76001233300020220052201 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: JOSÉ DARÍO JIMENEZ CARDONA y JOSÉ VICENTE GUANCHA VANEGAS Accionado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GUADALAJARA DE BUGA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora tuvo la posibilidad de interponer los recursos en contra de las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga y no lo hizo / SUBSIDIARIEDAD – No se excepciona porque no se acreditó un perjuicio irremediable.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 16 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de tutela promovida por los señores José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas instauraron demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2 proceso, contradicción y defensa.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Por tal motivo, solicito a los Honorables magistrados, con el debió respeto, que conforme a las aclaraciones jurídicas de derecho esbozadas, se declarare la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de pruebas fijada por el honorable señor Juez del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GUADALAJARA DE BUGA para el día diez (10) de marzo del año 2022 hora 9.00 am, según auto de sustanciación 391 del día once (11) de noviembre del año 2021 y acta 026 del 10 de marzo del año 2022, la cual sometía a contradicción los dictámenes periciales decretados por el despacho en la audiencia inicial a fin de ser incorporados legalmente, y se me permita como apoderado de los demandantes, hoy accionantes, interponer los recursos de Ley en contra de la decisión tomada por el honorable juez accionado, y de esta manera NO dejar a la parte demandante sin pruebas dentro del MEDIO DE CONTROL REPARACION DIRECTA, radicado 76-111-33-33- 002-2017- 00081-00 toda vez, que con el actuar antijurídico y violatorio de los derechos constitucionales de los demandantes, por parte de señor Juez Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, Doctor JUAN MIGUEL MARTINEZ LONDOÑO proferida en el presente proceso afecta directamente sus derechos legales y constitucionales y sus intereses, los cuales son violatorio del DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL ARTICULO 29 C.NAL, ADEMAS POR QUE EL SEÑOR JUEZ INCURRIO EN EXCESO RITUAL MANIFIESTO, Y VIOLO artículo 11 del Código General del Proceso INTERPRETACION DE LAS NORMAS PROCESALES., TODA VEZ HONORABLES MAGISTRADOS, QUE LAS RESULTAS DEL PROCESO AFECTAN DIRECTAMENTE A LOS DEMANDANTES Y BENEFICIAN A LOS DEMANDADOS.

POR NO PERMITIR INTERPONER LOS RECURSOS DE LEY CONFORME A DERECHO DENTRO DEL PROCESO ANTES MENCIONADO,TODA VEZ QUE LA DECISIÓN TOMADA POR PARTE DEL SEÑOR JUEZ AFECTA EN TODO EL PROCESO, CUYA RADICACION DATA DESDE EL AÑO 20217 Y SEGÚN ESA DECISIÓN VIOLO LOS DERECHOS DE LOS DEMANDANTES, ADEMAS PORQUE LA DECISIÓN QUE TOMO DE MANERA ERRONEA EL SEÑOR JUEZ ACCIONADO, CONLLEVO A LA CAIDA TOTAL DE TODO EL PROCESO, AMEN DE QUE NO NOTIFICAN CORRECTAMENTE A ESTE APODERADO A SU CORREO ELECTRONICO DEBIDAMENTE PLASMADO EN EL POPDER SUSTITUIDO Y OTORGADO POR PARTE DEL DOCTOR EDWARD JARAMILLO ARENAS, NUNCA ME NOTIFICAN DE PROVIDENCIA ALGUNA, LA NORMA OBLIGA QUE AL APODERADO SE LE DEBE NOTIFICAR LAS PROVIDENCIAS EMITIDAS POR PARTE DEL SEÑOR A LOS APODERADOS DENTRO DE LOS PROCESOS.

SITUACION ESTA QUE VIOLA CLARAMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA correo electrónico correcto haroldgarcia07@outlook.es, esta decisión tomada por parte del señor Juez afecta el derecho a la defensa claramente. Es por ello que, con el respeto debido, se hace necesario que LOS HONORABLES MAGISTRADOS DECLARE LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN EL PRESENTE MEDIO DE CONTROL, en procura de lograr que este apoderado pueda interponer los recursos de ley en contra de la decisión tomada por el señor Jue accionado ya que con la decisión de fondo que tomo, violo flagrantemente la garantía del debido proceso, ejerzan el derecho de oposición y defensa de sus intereses, pues esta decisión afecta sus intereses.

