CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2021-00645-00 (3215-2021) Demandante: Socorro López Montenegro Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil[1] Temas: No avoca conocimiento y remite por competencia AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ El despacho decide sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. 1.
Antecedentes 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[2] la señora Socorro López Montenegro, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del artículo 8.º del Acuerdo 1230 del 29 de abril de 2021, proferido por la cnsc, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de la llanada– nariño, Proceso de Selección No. 2120 de 2021 – Municipios de 5a y 6a Categoría», en cuanto hace relación a la inclusión en la oferta pública el cargo de auxiliar administrativo, nivel asistencial, grado 5, código 407, que actualmente ocupa. 2.
Relación sucinta de los argumentos de la demanda Como sustento de las pretensiones, la señora López Montenegro indicó lo siguiente: i) Desempeña el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 15, en la Tesorería de la Alcaldía del municipio de la Llanada (Nariño) desde hace más de 28 años. ii) Reúne los requisitos para acceder al fuero de estabilidad reforzada por tener la calidad de pre-pensionada. iii) Pese a lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el acto administrativo enjuiciado, ofertó a concurso de méritos su cargo, lo cual va en total desconocimiento de lo previsto en el parágrafo 2.º del artículo 263 de la ley 1955 de 2019. 2.
Consideraciones El artículo 138 del cpaca, teniendo en cuenta la teoría de los móviles y las finalidades, prevé lo siguiente: Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
De acuerdo con la norma en mención, es procedente demandar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto de carácter general que haya afectado directamente un derecho particular y concreto con su expedición, siempre y cuando el interesado lo interponga dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación. Sobre el particular, es conveniente indicar que el Consejo de Estado ha definido que, cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior, se está frente al denominado acto administrativo mixto, el cual puede enjuiciarse, dependiendo de la finalidad perseguida por el actor, a través del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.
Al respecto, ha dicho lo siguiente: [3] […] el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares.
El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada. […]. (Se resalta) A su turno, y en un caso de contornos similares al que hoy ocupa la atención del despacho, esta corporación concluyó:[4] […] 4.
En relación con el restablecimiento del derecho, el Ministerio Público opinó en sentido negativo, sobre la base de que a los demandantes no pudo afectarlos en sus presuntos derechos el Acuerdo acusado por ser un acto de carácter general. Al punto la Sala advierte que si bien el Acuerdo acusado no menciona a ninguno de los actores y en este sentido podría decirse que es un acto impersonal u objetivo, en la realidad al convocar a concurso para los cargos que ellos estaban desempeñando los afectaba directamente, o sea tenía efectos particulares. […] (Negritas fuera del texto) En este orden de ideas, en el asunto sub lite, se tiene que la señora Socorro López Montenegro pretende que se declare la nulidad del artículo 8.º del Acuerdo 1230 del 29 de abril de 2021, proferido por la cnsc (acto administrativo de contenido general), con el fin único de que se elimine de la oferta pública del concurso de méritos el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 15, que actualmente ocupa en provisionalidad, porque tiene la calidad de pre-pensionada.
Así las cosas, el despacho estima que sí es procedente su enjuiciamiento a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo hizo la actora; empero, se advierte que el presente asunto no sería de competencia del Consejo de Estado en única instancia, debido a que sus pretensiones tienen un contenido económico que se deriva de la eventual anulación del acto acusado: puesto que dicha situación permitiría que la señora López siga percibiendo los salarios y prestaciones sociales que hoy en día devenga por el ejercicio de sus funciones y, además, se concrete su aspiración a ser beneficiaria de una pensión de jubilación. Por consiguiente, se declarará la falta de competencia de esta corporación para conocer de la demanda de la referencia, y, en virtud de lo previsto en los artículos 155, numeral 2, y 156, numeral 3, del cpaca,[5] se ordenará la remisión del expediente, en principio, a los juzgados administrativos de Pasto (Nariño), toda vez que el último lugar en el que la actora presta sus servicios es en el municipio de la Llanada (Nariño).
Ahora, si bien no se estimó razonadamente la cuantía de las pretensiones, ello no debe implicar su renuncia, por lo que el juez que asuma el conocimiento deberá inadmitir la demanda a fin de que, sin perjuicio de que se evidencien más yerros, se subsane dicho requisito. En mérito de lo expuesto, se Resuelve: Primero: Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Socorro López Montenegro.
Segundo: Remitir el expediente a los juzgados administrativos del circuito de Pasto (Nariño), para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante cnsc. [2] En adelante, cpaca. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016, con ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000- 2003-00103-01. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2005, con ponencia del consejero Jaime Moreno García, dentro del proceso con radicado 11001-03- 25-000-2001-00233-01 (3340-01). [5] Conviene aclarar que las normas de competencia de los juzgados y tribunales administrativos, que prevé el cpaca, fueron modificadas por la Ley 2080 de 2021; sin embargo, el artículo 86 de la nueva ley dispone que dichos cambios solo aplicarán a las demandas que se presenten un año después de su entrada en vigor, es decir, a las que se interpongan a partir del 25 de enero de 2022.
Sin embargo, y en razón a que el sub examine se radicó con anterioridad a dicha fecha, se seguirán aplicando las normas originales de la Ley 1437 de 2011, sobre el aludido tema. ----------------------- Radicado: 11001-03-25-000-2021-00645-00 (3215-2021) Demandante: Socorro López Montenegro