Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez Demandada: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Medida cautelar preventiva AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 28 de mayo de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual se negó una medida cautelar.
I. Antecedentes La solicitud de medida cautelar 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Gilma Aurora Real Gómez, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1603 del 9 de abril de 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague su prestación en el equivalente al 75% de los salarios percibidos, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 y se tengan en cuenta los tiempos de servicios prestados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. 2.
El 15 de febrero de 2024 la demandante solicitó medida cautelar preventiva consistente en el reconocimiento y pago, de manera transitoria, y hasta tanto se profiera sentencia de fondo.1 3. Para sustentar su petición indicó que la señora Real Gómez cuenta con 69 1 Memorial visible en el índice 36 de la Plataforma Samai, gestión en otros despachos. 2 Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez años, es su voluntad retirarse del servicio y tiene un historial de vinculación laboral de 1.391.57 semanas, para lo cual solicitó tener en cuenta que, mediante sentencia del 20 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama declaró la existencia de una relación laboral encubierta producto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre 1995 y 2003; tiempos que resultan computables para efectos pensionales y que deriva en el forzoso reconocimiento pensional deprecado al menos de forma transitoria y preventiva, máxime si se tiene en cuenta que su estado de salud se ha deteriorado de manera significativa, que labora en el municipio de Santana y vive en la ciudad de Tunja, y que tiene a su cargo un grupo preescolar de 30 niños entre los 3 y los 6 años. 4.
La negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación le ha impedido retirarse del servicio, por cuanto depende económicamente de su salario y de su afiliación al sistema de seguridad social para atender el deterioro de su salud y tratar sus afecciones degenerativas. Pronunciamiento se la contraparte frente a la medida cautelar 5.
Durante el término de traslado de la solicitud de medida cautelar, el apoderado de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá aclaró que desde la creación del Fomag tiene funciones de mero tramitador, y por lo tanto, cada petición sobre reconocimiento de prestaciones sociales, si bien debe ser puesta inicialmente en conocimiento de la entidad territorial, esta no puede emitir ningún acto administrativo que resuelva o reconozca un derecho, pues cualquier decisión debe contar con la aprobación de la Fiduprevisora S.A., y, por ello, no le corresponde pronunciarse frente al requerimiento de la accionante.2 Por su parte, la Fiduprevisora S.A. guardó silencio.
Decisión de primera instancia 6. El 28 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la medida cautelar preventiva al señalar que de las pruebas allegadas con el escrito de demanda y posteriormente con la solicitud de medida cautelar, no se puede concluir inequívocamente el cumplimiento del tiempo de servicio y la existencia o no de los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensiones, lo que determina la improcedencia de la solicitud.
Tampoco se acreditó que de no decretarse la medida cautelar se causaría un perjuicio irremediable, ni se constató la situación de vulnerabilidad de la demandante, pues goza de una situación económica estable, en tanto que es docente activa y devenga una asignación salarial que garantiza su derecho al mínimo vital y el desarrollo de su vida en condiciones dignas. 7.
Agregó que, según la historia clínica aportada, todas las patologías que padece la demandante están bajo tratamiento por profesionales y especialistas y, en 2 Memorial visible en el índice 49 de la Plataforma Samai, gestión en otros despachos. 3 Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez ese sentido, cuenta con condiciones aptas para desarrollar su vida en sociedad mientras se define su derecho pensional en sede judicial.
Tampoco se menoscaba el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la docente, pues el acceso a la pensión de jubilación no depende simplemente de la voluntad del trabajador, sino que es un asunto reglado sometido al cumplimiento de ciertos requisitos. Recurso de apelación 8. Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que los fundamentos del a quo son erróneos, por cuanto la señora Real Gómez presenta un estado de salud gravoso que pese al tratamiento le impide gozar de una calidad de vida digna.
La decisión adoptada desconoce su avanzada edad, pues cumplió 69 años y por tanto se encuentra próxima al retiro forzoso, lo que deriva en que vuelva a activar mecanismos judiciales «para que tan gravoso hecho futuro no ocurra y se le mantenga vinculada, hasta que este asunto en cuestión sea resuelto de fondo». II. Consideraciones Competencia 9.
De conformidad con el artículo 243, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 125, numeral 2, literal h) ibidem le corresponde a la Sala adoptar la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resuelve sobre medidas cautelares. Problema jurídico 10.
El problema jurídico se contrae a establecer si procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante, de manera transitoria, y hasta tanto se profiera sentencia de fondo. Marco normativo de las medidas cautelares 11. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo3. 3 Ley 1437 de 2011.
Artículo 229. 4 Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez 12. Las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión4. 13.
