CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa TEMAS: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Falla en el servicio / CAUSAL 6° DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 220 DE LA LEY 600 DE 2000 - para su estructuración es necesario verificar que: (i) la demanda se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundado en un criterio jurisprudencial específico avalado por la Sala de la Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

(ii) el referente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte haya sido modificado con posterioridad a la emisión de la sentencia objeto de revisión; y, (iii) a través de un análisis comparativo se demuestre que el nuevo criterio jurisprudencial resulta más beneficioso para el demandante / PROSPERIDAD DE LA CAUSAL SEXTA DE REVISIÓN - se edificó en la existencia de un cambio de criterio jurisprudencial a partir de la sentencia de casación de 27 de abril de 2005 -radicado 19562-, por lo que los operadores penales actuaron conforme al orden jurídico existente para la época en que se impuso la medida de aseguramiento y se profirieron las sentencias condenatorias - lo actuado y las decisiones adoptadas no constituyen falla en el servicio ni pueden considerarse fuente del alegado daño y de los perjuicios reclamados en la demanda / PRINCIPIO DE LIMITACIÓN EN RECURSO DE CASACIÓN - el análisis se restringe a la causal invocada en la demanda / CASACIÓN OFICIOSA - LEY 600 DE 2000 ARTÍCULO 216 – no opera bajo el entendido de que le corresponda al juez de casación asumir o sustituir las cargas que le incumbían al censor en aras de sacar avante sus intereses / CASACIÓN OFICIOSA - según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, al censor le asiste la carga de invocar y demostrar debidamente la irregularidad sustancial que pueda afectar el fallo / CASACIÓN OFICIOSA - la casación no tiene la connotación material de un grado de consulta dirigido a revisar en detalle la legalidad de la sentencia cuestionada y del procedimiento que la precedió, pues se estaría otorgando una facultad omnímoda para fallar extra petita, en clara violación de los principios de congruencia y limitación aplicables al juicio de casación penal.

En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado el 8 de abril de 2024, procede la Sala a decidir nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda1. Según la demanda, la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, deben ser declaradas responsables de los perjuicios causados al no variar el delito imputado al señor Iván 1 Providencia notificada el 24 de abril de 2024 dentro del proceso derivado de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-07652-01.

En virtud de lo anterior, mediante auto de 30 de abril se solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la remisión del expediente contentivo de la demanda de reparación directa, a fin de dar cumplimiento al fallo de tutela. El expediente se recibió en esta corporación el 9 de mayo de los corrientes. Índice 40 en SAMAI. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2 Alexander Lozano Cerón ante el cambio legislativo y jurisprudencial dado a su favor, y su consecuente privación de la libertad.

I. LA SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia del 19 de noviembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C negó las pretensiones de la demanda. Demanda Inicial 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 29 de junio de 20122, por los señores Iván Alexander Lozano Cerón, Alejandra Lozano Castellote, Iván Silvano Lozano Osorio, Aurelio Castellote Campo, Concepción González de Castellote, Salvador Enrique Castellote González, Marta Elena Castellote González, Karen Lozano Cerón, Sandra Isabel Lozano Cerón, Natalie Lozano Cerón y Montserrat Castellote González a nombre propio y en representación de su hijo Sergio Lozano Castellote, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3.

La actora pretende que se declare la responsabilidad de las demandadas y se les condene al pago de los daños y perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Iván Alexander Lozano Cerón en virtud de la medida de detención preventiva. A su vez, adujo que la parte demandada incurrió en error judicial por condenarlo por el delito de peculado por apropiación mediante las sentencias de primera y segunda instancia, y haber casado parcial y oficiosamente el fallo de segunda instancia referido mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) cuarenta y siete mil ciento setenta y ocho millones seiscientos un mil quinientos dieciséis pesos ($47.178.601.516) para el señor Iván Alexander Lozano Cerón por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, junto con ii) 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales y daño a la vida en relación para cada uno de los demandantes3.

Hechos 5. El 13 de junio de 1997, la gobernación del Departamento del Chocó dio apertura a la Licitación Pública No. 002-97, a fin de realizar la construcción y pavimentación de un tramo de la carretera Quibdó – La Mansa, obra que fue adjudicada al señor 2 Folios 13 a 76, sello de presentación de la demanda a folio 77 vto. cuaderno No. 1. 3 La estimación total de la cuantía de la demanda fue de cuarenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cuatro millones cuarenta y un mil quinientos dieciséis pesos ($48´464.041.516).

Folios 66 y 67, cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3 Iván Alexander Lozano Cerón. El 4 de septiembre de 1997, se suscribió el contrato de obra No. 16-0-97. 6.

El 16 de septiembre de 1997, el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución No. 1350, mediante la cual ordenó pagar a favor del contratista el anticipo. 7. Ante el incumplimiento por parte del contratista y la no renovación de la póliza respectiva, la administración departamental profirió la Resolución No. 681 del 29 de mayo de 1998, por medio de la cual se efectuó la liquidación unilateral del contrato No. 16-0-97. 8.

El Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó presentó denuncia contra el señor Iván Alexander Lozano Cerón por el delito de peculado por apropiación, acorde con lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. Se basó en las irregularidades en la devolución del anticipo, por lo que la Unidad Cuarta de la Fiscalía Seccional Delegada de Quibdó inició la respectiva investigación penal el 29 de septiembre de 1998. 9.

El 15 de octubre de 1998, el ente investigador dictó orden de captura en contra del contratista, la cual no se hizo efectiva. El mismo día el señor Lozano Cerón se presentó ante la Fiscalía General de la Nación solicitando que se fijara fecha para rendir versión libre o indagatoria. Al ser negada, presentó acción de tutela, en virtud de la cual se revocó la orden de captura dictada en su contra y el 15 de enero de 1999 fue oído en indagatoria. 10.

El 3 de febrero de 1999, la Fiscalía Seccional Delegada de Quibdó resolvió la situación jurídica del señor Iván Alexander Lozano Cerón y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía. El 17 de marzo de la misma anualidad esta determinación fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó. 11.

El 19 de julio de 1999 se cerró la investigación penal y el 17 de agosto siguiente la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública profirió resolución de acusación contra el señor Iván Alexander Lozano Cerón como autor de la conducta punible por la cual había dispuesto la privación de su libertad. 12.

El 12 de febrero de 2004 se hizo efectiva la medida de detención preventiva, siendo recluido el demandante en la Cárcel “New Hope” de San Andrés. 13. El 8 de marzo de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó profirió sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, por lo que le impuso: i) la pena principal de 84 meses de prisión; ii) una multa de $305´146.352; y, iii) la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 14. El 10 de mayo de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó la decisión del a quo4. 15. En sentencia de casación del 16 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia referida, declarando que la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al condenado debía ser de carácter permanente, acorde con lo dispuesto el Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 20045. 16.

El 22 de agosto de 2006, se le reconoció el beneficio de la libertad condicional6. 17. El señor Iván Alexander Lozano Cerón presentó recurso extraordinario de revisión7 invocando la causal No. 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, según la cual la revisión procede cuando, mediante pronunciamiento judicial, “la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”.

Indicó que con posterioridad a los pronunciamientos de primera y segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cambió su postura y determinó que, aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas y no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.

Alegó que al no ostentar la calidad de servidor público, los jueces penales, al igual que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, erraron al considerar que le era imputable el delito de peculado por apropiación y realmente debieron atribuirle el delito de peculado por extensión, regulado en el artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, con la vigencia de la Ley 599 de 2000, asumió la forma de un delito contra el patrimonio económico bajo la denominación de abuso de confianza calificado, cuyo término de prescripción ya se había cumplido, teniendo en cuenta que desde el 9 de septiembre de 1999, quedó ejecutoriada la resolución de acusación. 18.

El 24 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró fundada la causal de revisión invocada, dejó sin valor las sentencias proferidas el 8 de marzo y el 10 de mayo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, respectivamente y, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de abuso de confianza.

Estimó la Corte que con posterioridad a las sentencias de instancia, dicha Corporación varió el criterio jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicitó, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el solo hecho de que el particular sea contratista, interventor, 4 Folios 102 a 114, Cuaderno No. 2. 5 Folios 116 a 142, Cuaderno No. 2. 6 Folio 19, Cuaderno No. 1. 7 No obra prueba en el expediente sobre la fecha de radicación de la demanda de revisión; sin embargo, al expediente se allegó la manifestación de impedimento del 16 de junio de 2009 -folios 149 y 150 del cuaderno No. 2-, suscrita por los magistrados que suscribieron la sentencia de 16 de marzo de 2006, que desestimó la demanda de casación instaurada por el hoy demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Quibdó y que era objeto de la acción de revisión instaurada.

De lo anterior se infiere que esa fue la primera actuación cercana en el tiempo a la presentación de la demanda de revisión. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 5 consultor o asesor, pues desde sentencia de casación del 27 de abril de 20058, sentó el criterio según el cual para determinar si un particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material. 19.

Precisado lo anterior, la parte actora concretó la imputación de responsabilidad en las siguientes irregularidades: i) La Fiscalía General de la Nación hizo que se le privara injustamente de la libertad con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, aun cuando tal medida no procedía para el delito de abuso de confianza calificado (antes peculado por extensión). ii) De otro lado, endilgó a la Rama Judicial haber incurrido en error jurisdiccional al desconocer el tránsito legal que varió el tipo penal a imputar con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y la improcedencia de la medida de detención preventiva de la libertad acorde a lo dispuesto en la Ley 600 de 2000. 20.

Igualmente, alegó que los jueces penales incurrieron en defecto sustantivo por desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-583 de 1998, en la cual dicha Corporación al analizar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, "dejó en claro que por el simple hecho de suscribir un contrato con el Estado ello no implica que se transfieren funciones públicas al particular y que en consecuencia en los casos en los cuales el objeto del contrato sea estrictamente material como el contrato de obra pública, el particular no puede ser considerado como servidor público"9.

