08001233300020130008901 — Consejo de Estado

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Actor: CARBONE RODRÍGUEZ Y CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Tesis: Son nulos, por haber desaparecido sus fundamentos jurídicos, los actos administrativos por medio de los cuales se formuló liquidación oficial de corrección a una declaración de importación y se resolvió el recurso de reconsideración, si con posterioridad a su expedición fueron anulados los actos que establecían la clasificación arancelaria que aplicaron a la mercancía. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A., Italcol S.C.A., en contra de la sentencia del 15 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A., Italcol S.C.A., en adelante ITALCOL, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en la cual formuló las siguientes pretensiones: “3.1.

Declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos proferidos por la DIAN en el expediente administrativo RA-2008-2011-3713: 3.1.1. Resolución No. 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 2012, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se formula Liquidación Oficial de Corrección a la Declaración de Importación con autoadhesivo No. 23800012738243 del 05 de diciembre de 2008 y por valor de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE, ($88.783.000).

(Anexo No. 3). 3.1.2. Resolución No. 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 2012, expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Bogotá, por medio de la cual se resuelven desfavorablemente dos Recursos de Reconsideración interpuestos en contra de la Liquidación Oficial.

(Anexo No. 4). 3.2. En consecuencia de las deprecadas solicitudes de nulidad, se ordene a la DIAN restablecer el derecho de la sociedad CARBONE RODRÍGUEZ & CIA S.C.A. ITALCOL S.C.A. “lTALCOL”), así: 3.2.1. Se mantenga la firmeza de la Declaración de Importación con autoadhesivo No. 23800012738243 del 05 de diciembre de 2008. 3.2.2.

Se exonere de toda responsabilidad al importador lTALCOL. 3.2.3. Se archive el Expediente Administrativo RA-2008-2011-3713. 3.2.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada de acuerdo con el Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, En consecuencia, se solicita expresamente la aplicación de los Artículos 387, 388 y 389 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Artículos 392 y 393 del mismo ordenamiento procesal. 3.2.5.

Si al momento de la sentencia se hubiese pagado suma alguna, se orden su devolución junto con sus respectivos intereses, indexaciones, actualizaciones y demás valores a los que haya lugar”3. 1.2. Hechos La parte actora fundamentó la demanda en los siguientes hechos: 1 La demanda fue radicada el 1º de octubre de 2012 y obra en los folios 94 a 150 del cuaderno de primera instancia. 2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3 Folios 98 y 99 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.2.1.

ITALCOL, en desarrollo de su objeto4, en el año 2008 importó gluten de maíz o gluten de maíz forrajero y presentó la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, utilizando la subpartida arancelaria 23.09.90.90.00. 1.2.2. A través de Memorando 651 del 5 de octubre de 2009, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera informó a los directores seccionales y subdirectores de gestión de comercio exterior y de fiscalización que, por medio de las Resoluciones 8570 y 8571 de 20095, se habían revocado las resoluciones que clasificaban el gluten de maíz o gluten de maíz forrajero en la subpartida 23.09.90.90.00, por lo que para dicho producto debía emplearse la subpartida 23.03.10.00.00. 1.2.3.

La Subdirección de Gestión de Análisis Operacional de la DIAN expidió la Instrucción 0000003 del 8 de marzo de 2010, por medio de la cual ordenó dar inicio a diferentes programas de fiscalización, entre estos, el denominado Control Posterior Sobre Mercancías Clasificadas en la Subpartida Arancelaria 23.09.90.90.00, correspondiente al gluten de maíz (Corn Gluten Meal, Corn Gluten Feed), de septiembre de 2008 a diciembre de 2009. 1.2.4.

La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió el Requerimiento Especial Aduanero 01-03- 238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 2011, que señaló que los documentos soporte6 de la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 identificaban la mercancía como “GLUTEN MEAL”, que corresponde a la subpartida 23.03.10.00.00 del Arancel de Aduanas.

El requerimiento fue notificado a 4 Que según la demanda consiste en: a) la importación, fabricación, transformación, distribución, venta y exportación de alimentos con destino al consumo humano, b) la fabricación, distribución, venta y exportación de alimentos para animales, y c) la importación de materias primas y maquinaria necesaria para la fabricación de los alimentos a que se refieren los literales precedentes. 5 Folios 36 a 39 del cuaderno de primera instancia. 6 La factura, el certificado de origen y el certificado de calidad.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ITALCOL el sábado 26 de noviembre de 2011, y la compañía le dio respuesta el 20 de diciembre de 2011. 1.2.5. Mediante Resolución 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 20127, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá formuló liquidación oficial de corrección a la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, por valor de $88.783.000.

Este acto fue notificado a la compañía el 20 de febrero de 2012. 1.2.6. ITALCOL presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo el 2 de marzo de 2012, y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica lo resolvió mediante la Resolución 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 20128, confirmando el acto recurrido9. 1.3.

Normas invocadas como infringidas y concepto de la violación 1.3.1. La parte demandante alegó que la Resolución 1-03-241-201-639- 1-0422 del 17 de febrero de 2012 y la Resolución 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 2012 vulneraron las siguientes disposiciones: “4.1.1. De carácter constitucional: Artículos 2, 6, 13, 29, 58, 83, 95 numeral 9; artículos 121, 209, 224, 333, 363 y 365. 4.1.2.

De carácter legal: • Ley 170 de 1994. • Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), artículos 1, 3, 43, 44, 46 y 48. • Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Artículos 3, 34, 37, 40, 42, 43, 65, 66, 67 y 73. Ley 489 de 1998, Artículo 119. Ley 57 de 1985, artículo 1.

Ley 641 de 2001 (…). 7 Folios 6 a 15 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 17 a 24 del cuaderno de primera instancia. 9 Mediante el mismo acto se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la apoderada especial de Sia Trade S.A., hoy Agencia de Aduanas Sia Trade S.A. Nivel 1. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Código de Régimen Político y Municipal, Artículo 52. • Decreto Ley 2150 de 1995, Artículo 95. • Decreto 2685 de 1999, Artículos 2, 236, 511, 512 y 520.

(Estatuto Aduanero, expedido con base en Leyes marco 6 de 1971 y 7 de 1991). • Decreto 4589 de 2006 (Arancel de Aduanas expedido con base en Leyes marco 6 de 1971 y 7 de 1991). 4.1.3. De carácter reglamentario: • Decreto 4048 de 2008, Artículo 20, 26, 28. • Resolución DIAN 4240 de 2000, Artículo 156 y 157. • Resolución 80 de 2000, artículos 7 y 8. • Circular DIAN 175 de 29 de octubre de 2001. • Resolución DIAN No. 11 de 2008, artículo 42. 4.1.4.

Conceptos de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina los cuales son vinculantes para la entidad: • Concepto 61 del 15 de abril de 2002. • Concepto 63 del 10 de noviembre de 2006. 4.1.5. Principios Generales de Derecho y Jurisprudencia • Prohibición de la aplicación retroactiva de las Normas • Principio de la Confianza Legítima • Principio de la Seguridad Jurídica. 4.1.6.

Jurisprudenciales • Sentencia del 23 de junio de 2011 con ponencia del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. • Sentencia del 25 de junio de 2012 con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia proferida en el Expediente Radicado 1100-10- 327-000-2009-00027-00 (17742)”. 1.3.2. En el concepto de la violación expuso los siguientes cargos: 1.3.2.1.

La Resolución de clasificación arancelaria 04951 de 2005, en la que se fundaron los actos atacados, fue declarada nula Alegó que, como sustento del Requerimiento Especial Aduanero 01-03- 238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 2011 y de la Liquidación Oficial de Corrección 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 2012, la DIAN invocó las Resoluciones de clasificación arancelaria 04131 del 25 de mayo de 2005 y 04951 del 17 de junio de 2005, como las normas en virtud de las cuales el gluten de maíz y el gluten de maíz Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 forrajero estaban clasificados en la subpartida 23.03.10.00.00.

Sin embargo, la Resolución 04951 del 17 de junio de 2005 fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de junio de 201210. Dijo que, por lo tanto, como el referido fallo de nulidad tiene efectos ex tunc, se entiende que desapareció el fundamento jurídico de la actuación administrativa, razón por la cual los actos acusados devienen nulos. 1.3.2.2.

Las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, para el momento de la importación controvertida, eran actos de contenido particular, no oponibles a ITALCOL Señaló que, para el momento en que se presentó la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, las resoluciones de clasificación arancelaria se tenían por el propio Consejo de Estado como actos administrativos particulares, solamente susceptibles de ser demandados por quien había solicitado la clasificación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ello era así hasta que la Sección Cuarta expidió la sentencia del 23 de junio del 201111, que dejó en claro que dichos actos, independientemente de que sean promovidos por un particular o dictados de oficio por la DIAN, son actos generales oponibles a terceros una vez han sido publicados en el Diario Oficial. De acuerdo con lo anterior, a ITALCOL le resultaba aplicable la Resolución 8998 del 12 de septiembre de 200212, publicada en el Diario Oficial No. 44.950 del 1º de octubre de 2002, que, a solicitud suya, para el momento de la importación, clasificaba el producto por la partida 23.09.90.90.00.

Y, a su vez, las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, que lo clasificaban 10 Radicado: 1100-10-327-000-2009-00027-00 (17742), magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 11 Radicado: 11001-03-27-000-2006-00032-00 (16090), magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 Folios 268 a 269 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en subpartida 23.03.10.00.00, surtían efectos exclusivamente para quienes pidieron la clasificación, esto es, las sociedades Logística Internacional Servade S.A. e Industrias del Maíz S.A. Corn Products Andina, respectivamente.

En consecuencia, los actos demandados están viciados de falsa motivación al fundarse en actos particulares, como si se tratara de actos de carácter de general. 1.3.2.3. Las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 no eran oponibles a ITALCOL porque no fueron debidamente publicadas en el Diario Oficial Alegó que la publicación de la Resolución 04131 de 2005, efectuada en el Diario Oficial 45952 del 27 de junio de 2005, consistió en una simple inserción de un “cuadro estadístico” identificado por la misma DIAN como “CUADRO DE CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-2005”, que contenía un extracto de la información de 18 resoluciones, en el que la referencia al mencionado acto indicaba que el gluten de maíz estaba clasificado en la subpartida 23.03.10.00.0019.

