1 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la providencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó la medida cautelar solicitada.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La parte demandante, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), pretendiendo la anulación de la Resolución 1196 del 24 de septiembre de 2021, mediante la cual se le impuso la sanción establecida en el artículo 551 del Decreto 390 de 2016, reemplazado por el artículo 648 del Decreto 1165 de 20191, por no haber puesto una mercancía a disposición de la autoridad aduanera, y de la Resolución 1 “por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”. 2 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 001061 del 9 de febrero de 2022, que resolvió el recurso de reconsideración. Teniendo en cuenta el escrito de la demanda inicial y de la subsanación2, se advierte que la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1.

Que se declare que son nulos los actos administrativos expedidos por parte de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL; DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, dentro del Expediente PL 87- 2019 específicamente los siguientes: • Resolución Nro. 1196 del 24 de septiembre de 2021, emitida por la jefe del G.I.T. de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización y liquidación de Aduanas de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, por medio de la cual se impone sanción cuando no es posible aprehender la mercancía, dentro del expediente AA 202102531. • Resolución Nro. 001061 del 09 de febrero de 2022, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, emitida por el jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta. por cuando los mismos fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debía fundarse especialmente el debido proceso, principio de tipicidad y desconocimiento del non bis ni idem del artículo 29 de la Constitución Política y normas reglamentarias, con ellos se vulneración (sic) al derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución Política y numeral 2 del artículo 3 del CPACA, principio de coordinación consagrado en el numeral 10 del artículo 3 de la ley 1437 de 2011, toda vez que los hechos presentados respecto de la mercancía amparada en declaraciones de importación con aceptación 482017000604355 del 17 de noviembre de 2017, 482017000660369 del 18 de diciembre de 2017, 482018000048998 del 29 de enero de 2018, 482018000049101 del 29 de enero de 2018, 482018000099276 del 23 de febrero de 2018, 482018000187041 del 6 de marzo de 2018, no están debidamente sustentados en la causal de aprehensión establecida en el numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 y por los mismos hechos la misma entidad ya se pronunció con el archivo a favor de la agencia de aduanas. 2.

Que, como restablecimiento del derecho de mi representada, se restablezca la autorización de levante de las declaraciones la mercancía amparada en declaraciones de importación con 482017000604355 del 17 de noviembre de 2017, 482017000660369 del 81 de diciembre de 2017, 482018000048998 del 29. de enero de 2018, 482018000049101 del 29 de enero de 2018, 482018000099276 del 23 de febrero de 2018, 482018000187041 del 6 de marzo de 2018 y se declare que la mercancía amparada en ellas no se encuentra incursa en la causal de aprehensión consagrada en el numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, por tanto, la misma se encuentra de manera legal dentro del territorio aduanero nacional. 3.

Que como restablecimiento del derecho de mi representada se decrete que no tiene sustento la orden impartida a mi representada, la sociedad INSE GROUP S.A.S. con NIT 830.505.238-5, de poner a disposición de la autoridad aduanera, la mercancía descrita en las declaraciones de importación con aceptación Nro. 2 Visibles en el índice 3 del expediente en el sistema Samai: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=540012333000202200123011 100103 3 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 482017000604355 del 17 de noviembre de 2017, 482017000660369 del 18 de diciembre de 2017, 482018000048998 del 29 de enero de 2018, 482018000049101 del 29 de enero de 2018, 482018000099276 del 23 de febrero de 2018, 482018000187041 del 6 de marzo de 2018, que demostraron que las mercancías que no se pusieron a disposición, sustento de las sanciones aquí acusadas, no se encontraban incursas en causal de aprehensión y por tanto se encuentran de manera legal dentro del territorio aduanero nacional y con base en ello no había lugar ni a cancelar su levante y tampoco la imposición de las sanciones proferidas con los actos administrativos citados arriba. 4.

Que como restablecimiento del derecho se ordene la terminación de todas las diligencias que adelanta la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN dentro del expediente PL 87-2019 y AA 202102531 a la sociedad INSE GROUP S.A.S. con NIT 830.505.238-5 y en caso de que se hayan expedidos se ordene a la accionada a revocar dichos actos administrativos. 5.

Que como restablecimiento del derecho de INSE GROUP S.A.S. con NIT 830.505.238-5, en caso que para el tiempo que se profiera el respectivo fallo, mi representada ha sido sujeto de acción de cobro coactivo por parte de la accionada y ha debido soportar medidas cautelares o el cobro efectivo de sumas de dinero, se ordene a la accionada a restituir las sumas canceladas con la correspondiente actualización y los intereses desde la fecha que se hizo efectivo el pago y hasta la fecha en que la entidad realice el reintegro de los valores mencionados. 6.