Además, ahondó en lo dicho en la sentencia de revisión. La Defensa 21. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, puesto que dictó la medida de detención preventiva de la libertad y posterior resolución de acusación contra el señor Lozano Cerón acorde con las leyes vigentes para la época, esto es, lo dispuesto en los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y 388 y 389 del Decreto 2700 de 1991.

Acto seguido, precisó que, para el año 2001, en el que los demandantes aseveran se dio el cambio legislativo frente al tipo penal aplicado al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000, “ya el proceso se encontraba en manos del juez para surtir el trámite de juzgamiento”, no siendo atribuible culpa alguna al ente investigador por dicha razón10. 22.

Precisó que según lo dispuesto en la nueva legislación penal, unos eran los requisitos exigidos por el legislador para imponer medida de aseguramiento, otros para emitir resolución de acusación y unos cuantos adicionales y más exigentes para proferir sentencia condenatoria, por lo que en el presente asunto estaba en 8 Rad. 19562. 9 Folio 33, cuaderno No. 1. 10 Folio 9, cuaderno No. 3.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 6 duda que no hubiera existido mérito para dictar medida de aseguramiento, pues en su momento la Fiscalía actuó de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento procesal, el origen de la acusación y con observancia de los criterios jurídicos fijados por la ley11. 23.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que la resolución de acusación se dictó de conformidad con la normativa vigente para dicha época, esto es el Decreto Ley 100 de 1980 y al entrar a regir la Ley 599 de 2000, ya no le correspondía a dicha entidad tomar decisión alguna sobre la misma. 24.

La Rama Judicial contestó la demanda en forma extemporánea12. 25. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en el presente asunto13 y señaló que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, pues el demandante no demostró con base en situaciones objetivas y no resultantes de su propia concepción de “injusticia”, que la medida privativa de la libertad que le fue impuesta con carácter preventivo le causó un daño que pudiera calificarse como especial, anormal o excepcional y por tanto, que por ello resultó quebrantado el principio de igualdad ante las cargas públicas. 26.

Indicó que resultó probado que la medida de aseguramiento se ajustó al ordenamiento jurídico vigente, siendo legal y justificada en términos de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el actor debía soportar sus consecuencias. Dijo que no se probó un daño antijurídico. 27. Precisó que no era posible configurar un evento de privación injusta de la libertad a partir de la hipótesis del error jurisdiccional, pues este opera ante sentencias en firme, sumado a que la causal de revisión estudiada por la Corte Suprema de Justicia correspondió a la aplicación del principio de favorabilidad de un criterio jurídico modificado por la misma Corte con posterioridad a los fallos dictados en el proceso penal, lo que implica que el nuevo criterio aplicado en sede de revisión no era exigible a los falladores de instancia al momento de condenar al accionante, lo que descartaba el supuesto error jurisdiccional. 28.

Alegó igualmente la falta de certeza sobre los perjuicios materiales reclamados y una excesiva cuantificación de los perjuicios morales. Alegatos 29. Surtida la etapa probatoria14, la Fiscalía General de la Nación reiteró su solicitud de negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se 11 Folio 12, cuaderno No. 3. 12 Tal como lo resolvió el Tribunal a quo en el auto que abrió el proceso a pruebas del 17 de septiembre de 2013.

Folios 119 a 121 del cuaderno No. 1. 13 Folios 174 a 183 del cuaderno No. 1. 14 El Tribunal, en el auto de pruebas proferido el 17 de septiembre de 2013, decretó las siguientes pruebas: Documentales aportadas con la demanda: 1) Fotocopia auténtica de la Resolución del 3 de febrero de 1999; 2) Fotocopia auténtica de la Resolución del 17 de marzo de 1999; 3) Fotocopia auténtica de la Resolución de acusación de 17 de agosto de 1999; 4) Fotocopia auténtica de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó; 5) Fotocopia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó de fecha 10 de mayo de 2004; 6) Fotocopia auténtica de la Sentencia Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 7 demostró la existencia de un daño antijurídico, pues la medida de detención preventiva se decretó según la legislación vigente para la época, en adición a que la causal de revisión acogida versó sobre un criterio de favorabilidad, más que sobre una falla o error imputable a la entidad.