De los artículos 229 y 233 ídem se desprenden varias reglas que devienen en forzosas a efectos de adoptar la presente decisión: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión). (ii) Se prevé una regla flexible ateniente a la oportunidad para solicitar y decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia. (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 14.
En cuanto a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, de lo previsto en el artículo 231 ibidem se deriva que varían según su naturaleza, de suerte que la primera parte de la norma se ocupa de aquellos relativos a la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar innominada (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). 15.
Según la norma, los requisitos sustanciales para la procedencia de las medidas cautelares innominadas radica, fundamentalmente, en la constatación de las premisas denominadas “apariencia de buen derecho” y “peligro de la mora”. 16. En efecto, el derecho y práctica de medidas cautelares de esa naturaleza se encuentra supeditado a que se constate que la demanda cuenta con fundamentos jurídicos serios, esto es, que conduzcan al juez a derivar, prima facie, que los argumentos expuestos le confieren fuerza a las pretensiones; así mismo, que se cuente con la titularidad del derecho cuya protección cautelar se persigue, a más de que se derive, a partir del análisis de la solicitud, que resulta más gravoso para el interés público denegar la solicitud que acceder a ella y, finalmente, que se acredite la causación de un perjuicio irremediable en caso de no concederse la medida o en su defecto, que si no se accede a su decreto los efectos de la sentencia serían nugatorios. 4 Artículo 230 ídem. 5 Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez Caso concreto 17.
Al revisar el caso concreto y particularmente el contenido de la solicitud, se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a que la demanda esté razonadamente fundada en derecho así como la acreditación sumaria de la titularidad del derecho invocado, por cuanto a. los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que soportan los hechos y las pretensiones dejan ver una seria probalidiad de que prosperen, y b. la señora Gilma Aurora Real Gómez es la beneficiaria de un derecho pensional, pues ello está demostrado en el proceso, con los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral que dan cuenta del tiempo de servicio prestado a la docencia oficial en el departamento de Boyacá; la constancia de vinculación laboral para bonos pensionales del Instituto Nacional de Cancerología y la copia de su cédula de ciudadanía donde se constata que nació el 21 de septiembre de 1954.
Dicha afirmación se encuentra reforzada en el hecho de que, después de que ingresó, a esta Corporación, el recurso de apelación frente al auto que resolvió en primera instancia la medida cautelar,5 se dictó sentencia de primera instancia, en la cual se concedieron las súplicas de la demanda.6 18. Sin embargo, los demás requisitos para su decreto no se encuentran cumplidos, habida cuenta que, pese a las aseveraciones realizadas en la sustentación de la solicitud cautelar relacionadas con el estado de salud de la demandante, lo que fue acreditado con su historia clínica,7 de esta se desprende que se están llevando a cabo los seguimientos y tratamientos por parte de los especialistas de cada área.
En ese sentido, no se demuestra la vulneración del derecho a la salud, además porque producto del vínculo laboral está afiliada al Sistema de Seguridad Social, que le permite tener continuidad en los tratamientos necesarios, de acuerdo con sus patologías, tal como lo consideró el a quo. 19. Por otra parte, aunque los argumentos invocados dan cuenta de las particulares circunstancias que actualmente rodean la relación laboral de la accionante, ello no es suficiente para considerar que, de no otorgarse la medida, se le podría causar un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues una vez concluido el debate judicial, podrá acceder al derecho pensional reclamado y, mientras tanto, percibe los ingresos económicos provenientes de su salario, que le permiten satisfacer sus necesidades básicas y, en ese sentido, no está en riesgo su derecho al mínimo vital. 5 El expediente de la medida cautelar ingresó al despacho, por reparto, el 15 de agosto de 2024, índice 3 de Samai. 6 Mediante providencia del 10 de diciembre de 2024, visible en el índice 80 de la Plataforma Samai, gestión en otros despachos. 7 En ella se constatan diagnósticos de insomnio, irritabilidad, preocupación y estrés relacionado con el contexto laboral, así como los problemas de tensión física y mental derivados de este, el trastorno depresivo de la conducta, sintomatología emocional por homicidio de su compañera de trabajo, el trastorno de adaptación y la patología osteomuscular. 6 Radicación: 15001 23 33 000 2021 00480 01 (4652-2024) Demandante: Gilma Aurora Real Gómez 20.
Debido a lo anterior, la Subsección encuentra acertada la conclusión del a quo, en el entendido de que no es palmaria la ocurrencia de un perjuicio irremediable en este asunto, circunstancias que permiten que el asunto se resuelva en la etapa judicial correspondiente, esto es, en el fallo, razón por la cual se confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 28 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual se negó la medida cautelar preventiva de reconocimiento transitorio de una pensión de vejez, de conformidad con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.