Que como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad repetir fiscalmente contra los funcionarios que aún a sabiendas de la violación de sus obligaciones de conformidad con los artículos 2 y 6 de la Constitución Política restituyan a estado los valores que hubiere pagado a mi representada como restablecimiento del derecho. 7.

Que se condene a NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN a restablecer el derecho de mi representada en sus antecedentes sancionatorios y todos los efectos que estos actos hayan ocasionado como usuario aduanero como el cambio de calificación del riesgo, el perfilamiento como usuario aduanero y todos los posibles beneficios que como consecuencia de ello haya sufrido mi representada. 8.

Que, como restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN a reembolsar a la sociedad INSE GROUP S.A.S. con NIT 830.505.238-5, los gastos en que haya incurrido ésta última para instaurar este proceso judicial, tales como: gastos judiciales, honorarios de abogados etc. 9.

Que se condene en costas a la accionada NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 10. Que en caso de resolver de manera desfavorable estas pretensiones, se ordene a la entidad a devolver la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ML ($233.210.000) correspondiente a los valores pagados por concepto de tributos aduaneros en las declaraciones para la cuales se decretó la cancelación del levante sumas que deberán ser actualizadas para la fecha en que se haga efectivo el pago o pagarse con los respectivos intereses corrientes.” 4 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

La parte resolutiva de los actos administrativos demandados es del siguiente tenor: a) Resolución 1196 del 24 de septiembre de 2021: “

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER sanción a INSE GROUP S.A.S. Nit.830.505.238 en calidad de importador, consistente en multa por valor de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($1.869.433.380,00) equivalente al doscientos por ciento (200%) del avalúo de la mercancía determinado para las mercancías no amparadas en las Declaraciones de Importación con Aceptación No.482017000604355 del 17/11/2017 Levante No.482017000450434 del 17/11/2017: No.482017000660369 del 18/12/2017 Levante No.482017000507515 del 28/12/2017;

No.482018000048998 del 29/01/2018 Levante No.482018000037468 del 29/01/2018; No.482018000049101 del 29/01/2018 Levante No.482018000037453 del 29/01/2018: No.482018000099276 del 23/02/2018 Levante No.482018000073524 del 23/02/2018 No.482018000187041 del 06/03/2018 Levante No. 482018000087104 del 06/03/2018, conforme lo establece el Artículo 551 del Decreto 390 de 2016 derogado por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, mercancía que no fue puesta a disposición de la Autoridad Aduanera siendo así imposible su aprehensión, por tanto, se encuentra inmersa en la causal de aprehensión consagrada en el establecida en el numeral 7 del artículo 550 del Decreto 390 de 2016 modificada por el artículo 150 del Decreto 349 de 2018, causal que hoy se encuentra consagrada en el numeral 7 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el presente acto administrativo por CORREO al importador INSE GROUP S.A.S., Nit.830.505.238 de conformidad con el artículo 763 del Decreto 1165 de 2019, a la dirección indicada en el encabezado de este acto administrativo y en forma subsidiaria mediante AVISO en la página Web de la DIAN, según lo establecido el del Artículo 764 del Decreto 1165/2019, reglamentado por el artículo 650 de la Resolución 00046 del 26 de julio de 2019.

ARTÍCULO TERCERO: INFORMAR al interesado que contra la presente resolución sólo procede el RECURSO DE RECONSIDERACION, ante la División Jurídica de esta Seccional o Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, según sea el caso, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación, conforme lo establecen los Artículos 699 y S.S del Decreto 1165 de 2019, reglamentado por el artículo 651 de la Resolución 00046 del 26 de julio de 2019 ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme esta Resolución, REMITIR copia en firme de la presente providencia, por parte del GIT de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera de esta Seccional y para lo de su competencia a: • División Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta • División de Fiscalización y Liquidación Aduanera de esta Dirección Seccional de Aduanas • G.I.T. Unidad Penal División Jurídica de esta Dirección Seccional de Aduanas. 5 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO QUINTO: ARCHIVAR el expediente AA 2021 2021 " 02531 " una vez se encuentre ejecutoriada e incorporada la presente Resolución”. b) Resolución 1061 del 09 de febrero de 2022 “

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución nro. 1196 de 24 de septiembre de 2021, proferida por la División de Fiscalización y Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR ELECTRONICAMENTE la presente resolución de conformidad con lo establecido en artículo 759 del Decreto 1165 de 2019 –modificado por el artículo 137 del Decreto 360 de 2021–, artículo 684 de la Resolución 046 de 2019 del Director General de la DIAN –adicionado por el artículo 208 de la Resolución 0039 de 7 de mayo de 2021 y la Resolución 038 de 2020, a YORDAN FABIAN MANTILLA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía nro. 88.240.701, en calidad de representante legal de la sociedad INSE GROUP S.A.S., identificada con el NIT 830.505.238-5 o a quien haga sus veces, a la Dirección Electrónica procesal (fol. 1290): adminfinanciera@inse.com.co En su defecto, y de conformidad con lo establecido en el inciso 7o del artículo 759 y de los artículos 755, 756, 763 y 764 del Decreto 1165 de 2019, NOTIFICAR POR CORREO la presente resolución a YORDAN FABIAN MANTILLA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía nro. 88.240.701, en calidad de representante legal de la sociedad INSE GROUP S.A.S., identificada con el NIT 830.505.238-5, o a quien haga sus veces a la Dirección Física procesal (fol. 1290): AV. 2 # 20-50 San Luis, en la ciudad de Cúcuta, departamento de Norte de Santander.

ARTÍCULO TERCERO: REMITIR copia de la presente resolución, una vez notificada y ejecutoriada, a las Divisiones Jurídica y de Fiscalización y Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta y a la División de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, para lo de sus competencias.

ARTÍCULO CUARTO: REMITIR una vez notificada la presente resolución, el expediente nro. AA 2021 2021 2531, a la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: ARCHIVAR el expediente nro. AA 2021 2021 2531.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno en sede administrativa”. II.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD La parte actora solicita la suspensión provisional3 de la Resolución 1196 del 24 de septiembre de 2021, mediante la cual la DIAN le impuso la sanción establecida en el artículo 551 del Decreto 390 de 2016, reemplazado por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, por no haber 3 La solicitud de medida cautelar se encuentra entre la segunda y la sexta página de la reforma de la demanda. 6 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puesto una mercancía a disposición de la autoridad aduanera para efectos de aprehensión, y de la Resolución 001061 del 9 de febrero de 2022, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración. Como fundamento de la solicitud, la demandante señaló que los actos demandados incurren en violación de los derechos a la igualdad (artículo 13 CP) y al debido proceso (artículo 29 CP), en desconocimiento del principio de non bis in ídem y en vulneración del principio de coordinación, consagrado en el numeral 10º del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

En concreto, sostuvo que, según los actos aquí demandados, dictados por la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, las mercancías objeto del debate estaban incursas en causal de aprehensión porque no contaban con el certificado de conformidad con el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE); sin embargo, las declaraciones de importación de tales mercancías y sus documentos soporte ya habían sido objeto de revisión por parte de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, en actuación adelantada contra la Agencia de Aduanas Internacional de Negocios y Servicios Ltda. Nivel 2, quien en esa operación actuó como mandataria de la demandante.

Y, en esa oportunidad, mediante el Auto 1495 del 27 de abril de 2020, la autoridad archivó el trámite al encontrar que dicho certificado no era obligatorio sino opcional4. Entonces, la demandante considera que la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta estaba en la obligación de dar al asunto el mismo tratamiento que le dio la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, pues se trataba de los mismos hechos y de las mismas declaraciones de importación, aunque de diferente sujeto, pues en el otro asunto el particular fue la Agencia de Aduanas Internacional de Negocios y Servicios Ltda. Nivel 2.

En consecuencia, al no llegar a la misma conclusión, la autoridad demandada incurrió en vulneración del derecho a la igualdad. 4 Página 3 del memorial de subsanación de la demanda. 7 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, dijo que, de acuerdo con los anteriores hechos, es claro que la autoridad demandada al expedir los actos cuya suspensión se depreca, incurrió en desconocimiento del principio de coordinación que debe existir entre las autoridades públicas.

III. DEL TRASLADO DE LA SOLICITUD La DIAN manifestó que, dentro de la actuación administrativa, se requirió al importador que pusiera a su disposición la mercancía incursa en la causal de aprehensión, para someterla al proceso de definición de situación jurídica, requerimiento que fue desatendido por el demandante, razón por la cual se configuró la conducta sancionable.

En este orden, sostuvo que no era procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, pues los actos demandados no incurren en violación de normas superiores. Y, en todo caso, la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la normativa aplicable. IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 10 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó la medida cautelar solicitada con fundamento en las siguientes razones: Consideró que el hecho de que la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena hubiese llevado a cabo un procedimiento respecto de unas mercancías de la demandante no impedía que la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta adelantara de manera independiente otro trámite.

Dijo que la anterior consideración era suficiente para denegar la medida cautelar. Sin embargo, agregó que esta no era la etapa procesal para determinar si los actos administrativos demandados habían violado las normas en que debían fundarse, y que, contra lo alegado por la 8 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitante, el hecho de que la DIAN los haya expedido no implicaba que fuera a abrir otro procedimiento para la imposición de la sanción del 200% del valor de la mercancía, pues estos, de hecho, ya imponían tal sanción. Por último, advirtió que la actora en la solicitud no justificó la situación de la mercancía ni expuso por qué no la había puesto a disposición de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta.

Es decir, que no controvirtió las razones de fondo por las cuales se le impuso la sanción. Entonces, no se hacía evidente la violación de las normas invocadas, razón por la cual la controversia debía ser decidida al proferirse la sentencia. V.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. Contra la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el cual alegó que no era cierto que la solicitud no hubiera determinado el alcance de la medida cautelar, y que, en todo caso, al realizar el estudio de fondo, el juez debía hacer un análisis, aunque fuera meramente previo, de la posible vulneración de las normas invocadas en el concepto de la violación. Explicó que la solicitud de la medida cautelar no se sustentaba en que la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta no pudiera realizar la vigilancia correspondiente de acuerdo con sus competencias, sino en que la actuación que adelantó tal dependencia incurrió en violación de principios constitucionales como el debido proceso, la igualdad, la confianza legítima, la buena fe y el de coordinación. En tal sentido, considera que la decisión recurrida adolece de falta de motivación y de incongruencia. Enfatizó que la argumentación propuesta gira en torno, principalmente, al desconocimiento del principio de confianza legítima, pues, como la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena había archivado una actuación administrativa adelantada por las mismas declaraciones de importación, la parte actora contaba con la “tranquilidad”, expectativa y 9 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consciencia de haber cumplido con los requisitos de la importación de la mercancía. Por último, explicó que la solicitud cumple con las exigencias del artículo 231 del CPACA, pues se encuentra acreditado el perjuicio que los actos demandados le causan o le podría causar, esto es, que la administración ha ejercido en su contra la potestad de cobro coactivo para ejecutar la sanción impuesta, decretando medidas de embargo y de retención de recursos, las cuales le impiden el ejercicio habitual de su objeto social.

VI. TRÁMITE DEL RECURSO A través de providencia del 6 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la decisión, y concedió el recurso de apelación, ordenando la remisión del proceso al Consejo de Estado. VII. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto dictado el 10 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 7.2.

Hechos 7.2.1. La DIAN, a través de los actos censurados, Resoluciones 1196 del 24 de septiembre de 2021 y 001061 del 09 de febrero de 2022, sancionó con una multa de $1.869.433.380 a la sociedad INSE GROUP S.A.S., importador, con fundamento en el artículo 551 del Decreto 390 de 2016, reemplazado por el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, dentro del expediente AA 2021 2021 02531 y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente. 10 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.2.

Inconforme con dichas decisiones, INSE GROUP S.A.S. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, que cursa ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 7.2.3. Mediante providencia del 12 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y corrió el traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados.

Posteriormente, mediante auto del 10 de octubre de 2022, resolvió esta última en el sentido de denegarla. 7.2.4. En contra de dicha decisión, el accionante interpuso recurso reposición y en subsidio de apelación, el cual fue concedido a través de auto del 6 de febrero de 2023. 7.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA5 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el 5 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 11 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho6.

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos7, pues, aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. Esta Sección ha sostenido lo siguiente en relación con los requisitos para decretar la medida cautelar: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” 12 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, ‘cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’.

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: c) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: d) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o e) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.’ (Negrillas fuera del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.

(Subrayas del Despacho). De acuerdo con lo anterior, es claro que, como con la solicitud de suspensión provisional se pretende excepcionar la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio de los actos de la Administración, lo mínimo que debe contener la petición es la sustentación expresa de las razones jurídicas que llevan a su decreto, esto es, que se exponga la confrontación del acto demandado con normas específicas del ordenamiento jurídico que se alegan como infringidas o con las pruebas aportadas. 13 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4.