Reiteró que no se probó el carácter de Casación proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 16 de marzo de 2006; 7) Fotocopia auténtica de la sentencia de revisión proferida el 24 de agosto de 2010; 8) Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento de los señores Iván Alexander Lozano Cerón, Montserrat Castellote González, Sergio Lozano Castellote, Alejandra Lozano Castellote, Sandra Isabel Lozano Cerón, Nathalie Lozano Cerón, Karen Lozano Cerón, Salvador Enrique Castellote González, Marta Elena Castellote González; 9) Fotocopia auténtica del registro civil de matrimonio de los señores Iván Lozano Cerón y Montserrat Castellote González y de Iván Silvano Lozano Osorio y Aura Nelly Cerón de Lozano; 10) Fotocopia auténtica del registro civil de defunción de la señora Aura Nelly Cerón de Lozano; 11) Fotocopia simple de los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la inscripción de Iván Lozano Cerón en el RUP; 12) Fotocopia de las declaraciones de renta del señor Lozano Cerón presentadas de 1990 a 1996; 13) Fotocopia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el abogado Nattan Nisimblat Murillo y el señor Iván Alexander Lozano; 14) Paz y Salvo expedido por el abogado Guillermo Angulo por trámite de recursos de casación y revisión; 15) Certificación del abogado Alberto Yepes Barreiro en donde consta el pago por parte del señor Iván Lozano, del concepto emitido frente a la viabilidad de la presentación de demanda de reparación directa en contra de la Nación; 16) Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre Iván Lozano y las abogadas que adelantan el proceso de reparación directa; 17) Certificado de Tradición y Libertad expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá del inmueble ubicado en el Conjunto Sauces de la Calleja, apartamento 503, en donde consta la compraventa realizada por las señoras Monserrat Castellote y Concepción González de Castellote; 18) Documento original de constancia de compra por parte del arquitecto Jorge Ramírez a Iván Lozano de los siguientes equipos: volqueta marca Kodiak con placa CHR 707, volqueta marca Kodiak con placa ZII 280, motoniveladora marcha Champion 710 con placa ZIO 61, mezcladora marca Semco 18/500R; 19) Fotocopia de las tarjetas de propiedad de los equipos descritos previamente; 20) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por parte del señor Iván Lozano a título de leasing a la empresa Aliadas S.A. y posterior constancia de entrega de consignación para venta a GECOLSA por parte de Iván Lozano de maquinaria; 21) Fotocopia simple de la tarjeta de propiedad y factura de compra por parte de Iván Lozano de retrocargadora placa ZIP 67; 22) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por parte de Iván Lozano a título leasing a la empresa Crecer de una volqueta placa CHT 344; 23) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por Iván Lozano a título leasing a la empresa Crecer y Factura expedida por Gecolsa de un vibro- compactador del modelo CS323; 24) Fotocopia del comprobante de abono a pago de trituradora modelo 30JM por parte del Consorcio ORMASA LOZANO del cual hacía parte Iván Lozano; 25) Fotocopia simple de la tarjeta de propiedad de los siguientes vehículos a nombre de Iván Lozano: Volquetas Chevrolet Kodiak placa CHR 708 y placa ZIF 482; 26) Constancia de compra por parte del señor Milton Mosquera a la señora Montserrat Castellote del vehículo van marca Mitsubishi placa CHY 415; 27) Constancia de compra por parte del señor Luis González al señor Iván Lozano de una moto marca Kawasaki placa ZIH 71; 28) Declaración juramentada de Mónica Caparroso; 29) Declaración juramentada de la señora Claudia Patricia Hernández Mejía; 30) Contrato de arrendamiento suscrito entre Montserrat Castellote y la inmobiliaria Díaz Castro LTDA del inmueble ubicado en la Calle 125 No. 18ª-22.

Oficios: 1) al Departamento del Chocó para que allegara: a) Copia auténtica de la oferta presentada por el señor Iván Alexander Lozano Cerón dentro del proceso licitatorio No. 002 de 1997; b) Copia Auténtica del Contrato No. 16-0-97 suscrito entre Iván Alexander Lozano Cerón y el Departamento del Chocó; 2) Al portal inmobiliario Viva Real, con el fin de que allegara al expediente la información comercial sobre precios de los apartamentos ubicados en el Conjunto Sauces de la Calleja en Bogotá. Testimonio de: Guillermo Angulo González;

Victoria Lozano Osorio; Amparo Lozano Osorio y Gloria Esperanza Urueña Osorio; Álvaro Hernán Hormaza Sarria (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca); Guillermo Taborda, Henry Agudelo Bolívar y Doly Ortega Ramírez (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Chocó); Carlos Mario Molina Arrubla (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Antioquia);

Guillermo Mendivil Ciodaro, Fabiola Hufington Britton y Oma Lina Owking Gallardo (librando despacho comisorio al Juzgado Primero Administrativo de San Andrés). En auto del 17 de julio de 2014, dadas las solicitudes probatorias de la parte actora en el escrito que descorrió traslado de lo alegado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a su vez de esta última, se complementó el auto de pruebas decretando: Documentales: 1) Demanda de casación radicada por la defensa del señor Iván Lozano; 2) Memorial radicado por el señor Iván Lozano el 15 de octubre de 1998, ante la Fiscalía Instructora por medio del cual solicitó ser escuchado en versión libre o indagatoria; 3) Copia de la Diligencia de indagatoria rendida por el señor Iván Lozano; 4) Declaraciones de renta adicionales del señor Iván Lozano;