De igual manera, la publicación de la Resolución 04951 de 2005, efectuada en el Diario Oficial 45974 de 19 de julio de 2005, consistió en la inserción de un “cuadro resumen” de 18 resoluciones, sin que se diera claridad acerca de las características de los productos clasificados. Es decir, que no se publicó el contenido de dichos actos y, en consecuencia, estos no son oponibles a terceros, como se desprende de lo establecido en los artículos 43 del CCA, 65 y 67 del CPACA, el artículo 1 de la ley 57 de 1985, el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, el literal c del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, los artículos 7, numeral 7.1, y 8, de la Resolución 80 de 2000; el Concepto 63 del 10 de noviembre de 2006, el artículo 52 de la Ley 4 de 1913.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.3.2.4. Las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 fueron expedidas bajo el amparo de un arancel de aduanas diferente al vigente al momento de la importación Alegó que las Resoluciones de clasificación arancelaria 04131 y 04951 de 2005 fueron expedidas con el Arancel de Aduanas fijado en el Decreto 4341 de 2004, mientras que la importación amparada en la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 se llevó a cabo en vigencia del Arancel de Aduanas fijado en el Decreto 4589 de 2006. 1.3.2.5.

Aplicación retroactiva las Resoluciones de clasificación arancelaria 8570 y 8571 de 2009 Sostuvo que la DIAN, consciente de que las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 no eran aplicables a ITALCOL, se apoyó en las Resoluciones 8570 y 8571 del 2009, que unificaron las clasificaciones arancelarias y establecieron la obligatoriedad de la subpartida 23.03.10.00.00.

Empero, estos últimos actos solo entraron en vigor cuando se publicaron en debida forma en el Diario Oficial 47.451 del 24 de agosto de 2009, fecha a partir de la cual dicha subpartida fue obligatoria. Y, por lo tanto, los actos demandados aplicaron indebidamente, de manera retroactiva, la clasificación arancelaria que sólo era exigible a partir del año 2009. 1.3.2.6.

Violación de la Ley 170 de 1994 Adujo que, por medio de la Ley 170 de 1994, se aprobó el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), lo que implica que Colombia se encuentra obligada a cumplir con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1947), el cual constituye la matriz normativa internacional de todos los Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 desarrollos legales en materia de aranceles de los países pertenecientes a la OMC.

Por tanto, la DIAN, al expedir clasificaciones arancelarias, se debe someter a los parámetros generales establecidos en el instrumento internacional. En particular, el artículo X13 del GATT de 1947 establece que las clasificaciones arancelarias deben: (i) ser preexistentes a su aplicación; (ii) estar contenidas en normas de carácter general;

(iii) tener aplicación o uso uniforme y consistente, y (iv) estar previamente publicadas. Estas reglas resultaron infringidas por la DIAN porque los aranceles aplicados: (i) no son preexistentes, si se tiene en cuenta que las Resoluciones 8570 y 8571 de 2009 solo fueron aplicables desde el 24 de agosto de 2009, cuando se publicaron en el Diario Oficial;

(ii) no están contenidas en normas generales, pues la DIAN aplicó las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, que son de contenido particular y concreto, no oponibles a otros importadores; (iii) no tenían un uso uniforme, pues solo fueron unificadas a partir de agosto de 2009, y (iv) las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 no habían sido debidamente publicadas en el Diario Oficial, y las Resoluciones 8570 y 8571 de 2009, que sí fueron publicadas, solo son aplicables para las importaciones posteriores. 1.3.2.7.

Violación del principio de irretroactividad de la ley 13 “Artículo X: Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales 1. Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que cualquier parte contratante haya puesto en vigor y que se refieran a la clasificación o a la valoración en aduana de productos, a los tipos de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas, o a las prescripciones, restricciones o prohibiciones de importación o exportación, o a la transferencia de pagos relativa a ellas, o a la venta, la distribución, el transporte, el seguro, el almacenamiento, la inspección, la exposición, la transformación, la mezcla o cualquier otra utilización de dichos productos, serán publicados rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos.

Se publicarán también los acuerdos relacionados con la política comercial internacional y que estén en vigor entre el gobierno o un organismo gubernamental de una parte contratante y el gobierno o un organismo gubernamental de otra parte contratante. Las disposiciones de este párrafo no obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas. 2.

No podrá ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general adoptada por una parte contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u otra carga sobre la importación en virtud del uso establecido y uniforme, o que imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas. 3. a) Cada parte contratante aplicará de manera uniforme, imparcial y razonable sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo.

(…)”. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Reiteró que las Resoluciones 8570 y 8571 de 2009 no eran aplicables a las importaciones realizadas por el demandante en el 2008, y agregó que solo le serían aplicables de manera retroactiva si le resultaran más favorables. 1.3.2.8.

Indebida aplicación del Arancel de Aduanas Sostuvo que los actos demandados se fundaron, en parte, en la aplicación directa del arancel de aduanas vigente para el momento de la importación. Sin embargo: (i) el análisis técnico del producto importado no fue realizado por el órgano competente de la entidad, (ii) el análisis técnico se limitó a una transcripción casi literal de una página de Internet, y (iii) el producto importado es una preparación alimenticia que debe ser clasificado por la subpartida 23.09, y no por la subpartida 23.03, que corresponde a un residuo de la industria del almidón. Como fundamento de lo anterior, expuso que: 1.3.2.8.1.

De conformidad con el artículo 28 del Decreto 4048 de 200814 y el artículo 42 de la Resolución 11 de 200815, quien tiene el conocimiento y está facultado para hacer el análisis técnico del producto es la Coordinación de los Servicios de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, tal y como lo corroboró el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia del 25 de junio de 2012, que declaró la nulidad de la Resolución de clasificación arancelaria 04951 de 2005. 1.3.2.8.2.

El hecho de que el análisis no lo haya realizado el área especializada conllevó a que tal tarea en la liquidación oficial de corrección demandada se limitara a la transcripción de los contenidos de dos páginas de Internet especializadas y a la mención de otras dos páginas de compraventa de artículos, cuyos contenidos relacionados con el producto 14 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 15 “Por la cual se crean Grupos Internos de Trabajo y se asignan funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 importado no fue posible ubicar, pese a seguir la dirección suministrada por la DIAN. 1.3.2.8.3. La clasificación arancelaria realizada por la División de Gestión de Fiscalización y la División de Gestión de Liquidación para el momento de la importación es equivocada al clasificar el producto como un residuo de la industria del almidón y no como una preparación alimenticia para animales, que es a la que realmente corresponde el gluten y el gluten meal.

Sostuvo que, con base en la Nota Explicativa 1 del Capítulo 23 del Arancel Armonizado, el producto debe clasificarse en la partida 23.09, como lo hizo la DIAN en la Resolución 8998 de 2002, que en su momento clasificó la partida arancelaria a petición de ITALCOL, y señaló que el corn gluten meal es una mezcla de subproductos resultantes del proceso industrial de molienda del maíz húmeda, dirigido a obtener una preparación para la alimentación de animales, y no es un residuo de la industria del almidón. 1.3.2.9.

Configuración del silencio administrativo positivo Teniendo en cuenta que, para la DIAN, el término que tenía ITALCOL para presentar la Respuesta al Requerimiento Especial Aduanero vencía el 19 de diciembre de 2011, a su vez, el plazo de la administración para dictar el auto de pruebas iniciaba el 20 del mismo mes y año, y finalizaba el 2 de enero de 2012 y, por lo tanto, el término de 30 días para expedir la liquidación oficial de corrección, so pena de que operara el silencio administrativo positivo, finalizaba el 14 de febrero de 2012, mientras que la Resolución 1-03-241-201-639-1-0422 fue expedida el 17 de febrero de 2012.

En consecuencia, de acuerdo con los artículos 512 y 519 del Decreto 2685 de 1999, Estatuto Aduanero, en este caso operó el silencio administrativo positivo, lo que da lugar a la firmeza de la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 1.3.2.10.

Violación de los derechos de audiencia y defensa por no haber tenido en cuenta la respuesta al requerimiento especial aduanero Sostuvo que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, el encartado cuenta con 15 días hábiles para ejercer su derecho de audiencia y defensa. Entonces, como el Requerimiento Especial Aduanero 01-03-238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 2011 fue allegado a la empresa el sábado 26 de noviembre de 2011, como lo demuestra la Guía de Servientrega 1043710689, la notificación debió entenderse surtida el día hábil siguiente, esto es, el lunes 28 de noviembre de 2011, y el término empezaría a correr desde el día 29, por lo que expiraba el 20 de diciembre de ese año. Alegó que, en consecuencia, la respuesta de ITALCOL fue oportuna, pues se radicó el 20 de diciembre de 2011.

Sin embargo, sus argumentos no fueron tenidos en cuenta en la Liquidación Oficial de Corrección 1-03-241- 201-639-1-0422 del 17 de febrero de 2012, bajo el pretexto de haber sido presentada de manera extemporánea. 1.3.2.11. Violación de la confianza legítima Arguyó que, en virtud del principio de confianza legítima, ITALCOL podía y debía clasificar el producto bajo la subpartida 23.09.90.90.00, toda vez que: (i) por muchos años había sido la subpartida aceptada por la DIAN en más del 98% de los aforos y los levantes aduaneros del producto, (ii) era la subpartida que tenía mayor reiteración por parte de la DIAN en las clasificaciones arancelarias expedidas a solicitud del interesado, y (iii) es una de las subpartidas que según la DIAN debían ser objeto de aclaración. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Advirtió que, de acuerdo con este principio, la DIAN no podía investigar declaraciones de importación previas a las Resoluciones 8570 y 8571 de 2009, so pena de contrariar la buena fe, la Constitución y los principios de la función administrativa. 1.3.2.12.

Inducción al error en cuanto a la debida clasificación arancelaria del producto importado Argumentó que entre los años 2002 y 2009 la DIAN expidió catorce resoluciones de clasificación arancelaria del producto objeto de debate. Y, de hecho, pese a haber realizado la unificación arancelaria del 2009, indicando como obligatoria la subpartida 23.03.10.00.00, no ha dejado de expedir resoluciones para clasificar el producto en la subpartida 23.09.90.90.0016, lo que genera confusión y error a la hora de clasificarlo.

De hecho, en la Resolución 8570 de 2009, la entidad señaló que “es necesario establecer un criterio único para la clasificación arancelaria del producto denominado comercialmente ‘CORN GLUTEN MEAL’”; en la Resolución 8571 de 2009 señaló que “es necesario establecer un criterio único para la clasificación arancelaria del producto denominado comercialmente “CORN GLUTEN FEED PELLETS”, y, en el Memorando 651 del 5 de octubre de 2009, también se reconoce que la clasificación arancelaria del producto no ha sido pacífica y que genera confusión e induce al error. 16 En el acápite de hechos la demandante advirtió lo siguiente: “2.4.

