de carácter particular se encuentra en cabeza de autoridades judiciales distintas; y, (iv) la identificación de la persona responsable del cumplimiento de la orden presuntamente desacatada.
Los presupuestos materiales de procedencia se refieren a: (i) la constatación del efectivo incumplimiento, parcial o integral, de la orden dictada; y, (ii) la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial”. 9 Archivo electrónico identificado con certificado 4B9A14DBA132E49C 83F71B49F69B00D7 F759D74FABCDB44A 3DD58011AA9D66FF, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 10 Decreto 2591 de 1991, artículo 27.
Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 11 Decreto 2591 de 1991, artículo 52.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 12Corte Constitucional, autos 265 de 2019, 887 de 2021, y sentencia T-115 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En consideración a lo anterior, este Despacho procederá a verificar que los referidos presupuestos se cumplan, para así definir si hay lugar a la apertura del incidente o a desestimar la solicitud. 2.2.
Presupuestos formales. 2.2.1. Confirmación de legitimación para iniciar el incidente de desacato. El señor XXXXXX está legitimado para presentar la solicitud de apertura del incidente, en la medida en que actuó como accionante en el trámite de tutela de referencia. 2.2.2. Verificación de la existencia y tipo de orden. En el fallo del 31 de mayo de 2024, dispuso: Frente a Famisanar E.P.S. S.A.S: i) renovar y asignar nuevamente las citas médicas generales y por especialista que han sido fijadas para el señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos; para cual se concedió el término de cinco (5) días; ii) determinar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de los cinco (5) días siguientes a la renovación; iii) suministrar al accionante los gastos de transporte, alimentación y alojamiento -con atención a los parámetros que la providencia trazó para estos conceptos13-.
Se instó a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten, adelante las actuaciones pertinentes frente la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el actor, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados en el fallo de tutela. Se ordenó al Municipio de Anolaima, emitir y notificar la respuesta de fondo a la petición que radicó el accionante el 30 de noviembre de 2023, y que le fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 2.2.3.
Identificación de quien debe cumplir la orden. En auto el 5 de julio de 2024, el Despacho identificó a los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, de la siguiente manera: - Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de EPS FAMISANAR S.A.S. - Carlos Alexys González Chacón, como representante legal del municipio de Anolaima, - Luis Carlos Leal Angarita, quien funge como Superintendente Nacional de Salud. 13 Ordinal segundo numerales 3, 4, 5, 6 y 7 de la parte resolutiva del fallo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3. Presupuestos materiales. Con el fin de verificar los presupuestos materiales, este Despacho requirió a través de auto del 5 de julio del presente año a los encargados del cumplimiento de la orden para presentar el informe respectivo.
La E.P.S Famisanar S.A.S. guardo silenció. Esto, se contrasta con la manifestación de incumplimiento que hizo el accionante, referente a i) no haber podido asistir a la cita de odontología programada para el 7 de junio de 2024, ni a la práctica de la resonancia de cerebro y de los exámenes ordenados por falta de asignación de gastos de transporte y viáticos y; ii) no contar con recursos para asistir a la cita programada para el 17 de julio de 2024.
La Superintendencia Nacional de Salud, puso de presente que le corresponde al agente interventor y al juez constitucional verificar el cumplimiento del fallo; no obstante, se pone de presente que la orden impartida en el fallo de tutela es clara en cuanto a las actuaciones que debe adelantar la entidad dentro del marco de sus funciones14, y, en consecuencia, debe proceder de conformidad a través de su representante legal o quien este delegue.
Por otro lado, el informe que presentó a través de la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario y el requerimiento que realizó a la E.P.S. Famisanar S.A.S. se torna insuficiente para acreditar el cumplimiento de la orden, pues se limitó a indicar que “el caso seguirá en seguimiento” sin aportar alguna otra actuación efectiva, o al menos, el resultado del requerimiento.
Teniendo en cuenta con lo anterior, el Despacho advierte que para este momento no se aportaron elementos que permitan tener por cumplida la orden de tutela, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, dará apertura al trámite de desacato. Finalmente, la respuesta emitida por el municipio de Anolaima y que fue notificada al accionante por correo electrónico el 3 de julio de 2024, será objeto de análisis al momento de adoptar la decisión de fondo en este asunto.
Por lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: DAR APERTURA al incidente de desacato promovido por XXXXXX por el incumplimiento de lo dispuesto en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024.
SEGUNDO: NOTIFICAR y correr traslado por el término de tres (3) días a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de la EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, para que ejerzan su derecho de defensa.
TERCERO: COMUNICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito posible.
CUARTO: REMITIR copia del fallo de tutela a los requeridos, con el fin de facilitar la entrega de la información aquí solicitada. 14 Artículo 6 del Decreto 2462 de 2013 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Secretaría General remitirá las comunicaciones a que haya lugar.
QUINTO: SUSPENDER los términos del presente asunto hasta que el expediente ingrese al despacho para continuar con el trámite que corresponda. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado SFGS