Oficios: 1) al Gobernador del Departamento del Chocó para que remita: a) Resolución No. 1217 del 22 de agosto de 1997; b) Contrato 16-0-97 del 4 de noviembre de 1997; c) Resolución No. 1350 del 17 de septiembre de 1997; d) Actas parciales de obra de los meses de noviembre y diciembre de 1997 y acta final de obra fechada el 27 de abril de 1998; e) Oficio del 27 de mayo de 1998 mediante el cual se citó al demandante para suscribir liquidación bilateral del contrato; f) Informes de interventoría presentados a la entidad contratante por el consorcio interventor; g) Resoluciones No. 681 del 29 de mayo de 1998, mediante la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato y No. 1193 del 21 de agosto de 1998 que decidió el recurso reposición interpuesto por el actor; h) Escrito de la denuncia penal del Departamento del Chocó contra Iván Lozano; 2) al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chocó para que remita el informe No. 004 del 16 de octubre de 1998 suscrito por el investigador Jesús Joya Rodríguez, adscrito al CTI de Bogotá. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 8 “injusto” del encarcelamiento del actor, pues el actuar del propio demandante podía considerarse la causa efectiva de la producción del daño15. 30.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado reiteró los argumentos esgrimidos en su intervención inicial, referentes a la posible culpa de la víctima en la generación del daño, la falta de prueba sobre los perjuicios alegados y la legalidad con que fueron emitidas las sentencias y resoluciones objeto de reproche al haberse dictado con apego a la normatividad y jurisprudencia vigente para la época.

Hizo énfasis nuevamente en que el criterio de favorabilidad aplicado por la Corte Suprema de Justicia en ningún momento denota error jurisdiccional por parte de las demandadas, sino que muestra la variación de un criterio jurisprudencial de forma posterior a la condena del demandante16. 31. Los demandantes reiteraron en su integridad los argumentos esgrimidos en la demanda17, mientras que el Ministerio Público y la Rama Judicial guardaron silencio.

La decisión objeto de apelación 32. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C negó las pretensiones formuladas. 33. Sobre la acusación y la medida de detención preventiva indicó que el daño tuvo como causa efectiva y determinante la conducta del procesado, pues la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de casación en sentencia del 16 de marzo de 2006, expuso que de las pruebas recaudadas en el proceso penal se deducía que el señor Lozano Cerón se apropió de dineros del anticipo del contrato estatal de obra en provecho suyo, providencia que "no fue dejada sin efectos" en el posterior fallo de revisión. 34.

Descartó que la medida de aseguramiento fuera improcedente si se le hubiera imputado el delito de peculado por extensión, ya que el artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980 que lo consagraba, dispuso que se incurriría en la misma pena prevista en los artículos anteriores, entre ellos el artículo 133, en el que se estableció el delito de peculado por apropiación, punible imputado inicialmente.

Además, indicó que los hechos con antelación a la Ley 600 de 2000 se regían por lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, el cual, en su artículo 397, numeral 2, estableció que la detención preventiva procedía para los delitos que tuvieran pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años. Sostuvo que aunque al actor se le hubiera imputado el delito de peculado por extensión, era procedente la detención preventiva, pues el delito tenía una pena prevista mínima de 2 años. 35.

Refutó el argumento según el cual la medida de aseguramiento era improcedente si se hubiera aplicado por favorabilidad el delito de abuso de confianza tipificado en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, toda vez que en el artículo 357 del CPP se estableció que la medida de aseguramiento era procedente 15 Folios 320 a 323 del cuaderno No. 1. 16 Folios 342 a 354 del cuaderno No. 1. 17 Folios 355 a 370 del cuaderno No. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 9 cuando el delito tuviera una pena de prisión mínima de 4 años, por lo que al haber señalado la propia Corte Suprema de Justicia en la sentencia de revisión que la pena mínima en el caso del accionante, teniendo en cuenta los agravantes punitivos, sería de 4 a 9 años, era evidente que sí debió decretarse. 36.

En lo referente al actuar de los jueces penales y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se negaron las pretensiones de la demanda considerándose probada la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. Seguidamente precisó que esta Corporación, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, ha considerado que en el evento en que la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente negligente o dolosa, los daños que hubiera sufrido derivados de la restricción de su libertad son imputables a la propia víctima.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 37. La parte actora formuló recurso de apelación para solicitar que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda18. Afirmó que la imputación del daño era equivocada, alejada de los presupuestos de hecho debidamente probados a lo largo del proceso, en adición a que las conclusiones acerca de la procedencia de la medida de aseguramiento partieron del abierto desconocimiento de las normas procesales aplicables, al afirmarse que esta era procedente aun si el ente investigador y los jueces penales de instancia y casación hubiesen advertido el error en la imputación. 38.

Indicó que la interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, según la cual el contratista no adquiere la calidad de servidor público cuando el objeto del contrato se circunscribe a una labor simplemente material, surgió desde la sentencia C-563 de 1998, proferida por la Corte Constitucional. 39. Afirma que haber considerado la culpa de la víctima desconoce la decisión de tutela del 15 de noviembre de 201919, en la que el Consejo de Estado corrigió esta postura, para aclarar que la culpa exclusiva de la víctima solo se configura cuando se da una conducta de aquella, posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal que pueda considerarse como la causa de la detención. 40.

En este punto, también mencionó que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 201720, determinó que para que pueda hablarse de culpa exclusiva de la víctima "debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta", 18 Folios 374 a 386 del cuaderno No. 1. 19 Rad. 2019-00169-01, M.P. Martín Bermúdez. 20 Rad. 43.881.