La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES- DIAN, ha expedido las siguientes Resoluciones de Clasificación Arancelaria determinando que la correcta subpartida arancelaria del Producto importado es la 23.09.90.90.00: 2.4.1. Resolución 8.518 de 2002 (Solicitada por oficio). 2.4.2. Resolución 8.998 del 12 de septiembre de 2002 (Solicitada por oficio). 2.4.3.

Resolución 8.999 de 2002 (Solicitada por oficio). 2.4.4. Resolución 9.005 del 12 de septiembre de 2002 (Solicitada por oficio). 2.4.5. Resolución 11.843 del 5 de diciembre de 2002 (Anexo 6). 2.4.6. Resolución 3.041 del 27 de abril de 2005 (Anexo 6). 2.4.7. Resolución 4.132 del 25 de mayo de 2005 (Anexo 6). 2.5. La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES- DIAN, ha expedido las siguientes Resoluciones De Clasificación Arancelaria del Producto por la subpartida 23.03.10.00.00: 2.5.1.

Resolución 4131 del 25 de mayo de 2005 (Solicitada por oficio). 2.5.2. Resolución 4951 del 17 de junio de 2005 (Solicitada por oficio). 2.5.3. Resolución 8570 del 13 de agosto de 2009 (Anexo 6). 2.5.4. Resolución 8571 del 13 de agosto de 2009 (Anexo 6). 2.5.5. Resolución 9.930 del 15 de septiembre de 2009 (Solicitada por oficio). 2.5.6.

Resolución 9.931 del 15 de septiembre de 2009 (Solicitada por oficio). 2.5.7. Resolución 9.932 del 15 de septiembre de 2009 (Solicitada por oficio)”. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1.3.2.13.

Violación de los principios de moralidad administrativa, imparcialidad y transparencia Manifestó que los actos administrativos demandados violan la moralidad administrativa porque citan exclusivamente las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, desconociendo las demás que ha expedido asumiendo la posición contraria. Es decir, que la entidad solo hizo uso de argumentos que le resultaban favorables a la postura que en ese momento adoptó. 1.3.2.14.

Violación del principio de justicia Sostuvo que el principio de justicia, consagrado en el artículo 2 del Estatuto Aduanero, establece que “la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma Ley pretende”. 1.3.2.15.

Desvío de poder Arguyó que los actos demandados parecen estar guiados únicamente por un afán de recaudo, lo que configura una flagrante desviación de poder, pues se usa la facultad de fiscalización, no para hacer prevalecer la norma aduanera, sino simplemente para recaudar tributos. En tal sentido, reprochó que el Memorando 051 del 11 de febrero de 2011 determina el nivel de recaudo como criterio de evaluación del programa de fiscalización Control Posterior Sobre Mercancías Clasificadas en la Subpartida Arancelaria 23.09.90.90.00, y alegó que la DIAN usó la facultad de fiscalización, que es legítima y legal, solo con el fin de imponer un mayor arancel y un mayor IVA, es decir, obtener un recaudo indebido.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tal finalidad también se evidencia en el hecho de que la entidad únicamente citó en las resoluciones demandadas los actos que soportan la postura que en ese momento le resultaba más favorable.

II. TRÁMITE DE LA DEMANDA 2.1. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, y, mediante auto del 27 de mayo de 2013, el despacho sustanciador la admitió17 y ordenó notificar a la DIAN. 2.2. La DIAN contestó la demanda por intermedio de apoderado y expuso los siguientes argumentos18: 2.2.1.

Señaló que no es cierto que los actos demandados se fundamenten en clasificaciones arancelarias no aplicables al caso, pues las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 fueron expedidas con anterioridad a la presentación Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008. Adujo que la entidad se encuentra revestida de amplias facultades de fiscalización y control posterior, establecidas en los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, y en ejercicio de las mismas y dentro del término de caducidad de la acción administrativa sancionatoria consagrado en el artículo 478 del Estatuto Aduanero, y el término de firmeza de la declaración de importación del artículo 131 ibidem, inició el programa de fiscalización de las declaraciones de importación objeto de selección, entre las que se cuenta la declaración sobre la que descansa la presente litis.

Alegó que no era cierto que los actos demandados se hubieran basado en las Resoluciones 8570 y 8571 de 2009, pues lo cierto es que ni siquiera las mencionaron. En todo caso, precisa que éstas clasificaron bajo la 17 Folios 177 a 178 del cuaderno de primera instancia. 18 Folios 195 a 220 ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 subpartida arancelaria 23.03.10.00.00 el corn gluten feed, pero este producto es distinto al gluten de maíz, que fue clasificado mediante las Resoluciones 04131 y 04931 de 2005.

Adujo que las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 fueron publicadas indicando los elementos primordiales de los actos de clasificación arancelaria, esto es, los números de las resoluciones, las fechas, las razones sociales, los NIT, los productos a clasificar, las descripciones y la subpartida en la cual se clasificaron. Además, advirtió que dichas resoluciones eran obligatorias, pues el artículo 157 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 51 de la Resolución 7002 de 2001, señala que “Las clasificaciones arancelarias expedidas mediante resolución, serán de carácter general y de obligatorio cumplimiento”.

Advirtió que los actos administrativos objeto de demanda tuvieron como fundamento principal el análisis técnico del producto importado. En efecto, la liquidación oficial de corrección atacada concluyó que éste correspondía al subproducto gluten meal y no al gluten feed, como se describió en la declaración de importación materia de litis, pues la factura, el documento de transporte, el certificado de calidad, el certificado de origen y el registro de importación así lo indicaban.

Por lo tanto, de conformidad con las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, la clasificación arancelaria que le correspondía era la subpartida 23.03.10.00.00. Señaló que la Resolución de clasificación arancelaria 04951 de 2005, que fue tenida en cuenta como prueba documental, para la época de los hechos que se discuten, era de carácter general y de obligatorio cumplimiento, conforme lo prevé el artículo 157 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 51 de la Resolución 7002 de 2001.

Además, advirtió que, si bien dicho acto fue anulado por Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de junio de 2012, ello no afecta la legalidad de los actos administrativos atacados, pues el Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 fundamento primordial de éstos fue el análisis técnico del producto objeto de importación, que se hizo de acuerdo con la valoración integral de los documentos soporte de la declaración de importación y del Arancel de Aduanas establecido en el Decreto 4589 de 2006. 2.2.2.

En cuanto al segundo cargo de la demanda, alegó que no es cierto que las Resoluciones de clasificación arancelaria 04131 de 2005 y 04951 de 2005 hayan sido expedidas bajo el amparo de un arancel de aduanas distinto al que estaba vigente al momento de la importación, pues se emitieron con fundamento en el Decreto 4589 de 2006, que derogó el Decreto 4341 de 2004. 2.2.3.

Arguyó que la Ley 170 de 1994 y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio del 30 de octubre de 1947 sí establecen que las clasificaciones arancelarias deben tener un uso uniforme, un carácter general, ser objeto de publicidad y ser aplicadas a situaciones futuras, y advirtió que todos estos requisitos han sido cumplidos en el debate procesal que se ventila porque: (i) conforme con el artículo 157 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 51 de la Resolución 7002 de 2001, las resoluciones de clasificación general que expida la DIAN son de obligatorio cumplimiento y de carácter general, (ii) las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, que sustentan los actos administrativos demandados, fueron debidamente publicados en el Diario Oficial, y (iii) dichas resoluciones se aplicaron para una declaración de importación presentada en el año 2008. 2.2.4.

Aseveró que el hecho de que el análisis técnico del producto importado no hubiere sido realizado por el órgano competente de la entidad no puede ser tenido en cuenta como argumento de la nulidad del acto, pues la actora no lo expuso en sede de vía gubernativa con el acervo probatorio correspondiente. No obstante, aseguró que ello no da lugar a la nulidad de la decisión administrativa, pues ésta se fundamentó en el análisis técnico del producto, en el análisis integral de los documentos Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 soporte de la declaración de importación y en la aplicación de las reglas generales de interpretación del Arancel de Aduanas que se encontraba vigente en ese momento.

Afirmó que es incorrecta la interpretación que le da la actora a la Nota Explicativa del Capítulo 23 del Arancel de Aduanas, y que, en todo caso, el análisis técnico del subproducto objeto de importación llevó a concluir que la subpartida a aplicar era la 23.03.10.00.00, que corresponde a residuos de la industria del almidón. Arguyó que la liquidación oficial de corrección demandada explicó de manera detallada que el gluten feed, producto declarado por ITALCOL, es muy usado en los concentrados para alimentos de vacas lecheras, ganado vacuno y cerdos, que se comercializa normalmente con un porcentaje de proteína de alrededor del 20%, mientras que la harina de gluten de maíz (gluten meal), producto realmente importado por la actora, es un concentrado con un porcentaje de proteína de alrededor del 60%.

Adujo que, entonces, el porcentaje de proteína distingue sustancialmente a los dos subproductos, imposibilitándolos para ser declarados bajo una misma subpartida arancelaria. 2.2.5. Alegó que en este caso no se configuró el silencio administrativo positivo porque el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 29 del Decreto 2557 de 2007, consagra que la respuesta al requerimiento especial aduanero debe presentarse dentro de los 15 días siguientes a su notificación. Entonces, como el Requerimiento Especial Aduanero 01-03-238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 2011 fue notificado el día 26 del mismo mes y año, conforme con lo previsto en el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 29 del Decreto 2557 de 2007, la demandante tenía plazo hasta el 19 de diciembre de 2011 para dar respuesta; sin embargo, la presentó de manera extemporánea al día siguiente, razón por la cual no fue tenida en cuenta.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En consecuencia, la autoridad aduanera disponía de diez 10 días contados a partir del 20 de diciembre de 2011, día siguiente al vencimiento del plazo de respuesta, para dictar el auto de pruebas, es decir, hasta el 2 de enero de 2012.

Ahora, si bien dicha decisión se expidió el día 23 de ese mes y año y se notificó por estado que fue desfijado el 1º de febrero de 2012, ello no impedía la continuación del procedimiento, por tratarse de un auto de impulso del proceso. En este orden, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004 y por el artículo 30 del Decreto 2557 de 2007, la autoridad aduanera tenía 45 días —y no 30 como alegó la actora—, a partir del 7 febrero de 2012 para formular la liquidación oficial, es decir, hasta el 17 de abril de 2012.