En el curso de dicha audiencia, explican que se quedaron sin conexión unos minutos y cuando advirtieron tal situación ya no les fue posible recurrir la decisión porque el juez le manifestó haberles llamado en dos ocasiones. 3. Fundamentos de la acción Los actores indicaron que el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, con la decisión proferida en la audiencia de pruebas de marzo del presente año, viola sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

El juez incurrió en exceso ritual manifiesto y violó el artículo 11 del Código General del Proceso, al no permitirles interponer los recursos dentro del proceso antes mencionado. Además, el apoderado de los actores sostuvo que no le notifican correctamente las providencias, a su correo electrónico, debidamente plasmado en el poder sustituido y otorgado por parte del doctor Edward Jaramillo Arenas, a pesar de que la norma obliga a ello. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 5 de mayo de 2022, se admitió la demanda, se notificó a la autoridad judicial accionada, se vinculó a la Compañía de Electricidad de Tuluá y al municipio de Tuluá, como terceros interesados en el proceso. Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4 4.2.

El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga se opuso a las pretensiones de la accionante aduciendo que la parte actora no señala cuál es la norma que se aplicó rigurosamente y dio lugar al exceso ritual manifiesto alegado, ni la supuesta afectación a los derechos fundamentales. Señaló que, contrario a lo alegado en el escrito de tutela, lo resuelto en la audiencia de pruebas del 10 de marzo de 2022 no influyó en la negativa de las pretensiones de la demanda ordinaria, pues tal decisión se adoptó a través de sentencia fechada el 22 de abril de 2022 por el incumplimiento urbanístico del propietario de la vivienda donde resultaron lesionados los demandantes.

En cuanto al curso de la aludida audiencia de pruebas, señaló que, en efecto, el apoderado de la parte demandante solicitó un receso de cinco minutos, a lo cual se accedió e incluso se tardó más de dicho término. Sin embargo, aclaró que no es cierto que el sistema se haya caído, pues dicho sujeto procesal permaneció conectado durante toda la diligencia, aun cuando incumplió el protocolo consistente en mantener encendida su cámara.

Adicionalmente, se refirió a la improcedencia del amparo solicitado, pues ante la inconformidad de la parte demandante dentro del proceso ordinario debió, al menos, elevar la solicitud de nulidad respectiva y/o recurrir en apelación la sentencia de primera instancia. De otra parte, adujo que revisado el memorial de sustitución de poder (archivo digital No. 032 del proceso ordinario), se advierte claramente que el correo electrónico no es el alegado en el escrito de tutela, sino el denominado edjara3@hotmaial.com y, en todo caso, no se especificó qué providencia no le fue notificada en debida forma. 4.3.

El municipio de Tuluá se opuso a las pretensiones de los actores, alegando que, frente a lo pretendido, no le asiste responsabilidad, pues el llamado a desvirtuar las afirmaciones del escrito de tutela es la autoridad que supuestamente vulneró los derechos fundamentales alegados y cuya protección se solicita; por tanto, solicitó su desvinculación del presente asunto.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 5 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 16 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de tutela promovida por los señores José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas.

Lo anterior, de conformidad con las siguientes consideraciones (se trascribe literal): (…) para la Sala no es de recibo que la parte accionante pretenda a través del mecanismo subsidiario y residual de la acción de tutela, que se decrete una nulidad procesal dentro de un proceso ordinario, cuando es aquella instancia judicial el escenario idóneo para elevar tal solicitud, como quiera que el medio de control objeto de estudio aún se encuentra en trámite y está en curso.

En efecto, revisado el expediente digital del proceso ordinario no se advierte que la parte demandante haya elevado solicitud de nulidad alguna por los hechos aquí expuestos, ya sea por las presuntas irregularidades acontecidas en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 10 de marzo de 2022 o por la posible e indebida notificación de alguna providencia, según sea el caso.

Por el contrario, se observa que ya fue proferida sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda, presupuesto ante el cual la parte demandante aun cuenta con la posibilidad de elevar la solicitud de nulidad respectiva, así como de presentar y sustentar recurso de apelación con miras a que dicha decisión sea revocada; oportunidades en la que, además, es factible poner de presente los hechos que motivaron la presente acción constitucional.