M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 10 posición que se mantuvo en sentencia del 4 de junio de 201921, pudiendo hablarse de una "metodología uniforme" de aplicación de la causal de exoneración. 41.

Precisó que la medida de aseguramiento y la condena no fueron consecuencia de un actuar negligente, imprudente ni culposo, pues aquel obró “de manera transparente y diligente en el cumplimiento del objeto del contrato estatal”. 42. Afirmó que la privación de la libertad del señor Lozano Cerón fue injusta, arbitraria e ilegal, dado el “error jurisdiccional” cometido por las accionadas referente a la indebida calificación del delito, con lo que se desatendió el cambio normativo con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000. 43.

Dijo que al no variarse el delito por el cual el demandante fue arrestado y condenado, la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales desconocieron lo dispuesto en los artículos 357 y 363 de la Ley 600 de 2000, que regulan los delitos para los cuales procede la medida de aseguramiento y la potestad oficiosa que se tiene para levantarla cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, respectivamente, con lo que se hace evidente la calidad injusta de la medida de detención ordenada. 44.

Señaló que de conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se dictó la medida de detención preventiva, la misma debía darse ante la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, y para esa época ya se había rendido indagatoria por el actor, diligencia en la que el señor Lozano se encargó de detallar las obras adelantadas hasta ese momento en desarrollo del contrato estatal y para cuyo avance se informó que había sido necesaria la inversión de la totalidad del anticipo, habiéndose probado que no hubo apropiación ilegal. 45.

En este punto, reiteró de forma sucinta lo dicho en la sentencia de revisión de 24 de agosto de 2010 sobre el delito que debió endilgarse al actor acorde al cambio jurisprudencial dado en el año 2005 y la prescripción de la acción penal por el delito de abuso de confianza ante el error de imputación en que incurrieron el ente investigador, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, a fin de denotar el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad endilgadas a las accionadas. 46.

Finalmente, explicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al considerar que la medida de aseguramiento era procedente para el delito de abuso de confianza calificado, ya que para el 24 de julio de 2001, fecha en que desapareció el delito de peculado por extensión y en consecuencia debió haberse variado la acusación y la condena, también entró en vigencia el Código de Procedimiento Penal, esto es, la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 357 se reguló la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva indicándose que aplica para delitos con pena de prisión mínima de 4 años, debiendo entonces verificarse la pena prevista para el tipo penal respectivo “y no la pena a imponer al procesado al acumular delito, agravantes, calificantes y atenuantes como erróneamente lo 21 Rad. 54.167 M.P. Alberto Montaña Plata.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 11 entendió el Tribunal”22. Por demás, aclaró que tampoco era procedente la medida acorde con las demás causales del artículo 357, pues no estaba enlistado allí y el actor no tenía sentencia condenatoria alguna dictada en su contra. 47.

Con todo, citó el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 que consagra el abuso de confianza calificado para denotar que el delito únicamente considerado tiene una pena mínima de 3 a 6 años, luego, no era procedente la detención preventiva. Alegatos 48. La Fiscalía General de la Nación pidió confirmar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia, referentes a que la falla del servicio atribuida a la entidad no fue demostrada debidamente, pues los servidores del ente investigador actuaron conforme a derecho, sin generar ningún tipo de perjuicios al demandante.

Al respecto citó las diversas actuaciones surtidas dentro del proceso penal adelantado contra el señor Iván Lozano, denotando que al momento de dictar la medida de detención preventiva y la resolución de acusación había indicios graves contra el actor sobre su autoría del delito de peculado por apropiación, que le era aplicable para la época de 1999. 49.

Indicó que, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el presente caso se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues su actuar conllevó a que se adelantara una investigación penal en su contra y que se le decretara la medida de aseguramiento de detención preventiva. 50. La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito de apelación y demanda.

La Nación – Rama Judicial presentó alegatos a través de una abogada sin poder para actuar en el proceso, por lo cual fue requerida para que lo allegara23; no obstante, guardó silencio y no cumplió con su carga procesal, de manera que no se tendrá en cuenta el memorial presentado. 51. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio24.

La sentencia de segunda instancia 52. La Sala, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, resolvió el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La tutela contra la sentencia de segunda instancia 53. La parte demandante presentó demanda de tutela contra la referida sentencia de segunda instancia, la cual fue resuelta por la Sección Tercera, 22 Folio 383 del cuaderno No. 1. 23 Auto de 15 de marzo de 2022, índice 18 en SAMAI. 24 Tal como consta en informe secretarial del 21 de septiembre de 2017 a Folio 410 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 12 Subsección B del Consejo de Estado, a través de sentencia del 8 de abril del año en curso25, en el siguiente sentido:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024 por la Sección Cuarta de esta Corporación, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 2 de junio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en el proceso de reparación directa No. 25000-23-26-000-2012-01069-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones señaladas en esta decisión. 54. Las anteriores determinaciones se fundamentaron en considerar que en la sentencia accionada no se resolvieron los argumentos reseñados.

Independientemente de la denominación del título de imputación, para el juez de tutela la causa petendi no se limitaba a estudiar la legalidad de las sentencias de instancia proferidas en el proceso penal y que fueron dejadas sin efectos en sede del recurso extraordinario de revisión, pues era imperioso el estudio sobre si la medida de aseguramiento debió ser revocada por el cambio normativo, y si se incurrió en un error al proferirse sentencias condenatorias sin readecuar el tipo penal, así como por omitir la postura jurisprudencial que le era más favorable.

Hizo hincapié en que si bien las sentencias de instancia proferidas en el proceso penal (la primera instancia del 8 de marzo y la segunda del 10 de mayo de 2004) fueron proferidas antes del cambio de criterio y estarían, en principio, conformes a la postura anterior, no ocurriría lo mismo con la sentencia de casación proferida el 16 de marzo de 2006 que confirmó la responsabilidad penal del accionante, sin acoger el cambio de criterio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 55. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Problema Jurídico 56. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, y de conformidad con los elementos fácticos y jurídicos antes descritos, la Sala debe determinar si la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación son responsables por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de (i) la privación de la libertad del señor Lozano Cerón, y (ii) de las decisiones condenatorias y la que definió casar parcialmente la sentencia sin readecuar el tipo penal. 25 Notificada al magistrado ponente el 24 de abril siguiente.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 13 Precisión sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto 57. Los argumentos propuestos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, invocan de manera indistinta los títulos de imputación de privación injusta de la libertad y error judicial. 58.

Al revisar las condiciones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la interposición del medio de control de reparación directa y los daños cuya indemnización se reclama (derivados de la privación de la libertad e imposición de una sentencia condenatoria que no procedía), el caso puesto a consideración de la Sala involucra una pluralidad de hechos dañinos soportados en la imputación por privación injusta de la libertad, el error judicial, y el servicio de la administración de justicia. Esto, teniendo en cuenta que: (i) La medida de aseguramiento fue impuesta para los fines legales propios del proceso penal, distintos de los de la condena que finalmente se impuso.

Aunque la privación de la libertad anterior a la sentencia condenatoria se tuvo como parte cumplida de la pena, la privación de la libertad posterior a ésta se soportó en la atribución de una responsabilidad penal y no bajo los supuestos que llevaron a la imposición de una medida de aseguramiento, de manera que si el actor reclama haber sido privado de la libertad sin cumplir las exigencias legales y frente a la imputación de un delito para el cual no era procedente tal medida, este aspecto será estudiado bajo el título de imputación por privación injusta de la libertad.

(ii) Las sentencias condenatorias proferidas en contra del demandante fueron dejadas sin efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de revisión de 24 de agosto de 2010, de manera que los efectos adversos que ellas produjeron sobre los derechos de quien fue condenado, no son pasibles de ser analizados bajo el título de imputación por error judicial que exige estar en presencia de una sentencia ejecutoriada y en firme.

En este caso, el obrar de los jueces de instancia que impusieron una sentencia condenatoria con efectos negativos sobre los derechos del ciudadano, será analizado bajo el título de imputación por falla en el servicio de administración de justicia. (iii) La sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual casó parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia, no fue objeto de pronunciamiento en la referida sentencia de revisión; siguiendo el criterio del juez de tutela, entiende la Sala -en esta oportunidad- que esta decisión se dio de esta manera, en tanto el objeto y fin de la casación no corresponde al de una instancia y al haber casado parcialmente la sentencia del tribunal la Corte no lo hizo en relación con el eje central de la condena por el delito de peculado por apropiación, sino que se encaminó a precisar que la pena accesoria impuesta al demandante debía ser de carácter permanente, acorde con el Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 2004. 59.

Frente a las acusaciones antes indicadas, la Sala identifica como punto de partida la sentencia de revisión proferida por la Corte Suprema de Justicia, en particular frente a lo dicho en la misma acerca del criterio jurisprudencial sobre la Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 14 responsabilidad penal de los contratistas del Estado.

A partir de este argumento, el actor estructura sus pretensiones indicando que no estaba llamado a ser privado de la libertad en curso del juicio, como tampoco a ser condenado, fuera porque los jueces de instancia así lo definieron, o que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dejó de casar la sentencia condenatoria por ese aspecto. 60.

En la sentencia de revisión la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que a partir de las sentencias de casación de 27 de abril de 2005, 13 de julio de 2005 y 13 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal modificó su postura sobre la responsabilidad penal de los particulares que celebran contratos con el Estado, específicamente sobre la interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en los aspectos relacionados con la calidad de servidor público de los contratistas.

En esta decisión estableció que debido a que el nuevo criterio jurídico decantado con posterioridad a las decisiones objeto de revisión resultaba más favorable para el condenado, era necesario declarar sin valor las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. 61.