En consecuencia, como la Liquidación Oficial de Corrección 1-03-241-201- 639-1-0422 del 17 de febrero de 2012 fue notificada el 20 de febrero de ese año, no se configuró el silencio administrativo alegado por el demandante. En todo caso si, en gracia de discusión, se contabiliza el término a partir del 2 de enero 2012, como lo sostiene la demandante, tampoco operaría el silencio administrativo positivo, pues el plazo vencería el 5 de marzo 2012. 2.2.6.

Luego, manifestó que la entidad no incurrió en violación de los derechos de audiencia y defensa por no haber tenido en cuenta la respuesta al requerimiento especial aduanero presentado en tiempo por ITALCOL, pues, como señaló en la respuesta al cargo anterior, ésta se presentó de manera extemporánea. 2.2.7. Alegó que la entidad no infringió el principio de confianza legítima pues no es cierto que el importador debiera clasificar la mercancía bajo la subpartida 23.09.90.90.00, si se tiene en cuenta que el acervo probatorio Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 recaudado en la vía gubernativa permitió concluir que se trataba del subproducto gluten meal, el cual corresponde a la subpartida 23.03.10.00.00.

Agregó que los argumentos planteados por la sociedad demandante, relativos a la indebida clasificación arancelaria y a la aplicación retroactiva de resoluciones de clasificación arancelaria, carecen de peso probatorio, pues se trata de productos distintos que deben ser declarados en subpartidas arancelarias diferentes. Es decir, que la actora discute planteamientos totalmente diferentes a los que sirvieron de sustento normativo a los actos administrativos objeto de demanda. 2.2.8.

Sostuvo que la DIAN no indujo a error a la comunidad importadora en relación con la debida clasificación arancelaria del producto en discusión. Por el contrario, de acuerdo con los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, la entidad se encuentra revestida de amplias facultades de fiscalización y control para revisar todas las actuaciones administrativas aduaneras.

Enfatizó que el presente debate procesal gira en torno a la correcta determinación de la subpartida arancelaria por parte de la demandante en la declaración de importación, y no a la aplicación particular de unas resoluciones de clasificación arancelaria que fueron dictadas por la DIAN con fundamento en el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, que la faculta para efectuar, a solicitud de particulares, clasificaciones arancelarias de conformidad con el Arancel de Aduanas, las cuales solo son aplicables al peticionario.

Asimismo, precisó que dicha norma la faculta para armonizar de oficio, mediante resolución motivada, los criterios que deban aplicarse en la clasificación de mercancías, según el Arancel de Aduanas Nacional, efectuando clasificaciones arancelarias de carácter general. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 No obstante, dijo que, de acuerdo con los Conceptos 061 de 2002 y 063 de 2006, expedidos por la DIAN, para las operaciones adelantadas por personas diferentes a las solicitantes de resoluciones de clasificación arancelaria, procede aplicar directamente el Arancel de Aduanas, pero si se trata del mismo producto, dicha clasificación es de carácter general y de obligatorio cumplimiento para todos los usuarios aduaneros. 2.2.9.

Arguyó que los actos acusados no infringieron la moralidad administrativa, el principio de justicia ni incurrieron en desvío de poder, pues, contra los argumentos de la demanda, no se basaron en las Resoluciones 8570 y 8571 de 2005, sino únicamente en las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005. Advirtió además que las Resoluciones 4132 y 4235 de 2005, mencionadas en la demanda, clasificaban en la subpartida 23.09.90.90.00 un producto distinto al corn gluten meal, objeto de declaración de importación presentada por la sociedad actora, por lo que dichos actos no sirven de sustento a sus pretensiones.

En todo caso, insistió en que el Arancel Armonizado de Aduanas vigente para la fecha de la declaración, que es la única norma que establece la clasificación arancelaria de las mercancías en nuestro país, clasificaba el producto en la subpartida arancelaria 23.03.10.00.00. 2.3. La audiencia inicial 2.3.1. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, celebró audiencia inicial el 6 de febrero de 201419, a la cual asistieron las partes demandante y demandada.

Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, se fijó el litigio de la siguiente manera: 19 Folios 238 a 241 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 “FIJACIÓN DEL LITIGIO.

La Sra. Magistrada hace lectura del numeral 7 del artículo 180 de la ley 1437 de 2011. La parte demandante afirma que los actos demandados violan el principio de irretroactividad de la ley, que incurren en indebida aplicación del arancel de aduanas, que el análisis técnico del producto importado no fue realizado por el órgano competente, que la clasificación arancelaria es equivocada, que en la actuación administrativa adelantada operó el silencio administrativo positivo, la DIAN incurrió en la violación del principio de confianza legitima, que indujo a error a la comunidad importadora en relación a la debida clasificación arancelaría del producto importado, violación de los principios de moralidad administrativa, imparcialidad y transparencia, justicia, y además desvío de poder.

La DIAN señala que el producto amparado bajo la declaración de importación no. 23800012738243 del 05 de diciembre de 2008 no se clasificó correctamente el arancel de aduanas de conformidad con los documentos soporte (factura comercial-conocimiento de embarque certificado de origen-análisis técnico). Se concede el uso de la palabra a las partes para que manifiesten si aceptan o no lo expuesto.

Parte demandante manifiesta estar de acuerdo. El apoderado de la DIAN manifiesta: estoy de acuerdo en la fijación del litigio. Una vez escuchadas las partes el Despacho procederá a fijar el litigio en los siguientes términos: Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare la nulidad de la resolución no. 10324120163910422 de fecha 17 de febrero de 2012 y resolución 10022310088 del 31 de mayo de 2012.

Teniendo en cuenta la claridad del apoderado de la parte demandante: Apoderados de ambas partes, manifiestan estar de acuerdo. Fijado el Litigio se notifica por estrado”. Seguidamente, se agotaron las etapas de intento de conciliación, decisión sobre medidas cautelares y se decidió sobre las solicitudes probatorias de las partes, y el despacho ordenó requerir mediante oficio dirigido a la DIAN los documentos pedidos por la demandante, pero denegó la prueba pedida respecto de la Imprenta Nacional para que allegara copias de varios Diarios Oficiales. 2.4.

Mediante auto del 15 de julio de 201420, el Tribunal corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La demandante21 y la DIAN22 presentaron escritos de alegatos de conclusión en primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio. 20 Folios 372 y 373 ibidem. 21 Folios 396 a 416 ibidem. 22 Folios 378 a 395 ibidem.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, denegó las pretensiones del demandante, con base en los siguientes argumentos23: 3.1.

Señaló que no se había configurado el silencio administrativo positivo porque, de conformidad con lo estipulado en el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, el encartado cuenta con 15 días hábiles para dar respuesta al requerimiento especial aduanero. Entonces, como en este caso el requerimiento fue notificado el 22 de noviembre de 2011, el término que tenía la sociedad para radicar la respuesta finalizaba el 19 de diciembre de 2011; no obstante, la presentó al día siguiente, por lo que resultó extemporáneo.

Además, advirtió que, de acuerdo con el artículo 514 ibidem, cuando no se decretan pruebas, la entidad tiene un plazo de 45 días a partir de la presentación de la objeción para expedir el acto administrativo que formula la liquidación oficial. De acuerdo con lo anterior, señaló que, como en el sub lite se denegó la solicitud de pruebas elevada por la agencia de aduanas a través de la cual se presentó la declaración de importación, mediante acto que se notificó el 24 de enero de 2012, el término para proferir la liquidación oficial de corrección corrió desde el día siguiente y hasta el 29 de marzo de 2012, y la Liquidación Oficial de Corrección 1-03-241-201-639-1-0422 se profirió el 17 de febrero de 2012. 3.2.

Por otro lado, argumentó que el acto acusado, con fundamento en la factura comercial, el conocimiento de embarque, el documento de transporte, el certificado de origen y el certificado de calidad, observó que el gluten de maíz importado por la demandante tenía un porcentaje de 23 Folios 442 a 446 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 proteína de alrededor del 60% y un porcentaje de humedad de entre un 7 y 13%, por lo que concluyó que correspondía al subproducto gluten meal, y no al gluten feed o forrajero, que se describía en la declaración de importación, por lo que, en cumplimiento de las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005, correspondía a la subpartida 23.03.10.00.00.

Dijo que, por lo tanto, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), ITALCOL tenía la carga de acreditar, mediante prueba técnica, que los productos importados, dada su naturaleza, no debían clasificarse en la subpartida 23.03.10.00.00, conforme con las reglas de interpretación utilizadas por la DIAN. Empero, la actora no controvirtió el contenido de la factura comercial, del conocimiento de embarque, del certificado de origen ni del certificado de calidad, y mucho menos acreditó, mediante una prueba técnica, que el producto que ingresó al territorio aduanero nacional no tuviera la naturaleza indicada por la administración. 3.3.

Luego, adujo que, en materia de residuos de la industria del almidón, la partida 23.03 constituye la regla general, siendo la partida 23.09 la excepción, tal como se lee en la Nota Explicativa del Capítulo 23, contenida en el Decreto 4589 de 2006, Arancel de Aduanas vigente para la época, cuando dice que en esta se clasifican los productos “de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria”.

En este orden, señaló que la DIAN había fundado los actos administrativos acusados en la aplicación de las reglas generales interpretativas 1 y 6 de la Nota Explicativa del Capítulo 23, y que, de acuerdo con estas, concluyó que, como el producto amparado por la declaración de importación realmente era un residuo de la industria del almidón —gluten meal—, no tenía la naturaleza de los productos de excepción establecidos en dicha Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 nota explicativa, y que, por tanto correspondía a la subpartida 23.03.10.00.00, y no a la 23.09.90.90.00.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que, aun si se admitiera que las resoluciones de clasificación arancelaria que apoyaron las decisiones cuestionadas no fueran oponibles a ITALCOL, lo cierto es que los actos acusados se fundamentaron en las reglas de interpretación contenidas en el Decreto 4589 de 2006. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de ITALCOL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y expuso los argumentos que la Sala pasa a sintetizar24. 4.1.

Alegó que el a quo únicamente resolvió los problemas jurídicos relacionados con el silencio administrativo positivo, con la identificación del producto objeto de la declaración de importación y con el fundamento de la clasificación arancelaria practicada por la DIAN, pero que no se pronunció de fondo sobre los demás cargos propuestos en la demanda, por lo que solicitó que estos sean tenidos en cuenta. 4.2.