En este sentido, es claro para esta Sala que existe un trámite judicial pendiente, que al tenor de la jurisprudencia constitucional analizada torna improcedente la presente acción de amparo. Máxime cuando la parte actora ni siquiera alegó la existencia de un perjuicio irremediable. 6. La impugnación El apoderado de los actores se limitó a impugnar el fallo de primera instancia, sin indicar los argumentos de su oposición. II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 7 A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 8 Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado1. 2.

Caso concreto Los actores pretenden que se le ordene al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga que declare la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de pruebas del 10 de marzo de 2022. Pues bien, para efectos de establecer si hay lugar a efectuar un estudio de fondo respecto de las pretensiones del tutelante, la Sala considera pertinente hacer un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del medio de reparación directa que los accionante adelantaron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber: • Los señores José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas presentaron demanda de reparación directa en contra del municipio de Tuluá el 2 de mayo de 2017, la cual fue admitida el 27 de junio de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga. • La audiencia inicial se celebró el 22 de mayo de 2019 y la audiencia de pruebas fue llevada a cabo durante el 10 de julio de 2019, el 13 de febrero de 2020, el 17 de agosto de 2021 y el 10 de marzo de 2022. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 9 • Una vez cerrado el debate probatorio, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. • Según constancia secretarial, las entidades demandadas presentaron sus alegatos de concusión y la parte demandante guardó silencio; finalmente, el 22 de abril de 2022 fue proferida la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante, decisión notificada el 25 de abril de 2022.

Del anterior recuento, la Sala advierte que no hay lugar a pronunciarse de fondo respecto del amparo reclamado por los señores José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas, porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad, como pasa a explicarse. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. En cuanto al requisito de subsidiariedad cuando se cuestionan decisiones judiciales que se encuentran en curso, como en este caso, la Corte Constitucional 2 ha sostenido: 4.1.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se analiza de forma diferenciada en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso3. En el segundo de ellos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: (…) 2 T-600 de 2017. 3 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”. Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 10 En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo4.

Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad, a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales5, dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial. En concreto se indicó: ‘(…)’6.

Así mismo, en sentencia T-426 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de tutela tienen la obligación de no intervenir en el marco de procesos que se encuentran en trámite y sobre los cuales no existe decisión definitiva, ello debido a que la intromisión en un asunto que hasta ahora inicia puede llegar a desconocer las garantías constitucionales de los administrados.

En este sentido señaló: ‘Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías’. En igual línea de pensamiento esta Corporación en la providencia SU-695 de 2015 destacó que ‘la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento’, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. 4.2.

En lo que atañe propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, el ciudadano tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente7, la existencia de un perjuicio que: ‘(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;

(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo8; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico9 y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad10, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.

Sólo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa 4 Original de la cita: “Sobre el particular pueden verse las sentenciasT-475 de 2017, T-396 de 2014, T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras”. 5 Original de la cita: “Ver sentencias T-649 de 2011 Y T-211 de 2009”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”. 7 Sentencia T-199 de 2004. 8 Original de la cita: “Sentencia T-525 de 2007”. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 640 de 1996”. 10 Original de la cita: “Sentencia T-535 de 2003”.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 11 medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción’11. (…) Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la evaluación del perjuicio irremediable es, ‘un ejercicio de análisis que debe consultar siempre las particularidades o supuestos fácticos del caso concreto y de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales’12.

En igual línea de pensamiento en sentencia SU-394 de 2016 este Tribunal tuvo la oportunidad de precisar que no toda alegación de la existencia de un perjuicio debe darse por cierta, y en esa medida es carga del accionante probar su existencia. Afirmó: (…) En conclusión, el carácter subsidiario de la tutela impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales, cuando se demuestre y pruebe la existencia de un perjuicio irremediable es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio13 (se desataca).

La parte actora cuestionó la decisión del 10 de marzo de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada no “les permitió interponer los recursos de ley”. Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló instrumentos idóneos y eficaces para cuestionar la decisión que ahora ataca la parte actora por vía de tutela, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, toda vez que procede la solicitud de nulidad y el recurso de queja.

Al respecto, conviene precisar que el artículo 208 del CPACA señaló que las causales de nulidad previstas en el estatuto procesal civil resultaban aplicables a los procesos adelantados ante la jurisdicción contenciosa administrativa; adicionalmente, por su parte, el artículo 133 del CGP señaló las causales de nulidad, así:

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…). 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 11 Original de la cita: “sentencias T-210 de 2011, T-141 de 2011, T-076 de 2011, y T-737 de 2010”. 12 Original de la cita: “sentencia T-1316 de 2001”. 13 Original de la cita: “Sentencia T-396 de 2014”.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 12 (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código (se destaca).