Análisis del caso concreto 7.4.1. De entrada, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, además de reiterar los argumentos de la solicitud, la demandante sostuvo: (i) que los actos demandados desconocieron el principio de confianza legítima y (ii) que en el asunto se encuentra acreditado el perjuicio que los actos demandados le causan o le podrían causar, esto es, que la administración ha ejercido en su contra la potestad de cobro coactivo para ejecutar la sanción impuesta.

La Sala estima que los anteriores cuestionamientos superan el margen de competencias del juez de lo contencioso administrativo en segunda instancia, comoquiera que no fueron planteados en la solicitud de suspensión provisional y, por tanto, no pudieron ser objeto de pronunciamiento por parte de la entidad demandada ni del a quo. 7.4.2.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si es pertinente decretar la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales la autoridad aduanera sancionó a un importador por no haber puesto a su disposición una mercancía para efectos de ser aprehendida, si se alega que estos infringen los derechos a la igualdad y al debido proceso, y los principios de non bis in ídem y de coordinación, por no haber tenido en cuenta que, en una actuación anterior, adelantada respecto de la misma mercancía, la Administración había ordenado el archivo del expediente.

La Sala abordará de manera conjunta los cargos referentes a la presunta violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como de los principios de non bis in ídem y de coordinación, por cuanto todos se sustentan en el mismo argumento, valga recordar, que la Dirección la Seccional de Aduanas de Cartagena, en un asunto anterior, adelantado respecto de las mismas mercancías y por los mismos hechos, aunque frente a un sujeto diferente —una compañía mandataria de la actora—, archivó la actuación por haberse encontrado que el requisito cuya 14 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ausencia había dado lugar a la investigación, esto es, el certificado de conformidad con el RETIE, en realidad no era obligatorio.

Según la demandante, el resultado de la anterior investigación, de acuerdo con los derechos y los principios invocados como infringidos, obligaba a que la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta ordenara también el archivo del expediente, pues el mencionado requisito no tenía por qué ser acreditado y, en consecuencia, la mercancía no estaba incursa en causal de aprehensión. 7.4.3.

Ahora, de una revisión preliminar del expediente administrativo, la Sala observa que, mediante el Emplazamiento 002 del 22 de julio de 20208, correspondiente a la actuación administrativa objeto de este asunto, la jefe GIT de investigaciones aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización requirió a la sociedad demandante para que corrigiera las declaraciones de importación porque “Analizada la información recaudada se puede determinar el (sic) importador realizo (sic) importaciones de mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 8544.60.90.00 sin haber obtenido el registro de importación correspondiente”, por lo que “la mercancía se encuentra incursa en la causal de aprehensión tipificada en el numeral 7 del artículo 647 del decreto 1165 de 2019” (Subrayas de la Sala).

Asimismo, de la lectura preliminar de la Resolución 1196 del 24 de septiembre de 20219, demandada, se observa que, mediante la Resolución 1166 del 1º de diciembre de 2020, la autoridad aduanera canceló el levante de las declaraciones de importación que sustentaban las mercancías objeto de controversia. Y, en este orden, mediante el acto que aquí se acusa, se impuso la sanción por no haberlas puesto a disposición de la entidad, para efectos de aprehensión. 8 Folios 1022 a 1023 del expediente digitalizado en el índice 3 el sitio del proceso en el sistema SAMAI. 9 Folios 1255 a 1259 ibídem. 15 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4.4.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa prima facie que los actos que se cuestionan en el sub lite sancionaron a la sociedad demandante por no haber puesto a disposición de la administración aduanera una mercancía que le fue solicitada para aprehensión, siendo que la causal de aprehensión invocada estaba referida a que aquella no contaba con el registro de importación. En ese orden, no es cierto que la mercancía hubiere sido solicitada para aprehensión porque la DIAN hubiere advertido que no contaba con el certificado de conformidad con el RETIE, tal como lo alegó la demandante en la solicitud de suspensión provisional.

Siendo así, la Sala no encuentra acreditado en esta etapa del proceso el argumento en el que la demandante sustentó la medida cautelar, razón por la cual no es posible concluir que los actos demandados incurren en infracción de las normas superiores que se invocan como violadas. Lo anterior, sin perjuicio de que en etapas posteriores se llegue a una conclusión distinta, teniendo en cuenta que la decisión sobre la suspensión provisional no configura prejuzgamiento.

En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 10 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. 16 Radicado: 54-001-23-33-000-2022-00123-01 Demandante: INSE GROUP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.