Señaló que, contra los argumentos de la sentencia recurrida, no era necesario aportar una prueba técnica que demostrara que el producto importado era gluten feed o forrajero, y no gluten meal, como concluyó la DIAN, porque: (i) los dos productos se clasifican por la misma subpartida y, en consecuencia, pagan el mismo arancel, y (ii) en todo caso, el debate versa sobre la forma en que se aplican las reglas de clasificación del Arancel de Aduanas, y no sobre las características físicas o químicas del producto. 24 Folios 471 a 483 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En tal sentido, señaló que la clasificación arancelaria del producto objeto de debate no ha sido una cuestión pacífica dentro de la DIAN, lo cual se evidencia en que esta expidió varias resoluciones de clasificación arancelaria por medio de las cuales clasificó varios productos con las mismas características físicas y químicas en la subpartida 23.09.90.90.00, “tanto para el ‘CORN GLUTEN MEAL’ como para el ‘GLUTEN FEED o FORRAJERO’”.

Arguyó que fue justamente por lo anterior que en la demanda se argumentó que la DIAN había violado el principio de confianza legítima e inducido a error a la comunidad importadora en relación con la debida clasificación arancelaria del producto, porque no fue clara en la aplicación de las reglas y actuó contra sus propios actos, variando la subpartida aplicable al producto importado, sin que mediara explicación o tiempo de adaptación, castigando a los importadores que habían confiado en los signos externos de la entidad, que indicaban que la subpartida aplicable era la 23.09.90.90.00.

Al respecto, reiteró que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de junio de 2012, declaró la nulidad de la Resolución 04951 de 2005, la cual había revocado de oficio el uso de la subpartida 23.09.90.90.00, y con base en ello, argumentó que el uso de la subpartida 23.03.10.00.00, propuesta en la liquidación oficial demandada, era irregular.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que en el expediente ya obraban las pruebas conducentes, pertinentes y útiles para sustentar las pretensiones, esto es, las diferentes resoluciones de clasificación arancelaria que identificaban las características físicas del corn gluten meal y del gluten de maíz, las cuales, insistió, eran las mismas desde el año 2002, por lo que no estaba soportado legalmente el cambio de la subpartida.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Además, señaló que en el expediente obraban las Resoluciones 9005 de 2002, 04131 de 2005, 3041 de 2005 y 04951 de 2005, que clasifican el gluten de maíz y el corn gluten meal indistintamente en las subpartidas 23.09.90.90.00 y 23.03.10.00.00.

De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la presunta diferenciación entre los dos productos es un argumento superficial, que no permite efectuar el análisis de los problemas jurídicos planteados en la demanda. 4.3. Por otro lado, reiteró el argumento de la demanda según el cual (i) el análisis técnico del producto importado no fue realizado por el órgano competente de la entidad, esto es, la Subdirección de Técnica Aduanera, lo que conllevó a que (ii) dicho análisis se limitara a la transcripción de los contenidos de unas páginas de internet.

Y enfatizó que este aspecto, alegado en el libelo, no fue tenido en cuenta en la sentencia recurrida. 4.4. Dijo nuevamente que la falta de uniformidad en la aplicación de las reglas del arancel no permitía concluir que la subpartida correcta fuera la propuesta en la liquidación oficial. Y agregó que, si en el año 2009 se expidieron una serie de resoluciones de clasificación arancelaria con la finalidad de revocar de oficio el uso de la subpartida 23.09.90.90.00, era porque para la propia entidad en ese año su uso era válido y que, en consecuencia, era necesario realizar una serie de comportamientos externos que indicaran a la comunidad importadora el cambio por la subpartida 23.03.10.00.00.

Reiteró que el Memorando 651 de 2009, el documento denominado “CRITERIOS DE SELECCIÓN PROGRAMA DE CONTROL POSTERIOR SOBRE MERCANCÍAS CLASIFICADAS POR LA SUB-PARTIDA 23.09.90.90.00 (GLUTEN DE MAIZ, CORN GLUTEN MEAL, CORN GLUTEN FEED)” y el Memorando 0000051 de 2011 también dan cuenta de la falta de coherencia en la que ha incurrido la DIAN al momento de clasificar arancelariamente el producto.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 4.5. Sostuvo que en la audiencia inicial el Tribunal ordenó a la DIAN allegar el listado de las importaciones realizadas por cualquier importador de corn gluten meal o corn gluten feed o gluten de maíz (incluido el forrajero), en el cual se haya liquidado o pagado arancel bajo las subpartidas arancelarias 23.09.90.90.00 y 23.03.10.00.00 entre el 2005 y el 2008.

Y advirtió que dicha prueba fue allegada por el jefe de Coordinación de Estudios Económicos de la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional, indicando que “se encontraron 3.037 registros de importaciones para las subpartidas 2309.90.20.00, 2309.90.30.00 y 2309.90.90.00; y 3 registros de importaciones para la subpartida 2303.10.00.00”.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que estaba plenamente probado que la subpartida arancelaria 23.09.90.90.00 era la predominante para clasificar el producto importado para el año de la importación, pues la subpartida 23.03.10.00.00 solo se aplicó en tres oportunidades entre los años 2005 y 2008, lo cual no fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia. 4.6.

Señaló que el fallo recurrido no tuvo en cuenta que antes del programa de fiscalización la DIAN nunca cuestionó el uso de la subpartida 23.09.90.90.00 y agregó que, frente a tal aspecto, en la audiencia inicial el Tribunal ordenó a la DIAN allegar “Copia de las liquidaciones oficiales donde la entidad corrija la importación del producto declarado bajo la subpartida 23.09.90.90.00 por la subpartida 23.03.10.00.00, anteriores a las expedidas en el programa de fiscalización”, pero que la entidad no allegó ningún acto con tales características.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 El recurso de apelación fue admitido mediante proveído de 23 de julio de 201525. 5.1. Posteriormente, a través del auto de 29 de septiembre de 2015, el despacho sustanciador ordenó correr traslado a las partes por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5.1.1.

ITALCOL presentó escrito de alegatos de conclusión26 en el que alegó que el fallo apelado no se ajustó a derecho al declarar que no se había configurado el silencio administrativo positivo, y reiteró los argumentos que sobre el particular expuso en la demanda. Asimismo, desarrolló nuevamente la totalidad de los argumentos que sustentaron los cargos de la demanda y el recurso de apelación. Reiteró que la declaratoria de nulidad de los actos demandados era procedente por violación del principio de confianza legítima, con fundamento en las siguientes pruebas: (i) el oficio 030116 del 19 de mayo de 2014, suscrito por el jefe de coordinación de estudios económicos, que proporcionó la información relacionada con el predominio de la subpartida 23.09.90.90.00, utilizada en la declaración importación, sobre la 23.03.10.00.00, propuesta por la DIAN en la liquidación oficial de corrección, (ii) un correo electrónico del mismo funcionario, aunque no indicó la fecha de éste ni la información que contiene, y (iii) las Resoluciones de clasificación arancelaria 8570, 857, 9930, 9931, 9932, 9933, 9934 y 9935, todas de 2009, por medio de las cuales la DIAN revocó de oficio las que determinaban que la correcta subpartida arancelaria del producto importado era la 23.09.90.90.00.

Por último, insistió en que la DIAN no aportó las liquidaciones oficiales que corrigieran “la importación del producto declarado bajo la subpartida 25 Folio 4 del cuaderno de seguna instancia. 26 Folios 22 a 68 ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 23.09.90.90.00 por la subpartida 23.03.10.00.00, anteriores a las expedidas en el programa de fiscalización”, prueba ordenada por el a quo. 5.1.2.

La DIAN presentó escrito de alegatos de conclusión27 en el que manifestó que la demandante no controvirtió el Requerimiento Especial Aduanero 01-03-238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 2011, en el que se advirtió que el producto importado era corn gluten meal, y no gluten feed, es decir, que convalidó tal conclusión. Con fundamento en lo anterior, reiteró los argumentos de la contestación, relacionados con la debida clasificación del producto importado, de acuerdo con la nota explicativa del Capítulo 23 del Decreto 4589 de 2006.

Arguyó que, si bien al revisar la descripción del producto se advierten unas diferencias de los porcentajes que lo componen, esto no implica que cambie su esencia, y sigue siendo corn gluten meal, por lo que, desde el punto de vista arancelario, no constituye un producto distinto y no cambia de la subpartida 23.03.10.00.000, que es la que estaba vigente para la fecha de presentación de las declaraciones de importación. Alegó que el hecho de que la Resolución 04951 del 17 de junio de 2005 haya sido declarada nula no conlleva necesariamente a que las liquidaciones oficiales proferidas con base en ella también sean nulas, máxime cuando la nulidad se declaró por falta de motivación y no se analizó de fondo el producto ni se indicó exactamente cuál sería la subpartida aplicable al producto corn gluten meal.

Por último, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, relacionados con la ausencia de configuración del silencio administrativo positivo. 5.1.3. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. 27 Folios 69 a 71 ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 5.2.

Mediante escrito radicado el 3 de mayo de 201628, la demandante solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, de acuerdo con los artículos 161 y 162 del CGP y 306 del CPACA, con fundamento en la existencia del proceso de simple nulidad promovido contra la Resolución 04131 de 2005, que cursaba ante la Sección Cuarta de esta corporación bajo el radicado 11001-03-27-000-2016-00006-00, de cuya decisión de fondo dependería la suerte del sub lite.

Sin embargo, mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2017, la demandante solicitó que se desestimara la solicitud, indicando que, mediante sentencia del 26 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Milton Chávez García, había declarado la nulidad del referido acto administrativo. Por lo anterior, mediante auto del 7 de noviembre de 2019, el despacho sustanciador entendió desistida dicha solicitud.

Además, denegó las solicitudes de “unificación jurisprudencial”, elevadas por la demandante mediante memoriales del 2 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2018 y 17 de abril de 2018. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Actos administrativos demandados 28 Folios 144 a 150 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 6.2.1. Resolución 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 201229, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá formuló liquidación oficial de corrección a la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, presentada por ITALCOL, y determinó un valor a pagar de $88.783.000. 6.2.2.

Resolución 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 201230, por medio de la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Bogotá resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial de corrección. 6.3. Planteamiento del problema jurídico a resolver Como primer cargo de la demanda, ITALCOL alegó que los actos administrativos demandados se fundamentaron en las Resoluciones de clasificación arancelaria 04131 y 04951 de 2005, que establecían que el gluten de maíz y el gluten de maíz forrajero estaban clasificados en la subpartida 23.03.10.00.00, pero que el segundo de los actos mencionados había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de junio de 201231.