De conformidad con lo anterior, si la parte actora estimó que no se le permitió interponer los recursos de ley o que se le dejó de notificar alguna providencia -que de hecho no precisa cuál-, una vez advirtió tal situación debió solicitar, en el proceso ordinario, que se practicara la referida notificación y, a su vez, que se declarara la nulidad de las actuaciones posteriores que dependieran de dicha providencia, así como de la nulidad por la omisión en el decreto o práctica de una prueba.

Adicionalmente, se sostuvo que el juez no le permitió interponer el recurso de apelación, por cuanto la decisión ya se encontraba en firme, es decir, le rechazó el recurso, motivo por el cual el apoderado debió interponer el recurso de reposición y en subsidio el de queja, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del CPACA que prevé:

ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 35314 del Código General del Proceso (se destaca). Frente a las excepciones al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: 14 El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria (…).

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 13 Atendiendo al diseño constitucional previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia se encuentra condicionada a que ‘el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial’15.

En ese sentido, en principio, le corresponde al interesado agotar todos los medios judiciales ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir al mecanismo de amparo constitucional. No obstante, el mismo mandato constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo sexto (numeral 1º) del Decreto 2591 de 1991, establece excepciones a dicha regla, en el sentido de considerar que la acción de tutela será procedente aunque el afectado cuente con otro medio de defensa (i) cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

En ese contexto, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional verificar de forma exhaustiva que la parte accionante agotó ‘(…) todos los medios – ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial a su alcance (…)’16, de manera que, solo es posible erigir la tutela como mecanismo principal, cuando el actor acredite la consumación de un perjuicio irremediable o se verifique la falta de idoneidad o eficacia de los recursos ordinarios de defensa; circunstancias que adquieren cierto grado de flexibilidad frente a sujetos de especial protección constitucional17 (se destaca).

Para la Sala, en la demanda de tutela no existen argumentos para que se configure un excepción al requisito de subsidiariedad, toda vez que en primer lugar no se está acudiendo a la solicitud de amparo como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que ya fenecieron las oportunidades para ejercer los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento, sin que la parte hubiese acudido a ellos; adicionalmente, tanto la solicitud de nulidad procesal como el recurso de reposición y queja son los medios idóneos y eficaces para discutir los aspectos que se plantearon en la demanda de tutela.

En ese sentido, se advierte que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos y, por tanto, la parte actora no puede pretender acudir a la acción de tutela con el propósito de subsanar su inactividad en el proceso ordinario, 15 Artículo 86 de la Constitución Política. 16 Corte Constitucional, sentencia C- 590 de 2005, posteriormente reiterada en las providencias T- 388 de 2006, SU- 946 de 2014, SU- 537 de 2017, entre otras. 17 Corte Constitucional, sentencia T-237 del 22 de junio de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 14 máxime si se tiene en cuenta que los actores acudieron por conducto de apoderado judicial al proceso de reparación directa.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado: Requisito de subsidiariedad y agotamiento de los recursos. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección para los derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, por lo que, únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es improcedente cuando es utilizada como mecanismo alterno a los medios judiciales ordinarios y extraordinarios consagrados por la ley, o cuando se pretende reabrir términos procesales por no haberse interpuesto oportunamente los recursos en el desarrollo del proceso ordinario18 (se destaca).

Finalmente, se observa que la parte actora pudo acudir al recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 22 de abril del año en curso; sin embargo, tal y como lo informó el juzgado y se advierte en el expediente digital, la parte tampoco lo hizo. Así las cosas, la Subsección considera que, ante la procedencia de la solicitud de nulidad procesal para cuestionar la supuesta omisión en la notificación de una providencia, así como del recurso de reposición y queja contra lo decidido en la audiencia del 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga el 10 de marzo de 2022, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 18 Corte Constitucional, sentencia T-432 del 29 de octubre de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicación número: 110010315000202200522 01 Accionante: José Darío Jiménez Cardona y José Vicente Guancha Vanegas Accionado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga Referencia: Acción de tutela (impugnación) 15 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF