CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) Demandante: Sonia Jacqueline Rojas Pinilla Demandado: Distrito capital-Secretaría Distrital de Integración Social Temas: Relación laboral encubierta – Fonoaudióloga.

REVOCA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cinco (05) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se concedieron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Sonia Jacqueline Rojas Pinilla instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, en contra del Distrito capital-Secretaría Distrital de Integración Social, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio Nro.

FOR-BS-046 RAD:S2019078228 del 8 de agosto de 2019 y, en consecuencia, que entre las partes existió un vínculo laboral desde el 2009 hasta el 2016 y como restablecimiento del derecho se reconozcan y paguen las prestaciones sociales legales y extralegales desde el día de su vinculación, que se le reembolsen los valores pagados como aportes en seguridad social y retención en la fuente, con la debida indexación.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios para la entidad demandada desde el 15 de julio de 2009 hasta el 28 de agosto de 2016 como fonoaudióloga en el marco de los lineamientos del proyecto 721-atencion integral a personas discapacitadas. Que estuvo sometida al cumplimiento de un horario fijo, debía cumplir sus actividades en las instalaciones de la entidad, le asignaron elementos de trabajo y estuvo subordinada.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de marzo de 2020 y notificada a la entidad demandada, quien manifestó que la demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto demandado por cuanto la vinculación de esta se hizo a través de contratos de prestación de servicios de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Que el hecho de contar con un horario de ingreso y salida para el cumplimiento de las actividades contractuales por sí sola no corresponde necesariamente a la existencia de subordinación propia de un contrato laboral. Propuso las excepciones de legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero, buena fe de la demandada, enriquecimiento sin causa y compensación. Se celebró audiencia inicial el 26 de noviembre de 2021, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa de conciliación, se decretaron las pruebas solicitadas y se programaron audiencias para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de abril de 2022, concedió las pretensiones por considerar que, el ejercicio de las funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta para no vulnerar el principio de igualdad y permitir que las personas que realicen labores idénticas tengan derecho a recibir los mismos emolumentos previstos en la Ley.

Que, el objeto que dio origen a la contratación de la accionante fue el desarrollo del proyecto 721 “atención integral a personas con discapacidad, familias, cuidadores y cuidadoras”, lo cual se acompasa con el de la Secretaría Distrital. Concluyó que, del contenido de los contratos se encuentra inmersa la sujeción a ordenes de un superior cuando se estableció por ejemplo, entre sus obligaciones “participar en las reuniones, eventos y jornadas de trabajo programadas por el proyecto 721, atendiendo estrictamente a las directrices emitidas y cumpliendo los compromisos establecidos en cada una de ellas” y esto se enmarca en un control efectivo de las actividades desarrolladas por la demandante que hace que se cumplan los presupuestos de subordinación establecidos en la sentencia de unificación de 2021 proferida por el Consejo de Estado.

Que la demandante desarrolló una actividad que corresponde al objeto misional de la demandada, además sin autonomía ni independencia porque debía cumplir con las ordenes impartidas. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que el Tribunal valoró la prueba en forma indebida pues desconoció que los testigos solo conocieron la vinculación de la demandante del 2009 al 2013 y no como lo ordenó el a quo, del 2009 al 2016.

Que la actora no cumplía un horario, que las minutas de entrada y salida se llevaban a cabo con el fin de tener un control de ingreso y egreso de la entidad tanto por parte de los usuarios como de las personas vinculadas de alguna manera a la demandada como parte del mantenimiento de la seguridad de todos y no como forma de verificación de los horarios.

Expresó que el contratista no debía pedir permiso sino informar que no asistiría a ejecutar sus actividades a fin de no interrumpir la prestación del servicio y que la entidad pueda adoptar medidas para el efecto; tal como fue señalado por la demandante y la testigo. Solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones. De manera subsidiaria, requiere que se analice la prescripción de forma individual para cada una de las prestaciones económicas que se derivaran de los contratos.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de julio de dos mil veintidós se admitió el recurso de apelación de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011 y se dispuso que una vez ejecutoriada la providencia, dentro de los 10 días siguientes, el expediente pasaría al Despacho para dictar sentencia y que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para fallo.

Ni las partes ni el Ministerio Publico se pronunciaron en esta instancia. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La sala deberá verificar, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, y está definido como aquel que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionamiento de la entidad y solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Por su parte, la relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, el elemento de la remuneración. Es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia ambos contratos, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. El Consejo de Estado ha establecido ciertas pautas frente a las relaciones laborales que se encubren mediante contratos de prestación de servicios, de las cuales se destacan las siguientes: - El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. - En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. - Para tales efectos, la solución de continuidad está orientada por un término de treinta días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, el cual puede flexibilizarse según las circunstancias especiales de cada caso. - Las reclamaciones sobre los aportes pensionales con destino al Sistema General de Seguridad Social no están sujetas a la caducidad ni al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y no hay lugar a la devolución de los dineros que haya pagado el contratista por este concepto o por el de salud. - Una vez establecida la existencia del vínculo laboral, el juez debe pronunciarse sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así no lo haya solicitado la parte interesada. - El término estrictamente indispensable es el que aparece expresamente en los estudios previos y el objeto del contrato, el cual es esencialmente temporal.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Corresponde, por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto Con relación a las pruebas documentales es posible establecer que la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Integración Social mediante contratos de prestación de servicios, así: No. Contrato1 Objeto del Servicio Duración Valor 3205-2009 Prestación de servicios profesionales como fonoaudióloga-o o terapista de lenguaje para garantizar la atención especializada para niños, niñas y jóvenes de 6 a 18 años en condiciones de alta vulnerabilidad, con autismo y discapacidad cognitiva moderada o grave en el centro crecer Bosa 15/07/2009- 13/02/2010 $11.916.000 2864/2010 Prestación de servicios profesionales en el servicio social Centro Crecer que le sea asignado por la Subdirección para la Infancia de la SDIS, para fortalecer la atención integral de niños, niñas y adolescentes de 6 a 17 años en condición de discapacidad desde las particularidades de su formación profesional. 15/02/2010- 13/10/2010 $21.846.000 2864-2010 suspensión del contrato No se tiene conocimiento de las razones de la suspensión. Se extrae de las declaraciones que fue por su licencia de maternidad. 13/02/2010- 08/01/2011 2864-2010 continuación luego de la suspensión Prestación de servicios profesionales en el servicio social Centro Crecer que le sea asignado por la Subdirección para la Infancia de la SDIS, para fortalecer la atención integral de niños, niñas y adolescentes de 6 a 17 años en condición de discapacidad desde las particularidades de su formación profesional. 09/01/2011- 12/05/2011 $6.090.400 2285-2011 Prestación de servicios profesionales para realizar el ejercicio de Fonoaudiología del Centro Crecer bajo los lineamientos de la Subdirección para la Infancia en ejecución, acompañamiento y evaluación de líneas de acción definidas para los servicios de atención dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad de 6 a 17 años 16/05/2011- 15/04/2012 $21.846.000 1060 Prestación de servicios profesionales para realizar el ejercicio de Fonoaudiología del Centro Crecer bajo los lineamientos de la Subdirección para la Infancia en ejecución, acompañamiento y evaluación de líneas de acción definidas para los servicios de atención dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad de 6 a 17 años 16/04/2012- 15/02/2013 $16.364.640 1368 Prestación de servicios profesionales para realizar el ejercicio de fonoaudiología del centro crecer bajo los lineamientos del 21/02/2013- 20/12/2013 $28.549.000 1 CD´s folios 17 y 56 expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto 721 "atención integral a personas con discapacidad, familias, cuidadores y cuidadoras – cerrando brechas", de la dirección poblacional, en ejecución, acompañamiento y evaluación de líneas de acción definidas para los servicios de atención dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad de 6 a 17 años. 1843 Prestación de servicios profesionales como fonoaudiólogo/a del centro crecer bajo los lineamientos del proyecto 721 “atención integral a personas con discapacidad, familias, cuidadores y cuidadoras – cerrando brechas”, de la dirección poblacional en ejecución, acompañamiento y evaluación definidas en líneas de acción para los servicios de atención dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad de 6 a 17 años. 03/02/2014- 02/01/2015 $35.877.600 638 Prestación de servicios profesionales como fonoaudiólogo (a) bajo los lineamientos del proyecto 721 'atención integral a personas con discapacidad, familias, cuidadores y cuidadoras – cerrando brechas', de la dirección poblacional en la ejecución, acompañamiento y evaluación de las actividades definidas en las líneas de acción de los servicios dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad 19/01/2015- 18/12/2015 $36.949.000 185 Prestación de servicios profesionales como fonoaudiólogo (a) bajo los lineamientos del proyecto 721 'atención integral a personas con discapacidad, familias, cuidadores y cuidadoras – cerrando brechas', de la dirección poblacional en la ejecución, acompañamiento y evaluación de las actividades definidas en las líneas de acción de los servicios dirigidos a la protección y garantía plena de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad 25/01/2016- 24/08/2016 $23.513.000 De lo anterior y de las condiciones específicas de los anexos contractuales, se destaca la prestación del servicio como fonoaudióloga en la Secretaría Distrital de Integración Social del 2009 al 2016, labores por las que recibió una remuneración. Se observa también, que la ejecución del objeto contractual comprendía tanto labores clínicas y pedagógicas, -como la valoración funcional de los usuarios, el diseño de estrategias de comunicación alternativa y el acompañamiento en procesos de deglución-, como actividades de carácter preventivo, administrativo y comunitario, tales como la formulación de estudios de caso, la participación en jornadas pedagógicas, la elaboración de informes de gestión, el diligenciamiento de fichas SIRVE, y el apoyo en tareas de asistencia alimentaria o emergencias sociales en contextos excepcionales.

Sin embargo, de ninguno de los contratos o de los demás documentos aportados, se delimita por parte de la entidad el modo, tiempo y plazo para cumplir con las obligaciones del contrato. Por el contrario, se advierte que las actividades descritas respondían a lineamientos operativos generales inherentes al cumplimiento del objeto de este, sin que se evidencie una imposición directa y permanente por parte de la entidad contratante que permita configurar subordinación o dependencia. Ahora, en lo que respecta a la prueba testimonial, se tienen las declaraciones de las Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señoras Elizabeth Moya Soriano y Vanessa Castro Rodríguez quienes manifestaron haber trabajado con la demandante del 2009 al 2013.

Ambas afirmaron que la actora cumplía un horario regular de lunes a viernes entre las 7:00 o 7:30 a.m. y las 4:30 p.m., aunque en ocasiones iniciaba desde las 6:00 a.m. y se extendía hasta las 6:30 p.m., especialmente por actividades como ruta o emergencias. Que, se firmaban minutas de entrada y salida, custodiadas por el vigilante, y se hacían anotaciones de permisos.

Se realizaban llamados de atención por llegadas tardías, incluso en reuniones pedagógicas, pero que no les consta que a la actora se le hubiera llamado la atención en este sentido. Que, las actividades eran asignadas por coordinadoras inmediatas, quienes también eran contratistas. Las funciones y horarios se establecían en reuniones, incluyendo rutas, grupos, seguimiento e informes.

Las instrucciones y cambios de actividad eran impartidos de manera verbal o escrita, incluso con poca anticipación y que, en caso de ausencia, debían buscar quién las cubriera o la coordinadora redistribuía los grupos. Expresaron que, la demandante desarrollaba funciones fuera de la sede, como en el centro RENACER o emergencias como la inundación de Bosa, incluso en turnos nocturnos o extendidos.

Que también participó en el diligenciamiento de fichas SIRVES y actividades distintas al cuidado de niños, niñas y adolescentes con discapacidad, cuando lo requería la Subdirección. Que las actividades inherentes al cargo incluían incluso apoyo en elecciones, atención a adultos mayores, gestantes u otras poblaciones de la secretaría, según necesidad institucional.

Que, para la jornada de la tarde, tenían el lineamiento de esperar determinado tiempo y cuando se quedaban con un niño debían regresar al centro y hacer todo el proceso con la policía de menores. Que para saber qué les tocaba hacer en un centro o en el otro, como se trataba del manejo de una discapacidad, sabían que hacer por su profesión y manejaban sus obligaciones contractuales.

Que en el centro CRECER sabían cuáles eran sus obligaciones contractuales. Que, en RENACER el manejo era diferente porque era cuidar el grupo, no hacían sus funciones profesionales, era de cuidado, de trato con los niños, supervisar el horario de almuerzo, de comida, baño, porque es más un albergue, mientras en centro CRECER eran funciones más de pedagogía y en el caso de la demandante de terapias.

Del análisis de estas declaraciones, se puede concluir que las mismas son generales y se centran en la forma en la que se prestaban los servicios por parte del personal de la Secretaría de Integración Social, tanto fonoaudiólogos como Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesores y demás, y no refieren específicamente a la actora, sino a sus situaciones individuales y/o comunes a los contratistas.

De ellas, no se extraen argumentos que permitan inferir que a las testigos les constaba que la demandante recibió directrices puntuales y estuvo sometida al direccionamiento de la entidad; pues se reitera, se refirieron a las condiciones generales de los profesionales contratados por el centro asistencial para atender los programas de salud, pero ninguna hizo una referencia específica al tipo de órdenes o de instrucciones que recibía la actora por parte de los funcionarios de la entidad y las imposiciones sobre el tiempo, modo y lugar que recibía para cumplir con la prestación del servicio.

Si bien, las declarantes enfatizaron en el cumplimiento de una programación, esto por sí solo no es un indicativo de la existencia de una relación subordinada, pues si bien sería un indicio, el mismo no es concluyente menos aun cuando no se cuenta con elementos de prueba adicionales para definir si la entidad imponía una forma, si esta era concertada con el personal contratado, o si se requería para el desarrollo del objeto contractual.

Frente a la función de recoger a los niños y llevarlos al centro CRECER, para la Sala no se desprende una subordinación, sino que se trata de una actividad operativa vinculada al cumplimiento del objeto contratado que busca garantizar el acceso efectivo de la población beneficiaria del servicio. Respecto a las actividades desarrolladas en otros lugares distintos al centro CRECER, como el centro RENACER o en situaciones de emergencia como la inundación en Bosa, se trata de tareas misionales propias de la entidad contratante, que podían ser asignadas de manera excepcional y temporal, conforme a la cláusula de actividades complementarias o inherentes al servicio contenida en los contratos.

Así, para la Sala no hay pruebas sobre el desbordamiento de las condiciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, pues, se echa de menos, elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

Con lo anterior, la Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo que la demandante estuvo vinculada en la entidad a través de contratos de prestación de servicio, existió una subordinación o dependencia. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00172-01 (3406-2022) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas de segunda instancia- Sobre este punto, es importante aclarar que según el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 20212, dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección A considera que, en el presente caso, observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta el referido supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el cinco (05) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se concedieron las pretensiones para en su lugar NEGARLAS.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 2 Ley 2080 de 2021. «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».