Asimismo, mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2017, manifestó que, a través de sentencia del 26 de junio de ese año, la misma Sala había declarado la nulidad de la primera de las resoluciones señaladas. Siendo así, el problema que al Sala deberá resolver consiste en determinar si son nulos, por haber desaparecido sus fundamentos jurídicos, los actos por medio de los cuales se formuló liquidación oficial de corrección a una declaración de importación y se resolvió el recurso de 29 Folios 6 a 15 del cuaderno de primera instancia. 30 Folios 17 a 24 del cuaderno de primera instancia. 31 Radicado: 1100-10-327-000-2009-00027-00 (17742), magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 reconsideración, si con posterioridad a su expedición fueron anulados los actos que establecían la clasificación arancelaria que la administración aplicó a la mercancía. De acuerdo con la respuesta a lo anterior, la Sala decidirá si son nulos los actos demandados y, en caso afirmativo, determinará el restablecimiento del derecho correspondiente, en atención a lo solicitado por la parte actora; o, de lo contrario, se pronunciará sobre los demás cargos formulados contra la sentencia de primera instancia. 6.4.

Análisis del asunto 6.4.1. De acuerdo con los antecedentes planteados por las partes y las pruebas allegadas al proceso, la Sala observa que, el 5 de diciembre de 2008, ITALCOL presentó la Declaración de Importación con autoadhesivo 2380001273824332, por el producto gluten de maíz o gluten de maíz forrajero, utilizando la subpartida arancelaria 23.09.90.90.00.

Luego, en ejercicio del programa de fiscalización denominado Control Posterior Sobre Mercancías Clasificadas en la Subpartida Arancelaria 23.09.90.90.0033, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió el Requerimiento Especial Aduanero 01-03-238-419-434-2-0006662 del 22 de noviembre de 201134, en el que señaló que, en los documentos soporte de la declaración35, la mercancía era identificada como gluten meal, producto al que, conforme con las Resoluciones 0413136 y 0495137 de 2005, le corresponde la subpartida 23.03.10.00.00 del Arancel de Aduanas.

En esa oportunidad la administración manifestó: 32 Folio 25 del cuaderno de primera instancia. 33 Mediante memorando núm. 0000051 de 11 de febrero de 2011, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera del Nivel Central de la DIAN fijó los lineamientos de auditoría del programa de fiscalización denominado Control Posterior Sobre Mercancías Clasificadas en la Subpartida Arancelaria 23.09.90.90.00.

(folios 61 a 67 del cuaderno de primera instancia). 34 Folios 50 a 60 del cuaderno de primera instancia. 35 En la factura, en el certificado de origen y en el certificado de calidad. 36 Folios 341 a 342 del cuaderno de primera instancia. 37 Folios 344 y 345 ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 “Al respecto, este grupo observa que por el importador CARBONE RODRIGUEZ & CIA S.C.A. ITALCOL S.C.A a través de la AGENCIA DE ADUANAS SIA TRADE S.A. NIVEL 1 en su calidad de declarante autorizado, presentó la declaración de importación con autoadhesivo No. 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 (folio 50) con el fin de nacionalizar la mercancía descrita como GLUTEN DE MAIZ FORRAJERO, es de aclarar que el tipo de gluten que recibe de manera comercial este nombre es el “GLUTEN FEED” por cuanto es muy usado como forraje para alimentos de vacas lecheras y ganado vacuno, y que se comercializa con un porcentaje de proteína de alrededor del 20%.

Ahora bien si se observan los documentos soportes de la mencionada declaración, tenemos: • El registro de importación No. LlC-20371438-14102008 en la casilla de descripción relaciona el producto como “GLUTEN DE MAIZ FORRAJERO”. • La Factura No. 99901578701 del 23 de Noviembre de 2008 describe el producto como ““CORN GLUTEN MEAL”. • El BL No. 2 describe el producto como “CORN GLUTEN MEAL” • El Certificado de Origen (Folio 57) de fecha 23 de Noviembre de 2008, describe la mercancía como “CORN GLUTEN MEAL”. • El Certificado de Calidad de fecha 23 de Noviembre de 2008 (Folio 60) describe la muestra del producto para su análisis como “CORN GLUTEN MEAL” con una humedad del 8.80% y proteína del 61.03%.

Es así como, observa el despacho que conforme al análisis integral efectuado el gluten de maíz importado, definitivamente corresponde al subproducto “GLUTEN MEAL” y no a “GLUTEN PEED O FORRAJERO” conforme se describe en la declaración de importación mencionada, máxime que así lo establece el documento de transporte, el certificado de origen y el certificado de calidad, donde es claro que el porcentaje de proteína es del 61.03 %, es decir, con un porcentaje de proteína alrededor del 60% y un porcentaje de humedad de 8.80%, es decir, entre un 7 y 13%, por ende y en cumplimiento de la Resolución Número 04131 del 25 de mayo de 2005 y la Resolución Número 04951 del 17 de junio de 2005 publicadas en el Diario Oficial No. 45952 del 27 de junio de 2005 y Diario oficial No. 45974 del 19 de julio de 2005 expedidas por el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, la clasificación arancelaria de la mercancía en cuestión es la subpartida 2303.10.00.00.

(…) Teniendo en cuenta la anterior información y de conformidad con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas, este Despacho concluye que la subpartida arancelaria para la mercancía amparada en la declaración de importación No. 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 (Gluten de Maíz) es la subpartida arancelaria 2303.10.00.00 (Folio 50).

(…) De ésta forma tenemos que el texto de la subpartida que describe específicamente la mercancía en estudio es la que se transcribe a continuación: “2303.10.00.00- Residuos de la industria del almidón y residuos similares” Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Subpartida frente a la cual el Arancel de Aduanas establece unos tributos a pagar del 15% de arancel y 16% de IVA, valores estos diferentes a los cancelados con la declaración de importación con sticker No. 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 (folios 62) como consecuencia de la incorrecta clasificación realizada”.

(Negrillas de la Sala). 6.4.2. En este orden, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Corrección 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 201238, en la que señaló que, aunque en la declaración de importación la mercancía era identificada como gluten de maíz forrajero, “GLUTEN FEED”, producto muy usado como forraje para alimentos de vacas lecheras y ganado vacuno, y que se comercializa con un porcentaje de proteína de alrededor del 20%, lo cierto era que los documentos soporte de la declaración, esto es, la factura, el certificado de origen y el certificado de calidad, identificaban la mercancía como “GLUTEN MEAL”, producto que corresponde a un residuo de la industria del almidón39 y que, de acuerdo con las Resoluciones de clasificación arancelaria 04131 y 04951 de 2005, estaba clasificado en la subpartida 23.03.10.00.00 del Arancel de Aduanas, con un gravamen arancelario del 15% e IVA del 16%, y no en la 23.09.90.90.00, que tiene un gravamen del 0%.

En consecuencia, en los términos del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, formuló liquidación oficial de corrección a la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, determinando un valor total a pagar de $88.783.000, por concepto del arancel, el IVA y la sanción del 10% de que trata el numeral 2.2 del artículo 482 ibidem. 6.4.3.

Ahora, resultando claro que el acto demandado se fundamentó en la clasificación arancelaria adoptada en las Resoluciones 04131 y 04951 38 Folios 6 a 15 del cuaderno de primera instancia. 39 El acto manifestó que: “De esta manera podemos observar que de forma extraña tanto el importador como la agencia de aduanas ‘cambiaron’ la denominación de la mercancía o la naturaleza de este producto, habida cuenta que de los primeros documentos soporte expedidos en el exterior, se desprende que la mercancía que fue objeto de negociación consistente en un ‘gluten meal’, sin embargo, al tramitar la documentación en Colombia se consignó otro producto diferente como lo es el ‘gluten de maíz forrajero’, hecho que tiene una especial relevancia dentro de la presente investigación y que ocasionó que se formulara la liquidación oficial de corrección objeto de la presente discusión”.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 de 2005, es pertinente tener en cuenta que, como lo manifestó ITALCOL en la demanda, el segundo de dichos actos fue declarado nulo por la Sección Cuarta de esta corporación, mediante sentencia del 25 de junio de 201240, la cual expuso lo siguiente: “La nueva clasificación arancelaria que efectuó la DIAN del producto “Corn Gluten Meal” en la subpartida 23.03.10.00.00 implica que pertenece a la partida arancelaria 23.0341, como residuo de la industria del almidón y residuos similares (10.00.00).

(…) Cabe anotar, que al comparar la resolución revocada y la que la revocó se advierte que para clasificar la mercancía en dos subpartidas arancelarias distintas, la demandada tuvo en cuenta motivos idénticos, esto es, la información suministrada por la actora, con base en la cual “la mercancía corresponde a un concentrado de proteína altamente digestible para todas las especies animales en forma de sólido de color amarillo, con olor característico a cereal, densidad 0.5-0.6g/ml, insoluble en agua y con una granulometría tal que el 80% pasa a través (sic) un tamiz de malla 20”.

Así, de acuerdo con los considerandos del acto demandado, la única nueva “razón” que tuvo la DIAN para revocar la Resolución 3041 de 2005 y reclasificar el “Corn Gluten Meal” en la subpartida 23.03.10.00.00 del Arancel de Aduanas, fue la “nueva información consultada” por ésta. No obstante, al revisar los antecedentes administrativos del acto acusado no existe prueba de cuál fue la nueva información consultada por la DIAN, ni, por ende, puede determinarse qué valor probatorio debía dársele.

Tampoco se advierte cómo esa “nueva información” que la DIAN dijo consultar, condujo a que la misma mercancía, que se insiste, según las Resoluciones 3041 y 4951 de 2005, corresponde a un concentrado de proteína altamente digestible para los animales, con el mismo análisis nutricional, dejara de ser “un producto obtenido en el fraccionamiento del grano de maíz por vía húmeda” y se convirtiera en un “subproducto en el proceso de obtención de almidón de maíz por vía húmeda”.

Así las cosas, no existe prueba de la nueva información que, según el acto acusado, consultó la DIAN para reclasificar arancelariamente el producto “Corn Gluten Meal”. (…) Tampoco resulta claro qué es la “literatura técnica” para efectos de la clasificación arancelaria de una mercancía y cuál sería el valor probatorio de ésta. Todo lo anterior corrobora que el acto demandado está viciado de nulidad porque fue falsamente motivado.

En efecto, según la Resolución 4951 de 2005, la reclasificación de la partida arancelaria obedeció a la información que había 40 Radicación: 11001-03-27-000-2009-00027-00 (17742), consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 41 Cita original: “Residuos de la industria del almidón y residuos similares, pulpa de remolacha, bagazo de caña de azúcar y demás desperdicios de la industria azucarera, heces y desperdicios de cervecería o de destilería, incluso en ‘pellets’”.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 suministrado la actora -cuando se expidió la Resolución 3041 de 2005-, que no podía dar lugar al cambio de la subpartida arancelaria de la mercancía, pues, llevaba a concluir que el producto “Corn Gluten Meal” es un concentrado de proteína altamente digerible para todas las especies animales, que se obtiene por el fraccionamiento del grano de maíz por vía húmeda.

(…) Correlativamente, al reclasificar la mercancía sin que existiera una información clara y fidedigna que permitiera la modificación de la subpartida arancelaria, el acto también incurrió en falsa motivación dado que “la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.” En este caso, está demostrado que, según la información existente en el proceso, esto es, la suministrada por la actora, el producto “Corn Gluten Meal” no podía ser reclasificado arancelariamente como lo hizo la demandada (…)”.

(Subrayas de la Sala). 6.4.4. Asimismo, se advierte que, como lo manifestó la demandante en el escrito por medio del cual desistió de la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad42, la Resolución 04131 de 2005 fue anulada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante decisión del 26 de julio de 201743, de acuerdo con los siguientes argumentos: “Todo lo anterior corrobora que el acto demandado está viciado de nulidad por falta o ausencia de motivación. En efecto, en la Resolución 4131 de 2005 no aparece una justificación válida de la reclasificación de la partida arancelaria del producto “gluten de maíz”, pues si bien la DIAN manifiesta que obedeció a la información que había suministrado la solicitante, no argumentó ni fundamentó los hechos relevantes y las razones por las que influye de forma determinante el porcentaje de los componentes de la mercancía que podían dar lugar al cambio de la subpartida arancelaria, pues, en ambas resoluciones se concluye que el “gluten de maíz” es un producto que se utiliza para la fabricación o elaboración de alimentos para animales.

Sobre el particular, reitera la Sala que existe falta o ausencia de motivación del acto demandado cuando la Administración prescinde de la motivación e impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción. En este caso, la DIAN no explicó las razones y los motivos determinantes de la reclasificación arancelaria de acuerdo con la información suministrada por la solicitante ni tampoco está probado en el proceso el estudio técnico que presuntamente la DIAN analizó”.

(Subrayas de la Sala). 6.4.5. Es claro, pues, que los actos administrativos que dieron sustento a las resoluciones que aquí se controvierten fueron anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este escenario, la Sala estima pertinente referirse a los efectos de las sentencias de nulidad. Al 42 Folios 144 a 150 del cuaderno de segunda instancia. 43 Radicación: 11001-03-27-000-2016-00006-00 (22326), consejero ponente: Milton Chaves García. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 respecto, esta Sección manifestó en la sentencia del 24 de mayo de 201944: “(…) que esta Corporación judicial, de forma mayoritaria, ha advertido que los efectos retroactivos de las sentencias de nulidad de los actos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, ‘(…) aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue declarada nula.

Ello significa que los efectos ex tunc, no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial”. (Subrayas fuera de texto). Sobre el particular, en la sentencia T-121 de 201645, la Corte Constitucional sostuvo que: “[…] los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a cómo se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho”. (Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, las sentencias por medio de las cuales el Consejo de Estado declara la nulidad de actos administrativos tienen efectos ex tunc —‘desde entonces’ o ‘desde el inicio’—, lo que quiere decir que retrotraen las cosas al estado en que se encontraban antes del momento en el que fueron expedidos, aunque no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, las que no hubieren sido oportunamente controvertidas ante la respectiva autoridad administrativa o ante la jurisdicción. 6.4.6.

En este orden, la Sala estima pertinente precisar que, cuando se anula a través de sentencia un acto administrativo que a su vez es 44 Consejo de Estado, Sección Primera, radicación: 11001-03-15-000-2019-01321-00, consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 45 Magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 fundamento de otro acto de carácter particular, este último decae, en tanto desaparecen los fundamentos de derecho en los cuales se sustentaba.

Bajo ese entendido, si en el momento en que se dicta la sentencia de nulidad, el acto administrativo particular no se ha ejecutado, no será posible ejecutarlo; pero si ya fue ejecutado, deberá analizarse si se trata de una situación jurídica consolidada, es decir, si fue controvertida oportunamente y con el cumplimiento de los requisitos legales ante la administración y, de ser necesario, ante la jurisdicción. 6.4.7.

Ahora bien, en atención a la declaratoria de nulidad de la Resolución 04951 de 2005, esta Sección, en la sentencia del 15 de diciembre de 201746, resolvió una demanda en la que ITALCOL también atacaba actos por medio de los cuales la DIAN había efectuado liquidación oficial de corrección a una declaración de importación del producto gluten de maíz forrajero, en la que se había empleado la subpartida 23.09.90.90.00, para ajustarlo a la subpartida 23.03.10.00.00.

En esa oportunidad la Sección advirtió que, por haber desaparecido los fundamentos jurídicos del acto acusado, se entendía que la demandante había clasificado correctamente el producto y, por tanto, lo anuló y declaró la firmeza de la declaración: “Los actos administrativos objeto de demanda tuvieron como fundamento principal el análisis técnico del producto importado, señalando que corresponde al subproducto “GLUTEN MEAL” y no a “GLUTEN FOOD O FORRAJERO” como se describe en las declaraciones de importación, porque así lo establecen la factura comercial, el registro de importación, las declaraciones de importación, el documento de transporte, el certificado de origen y el certificado de calidad, según los cuales es claro que el porcentaje de proteína es de 61.88%, es decir, un porcentaje de proteína alrededor del 61% y un porcentaje de humedad de 9.37% (entre un 7% y un 13%), por lo cual la Autoridad Aduanera dedujo que se trataba de un producto derivado de la industria del almidón. Observa la Sala que el producto GLUTEN MEAL derivado del maíz, que según la DIAN fue el que se importó mediante las declaraciones de importación cuestionadas, había sido clasificado mediante la Resolución nro. 3041 de 27 de abril de 2005 (folio 88 del cuaderno principal) en la subpartida 2309.90.90.00 que fue la que la actora consignó en sus Declaraciones y así lo establecieron las resoluciones nros. 11843 de 5 de diciembre de 2002, (folio 84 idem) y otras de 2002 que se expidieron a solicitud suya. 46 Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00378-01, consejera ponente: María Elizabeth García González.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Al respecto, afirma la DIAN que la Resolución nro. 3041 de 2005 fue modificada por la nro. 4951 de 17 de junio de 2005, que para el producto “GLUTEN MEAL” señaló la subpartida arancelaria 2303.10.00.00.

Sin embargo, como lo alega la actora, la Resolución nro. 4951 de 17 de junio de 2005 fue declarada nula por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 25 de junio de 2012 (Expediente nro. 2009-00027-00 [17742], Consejera ponente: doctora Martha Teresa Briceño de Valencia), porque la nueva subpartida que fijó la DIAN para el GLUTEN MEAL derivado del maíz, fue falsamente motivada, ya que las razones que tuvo la DIAN para cambiar la subpartida arancelaria del CORN GLUTEN MEAL, fueron soportadas en las mismas características que tenía conforme a la clasificación anterior, como lo ilustra la Sala, en el siguiente cuadro: CORN GLUTEN MEAL CORN GLUTEN MEAL RESOLUCIÓN nro. 3041 DE 2005 “Preparación utilizada para la alimentación de los animales, no expresada en otra parte.

SUBPARTIDA: 23.09.90.90.00 RESOLUCIÓN nro. 4951 DE 2005 “Residuo de la industria de almidón y residuos similares” SUBPARTIDA: 2303.10.00.00 CONSIDERACIONES: “Que con la información suministrada se establece que la mercancía corresponde a un concentrado de proteina altamente digestible (sic) para todas las especies animales, en forma de sólido de color amarillo, con olor característico a cereal, densidad 0.5- 0.6f/ml, insoluble en agua y con una granulometría tal que el 80% pasa a través (sic) un tamiz de malla 20”.

Este producto es obtenido por el fraccionamiento del grano de maíz por vía húmeda y responde al siguiente análisis nutricional: humedad 7 a 13%, grasa cruda 5% máx, fibra cruda 2% máx, cenizas 3% máx, proteína 59% mín, almidón 20% máx, nutrientes digestibles totales 89% mín. Se utiliza en la preparación de alimentos para animales y se presenta en sacos de 50 kg y a granel” (Resaltó la Sala en su sentencia) CONSIDERACIONES: “Que revisada la información suministrada y con base en nueva información consultada, se establece que la mercancía corresponde a un concentrado de proteina (sic) altamente digestible para todas las especies animales, en forma de sólido color amarillo, con olor característico a cereal, densidad 0.5-0.6g/ml, insoluble en agua y con una granulometría tal que el 80% pasa a través (sic) un tamiz de malla 20”.

Se obtiene como subproducto en el proceso de obtención de almidón de maíz por vía húmeda y responde al siguiente análisis nutricional: humedad 7 a 13%, grasa cruda 5% máx, fibra cruda 2% máx, cenizas 3% máx, proteína 59% mín, almidón 20% máx, nutrientes digestibles totales 89% mín. Se utiliza en la preparación de alimentos para animales y se presenta en sacos de 50 kg y a granel” (Resaltó la Sala en su sentencia) De lo anterior, concluyó la citada sentencia de 25 de junio de 2012 que: (…) Se tiene pues que, de conformidad con las consideraciones anotadas en la sentencia transcrita, al producto con las características mencionadas por la DIAN -CORN GLUTEN MEAL-, como subproducto utilizado en la alimentación animal, le correspondía la subpartida 2309.90.90.00.

De ahí que las declaraciones de importación fueron clasificadas correctamente por la sociedad importadora”. (Resaltados del texto original). Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 6.4.8.

De igual manera, en sentencia de 5 de abril de 201847, la Sección Cuarta de esta corporación resolvió otra demanda análoga interpuesta por ITALCOL, y declaró la nulidad de los actos demandados con fundamento en los siguientes motivos: “Teniendo en cuenta que las Resoluciones 4131 del 25 de mayo y 04951 del 17 de junio, ambas de 2005, fundamento de los actos demandados, fueron anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por falta o ausencia de motivación, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: Como lo ha precisado la Sala, los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada.

Es de anotar que los efectos de las sentencias de nulidad de esta Sección, de fechas 25 de junio de 2012, [expediente 17742] y 26 de julio de 2017 [Expediente 22326], son aplicables al caso concreto, pues no existe situación jurídica consolidada. Ello, porque las resoluciones acusadas son objeto del presente debate judicial. En esas condiciones, es claro que desapareció el fundamento jurídico de los actos demandados en relación con la corrección de la clasificación arancelaria del producto Gluten de Maíz en la declaración de importación con autoadhesivo 23873012435514 de 15 de diciembre de 2008, presentada por el declarante autorizado ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAGRARIO S.A. a nombre del importador ITACOL.

En consecuencia, procede la declaratoria de nulidad de los actos cuestionados, toda vez que los efectos de la nulidad de las Resoluciones 4131 del 25 de mayo y 04951 del 17 de junio de 2005, se extienden a los actos particulares que se expidieron con ocasión de los actos de carácter general”. (Subrayas de la Sala). 6.4.9. Más recientemente, en sentencia del 17 de junio de 202248, esta Sección resolvió una demanda en la que la sociedad Contegral S.A. formulaba un debate análogo al sub lite, esto es, atacaba la liquidación oficial de corrección emitida frente a una declaración importación del gluten de maíz, y al respecto, realizó las siguientes consideraciones: “En tratándose de estos particulares asuntos aduaneros que giran en torno al debate de legalidad de actos mediante los cuales se profiere Liquidación Oficial de Corrección de declaraciones de importación de ‘gluten de maíz’ o ‘corn gluten meal (CGM)’, la Sección Cuarta ha considerado, en repetidas ocasiones, que los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general son inmediatos 47 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicación: 08001-23-33-000-2013-00367-01(21715), consejero ponente: Milton Chaves García. 48 Consejo de Estado, Sección Primera, radicación: 05001-23-31-000-2011-01899-01, consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada.

(…) La Sala, en consonancia con lo anterior, pone de relieve que los efectos de las referidas sentencias de nulidad de la Sección Cuarta, de fechas 25 de junio de 2012 y 26 de julio de 2017, son aplicables al caso concreto habida cuenta que no existe una situación jurídica consolidada a favor de la DIAN, esto es, que las resoluciones acusadas, en lo que se refieren al producto ‘gluten de maíz’ o ‘corn gluten meal (CGM)’, aun son objeto del presente debate judicial.

Surge incontrovertible la desaparición del fundamento jurídico de los actos demandados en relación con la corrección de la clasificación arancelaria en la declaración de importación identificada con autoadhesivo núm. 01204100956745 de 22 de mayo de 2009, que a su vez corrigió la declaración de importación con formulario núm. 062008100158287 de 26 de junio de 2008 con la que se introdujo ‘gluten de maíz’ o ‘corn gluten meal (CGM)’, y a la que le corresponde la clasificación dispuesta en las resoluciones núms. 9005 de 2002 y 03041 de 2005, con subpartida arancelaria núm. 23.09.90.90.00 del Arancel de Aduanas”.

(Subrayas fuera de texto). 6.4.10. Entonces, en los pronunciamientos que acaban de citarse, que resolvieron asuntos análogos al sub lite, esta corporación concluyó que los efectos de las sentencias del 25 de junio de 2012 y del 26 de julio de 2017, mediane las cuales la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló las Resoluciones 04951 y 04131 de 2005, afectaban la legalidad de las liquidaciones oficiales de corrección demandadas, comoquiera que estas se basaron en aquellas para determinar que al producto denominado ‘gluten de maíz’ o ‘corn gluten meal’, objeto de las importaciones controvertidas, le correspondía la subpartida 23.03.10.00.00, y no la 23.09.90.90.00, que había sido empleada en las declaraciones de importación. 6.4.11.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que la nulidad de las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 produce efectos respecto de este caso concreto, teniendo en cuenta que la liquidación oficial de corrección practicada por la DIAN respecto de la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, contenida en Resolución 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 2012, fue discutida por ITALCOL en sede administrativa Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 mediante el recurso de reconsideración, que fue desatado a través de la Resolución 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 2012; y en sede judicial, a través de la demanda que aquí se resuelve, la cual fue oportuna y debidamente presentada.

Como lo sostuvo esta corporación en pronunciamientos ya citados, los efectos de la sentencia de nulidad son inmediatos frente a situaciones no consolidadas, lo que conlleva a que, al momento de dictarse la sentencia que decide el asunto particular, “la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada”49.

En tal sentido, al haber sino anulados por falsa motivación y falta de motivación los actos administrativos que clasificaron el producto gluten de maíz o corn gluten meal en la subpartida 23.03.10.00.00, la Sala concluye que las resoluciones aquí demandadas resultan ser también nulas por las mismas causales, comoquiera que se basaron en aquellos para practicar la liquidación oficial de corrección demandada, reemplazando la subpartida 23.09.90.90.00, que había sido utilizada por la importadora ITALCOL.

Dicho de otro modo, los actos demandados son nulos porque no había lugar a practicar la liquidación oficial de corrección en la que se aplicara una subpartida que, a su vez, carecía de sustento. 6.4.12. Finalmente, conviene precisar que, contra lo alegado por la DIAN en el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia, los efectos de las sentencias de nulidad del 25 de junio de 2012 y del 26 de julio de 2017 no se encontraban condicionados a que éstas determinaran cuál era la subpartida arancelaria aplicable al producto, comoquiera que tales decisiones se dictaron en asuntos de simple nulidad, es decir, de manera impersonal y abstracta, por lo que sólo les correspondía definir si los actos administrativos acusados cumplían o no con los presupuestos de validez. 49 Así se manifestó esta Sección en las sentencias del 24 de mayo de 2019 y del 17 de junio de 2022, y la Sección Cuarta en la sentencia del 5 de abril de 2018, ya citadas.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 En todo caso, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la consecuencia de la nulidad de las Resoluciones 04131 y 04951 de 2005 resulta ser que la subpartida arancelaria aplicable al gluten de maíz o corn gluten meal para la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008 es la que estaba vigente antes de la expedición de dichos actos, esto es, la subpartida 23.09.90.90.00, fijada por la DIAN para ITALCOL en la Resolución 8998 de 200250. 6.4.13.

Finalmente, es pertinente precisar que, ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado anteriormente, la Sala se releva de estudiar los demás cargos alegados en la demanda, criterio consolidado por esta Sección y adoptado en otras ocasiones, entre ellas, en sentencia de 11 de febrero de 201651. 6.4.14. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y la firmeza de la declaración de importación objeto de debate. 6.5.

Condena en costas Teniendo en cuenta que en esta providencia se revoca la decisión de primera instancia y en su lugar resuelven favorablemente las pretensiones de la demandada, la Sala advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18852 del CPACA y en los numerales 1º y 4º del artículo 50 Folios 268 a 269 del cuaderno de primera instancia. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 2009-00457-00.

En dicha providencia se dijo: “Al haber prosperado los cargos formulados en la demanda en contra del artículo 20 del Decreto 1070 de 31 de marzo de 2009, la Sala se releva de estudiar los relacionados con la infracción de las normas que consagran la obligación de consultar los derechos de las comunidades indígenas cuando con la decisión resulten desconocidos sus derechos”. 52 “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

(Subrayas de la Sala). Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 36553 del CGP, la parte demandada debe asumir las costas procesales de ambas instancias. Ahora, el artículo 361 del CGP establece que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 365 ibidem, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este asunto no está acreditada la causación de gastos procesales, razón por la cual la Sala no se condenará en costas por dicho concepto a la entidad demandada, pese a que el recurso será resuelto de manera desfavorable a ella. Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que la parte actora actuó por intermedio de apoderado en ambas instancias, interpuso el recurso de apelación que aquí se resuelve y presentó memorial de alegatos de conclusión en segunda instancia54.

Así las cosas, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4º del artículo 366 del CGP55 y de conformidad con los criterios y tarifas establecidos en el literal b del numeral 1º del artículo 5 del Acuerdo núm. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la 53 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: // 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (…) // 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. // (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Subrayas de la Sala). 54 Folios 22 a 68 ibidem. 55 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Judicatura56, se condenará en costas a la DIAN, por concepto de agencias en derecho, por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A., cifra que equivale a dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000)57. 6.6.

Reconocimiento de personería La Sala reconocerá personería al abogado Javier Soler Rojas, para actuar como apoderado judicial de Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A., en los términos y para los efectos del poder a él conferido58, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP. En consecuencia, se tendrá por terminado el poder conferido a la doctora Rocío del Mar Rodríguez Pulido.

También se reconocerá personería a la abogada Clara Patricia Quintero Garay, para actuar como apoderada judicial de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido59, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP. Sin embargo, se aceptará la renuncia presentada por la referida abogada al poder que le fue otorgado por la DIAN60, comoquiera que cumple con los presupuestos del inciso cuarto del artículo 76 ibidem.

En este orden, se reconocerá personería al abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, para actuar como apoderado judicial de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder a él conferido61, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP. Finalmente, se aceptará la renuncia presentada por el referido abogado al poder62, comoquiera que cumple con los presupuestos del inciso cuarto del artículo 76 ibidem. 56 “Artículo 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1.PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” 57 Decreto 2292 de 2023, Por el cual se fija el salario mínimo mensual legal. 58 Folios 14 a 16 del cuaderno de segunda instancia. 59 Folio 172 ibidem. 60 Folio 157 ibidem. 61 Folio 225 ibidem. 62 Folio 278 ibidem.

Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad.

En su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución 1-03-241-201-639-1-0422 del 17 de febrero de 2012 y de la Resolución 1-00-223-10088 del 31 de mayo de 2012, expedidas por la DIAN.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR en firme la Declaración de Importación con autoadhesivo 23800012738243 del 5 de diciembre de 2008, cuyo importador es Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Italcol S.C.A.

TERCERO: CONDENAR en costas a la DIAN, por concepto de agencias en derecho, por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cifra que equivale a dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000), a favor de Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Javier Soler Rojas, para actuar como apoderado judicial de Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A., en los términos y para los efectos del poder a él conferido. En consecuencia, TENER POR TERMINADO el poder conferido a la doctora Rocío del Mar Rodríguez Pulido.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Clara Patricia Quintero Garay, para actuar como apoderada judicial de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00089 01 Demandante: Carbone Rodríguez y CIA. S.C.A. Itacol S.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 SEXTO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN a la abogada Clara Patricia Quintero Garay, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP.

SÉPTIMO: RECONOCER personería al abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, para actuar como apoderada judicial de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP.

OCTAVO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN al abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.