Sobre la naturaleza y el alcance del recurso de revisión, la Corte Constitucional reiteradamente ha precisado que: (i) este funge como una excepción al principio de la cosa juzgada y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico;

(ii) ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta; (iii) la revisión no pretende corregir errores in judicando ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios dentro del propio proceso; y, (iv) la revisión, que no es un recurso sino una acción, razón por la cual pretende facultar a los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones para que realicen un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana26. 62.

Por otra parte, al definir el alcance de la causal 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en forma pacífica que para su estructuración es necesario verificar que: (i) la demanda se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundado en un criterio jurisprudencial específico avalado por la Sala de la Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

(ii) el referente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte haya sido modificado con posterioridad a la emisión de la sentencia objeto de revisión; y, (iii) a través de un análisis comparativo se 26 Sentencias C-871 de 2003, C-979 de 2005, C-799 de 2005, C-520 de 2009 y C-450 de 2015. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 15 demuestre que el nuevo criterio jurisprudencial resulta más beneficioso para el demandante27. 63.

De lo anterior se extrae que para cumplir con los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia es necesario que el pronunciamiento judicial atacado se haya estructurado a partir de una postura jurisprudencial que se estimaba válida y que dicha postura fuera modificada con posterioridad a la sentencia objeto de revisión resultando aplicable por razones de favorabilidad, lo cual implica que la autoridad judicial que estuvo encargada de proferir el fallo no podía conocer el nuevo criterio jurídico y menos aún aplicarlo al dictar la sentencia. 64.

De esta manera, en el caso objeto de estudio, las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas al adoptar las sentencias condenatorias no revelan una falla, pues la aplicación del principio de favorabilidad en sede de revisión, en las condiciones referidas, lo que reafirmó es que frente a dos posturas interpretativas de la ley, se imponía la posterior y más favorable, sin que tal definición llevara implícito un juicio de desaprobación o ilegalidad sobre la que se deja de lado, menos bajo un juicio como el que ahora pretende el actor, al señalar que la interpretación favorable fue la que siempre se debió aplicar. 65.

De la legislación aplicable en la materia se infiere que, en términos generales, las decisiones proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sede de revisión, con fundamento en la causal 6° de revisión consagrada en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (replicada en el numeral 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004), no se fundamentan en la comprobación de una actuación caprichosa, arbitraria o ilegal realizada por parte de las autoridades judiciales que condujeron el proceso penal correspondiente.

Por el contrario, la configuración de la referida causal se fundamenta en la existencia de un cambio favorable del criterio jurídico que dio lugar a que se profiriera la sentencia condenatoria objeto de reproche en el trámite de revisión. Esto, además, por la taxatividad de las causales de revisión y el alcance que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha otorgado a la referida causal. 66.

De conformidad con lo expuesto, las razones que tuvo en cuenta la Corte Suprema de Justicia al dejar sin valor las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, no se proyectaron como un juicio de desvalor sobre las decisiones ni las actuaciones de los respectivos operadores judiciales. De allí que no sea dable deducir que lo resuelto por la Fiscalía General de la Nación -al imponer la medida de aseguramiento- y los juzgadores penales –al dictar sentencia condenatoria- haya sido proferido al margen de las normas aplicables al caso puesto a su consideración, la jurisprudencia aplicable, o del material probatorio aportado al proceso.

El pronunciamiento ordenado en sede de tutela 67. En cuanto a lo dispuesto por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 8 de abril de 2024, se procederá a realizar un 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Autos de 15 de agosto de 2015 (Rad. 40093), 16 de agosto de 2011 (Rad. 36428) y 11 de agosto de 2013 (Rad. 40208).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 16 pronunciamiento puntual frente a los aspectos que el juez constitucional indicó, en los siguientes términos:  ¿La medida de aseguramiento debió ser revocada por el cambio normativo y se incurrió en un error al proferirse sentencias condenatorias sin readecuar el tipo penal, así como por omitir la postura jurisprudencial que le era más favorable? ➢ ¿La imposición y no revocación de la medida de aseguramiento, así como la falta de adecuación de la conducta típica bajo la cual se condenó al accionante, generó un daño antijurídico atribuible a las demandadas?  ¿Se incurrió en error judicial en la sentencia de casación proferida el 16 de marzo de 2006, que confirmó la responsabilidad penal del accionante sin acoger el cambio de criterio? ¿La medida de aseguramiento debió ser revocada por el cambio normativo y se incurrió en un error al proferirse sentencias condenatorias sin readecuar el tipo penal, así como por omitir la postura jurisprudencial que le era más favorable? ¿La imposición y no revocación de la medida de aseguramiento, así como la falta de adecuación de la conducta típica bajo la cual se condenó al accionante, generó un daño antijurídico atribuible a las demandadas? 68.

Para resolver los interrogantes enunciados es del caso señalar que en el recurso de apelación la parte actora afirmó que los jueces penales desconocieron la normativa que regulaba frente a cuáles delitos era procedente la medida de aseguramiento y la potestad oficiosa para levantarla ante pruebas sobrevinientes que la desvirtuaran. 69.

Igualmente se dijo que el Tribunal a quo no consideró que los fallos de instancia “por sus notables y evidentes yerros” quedaron sin efectos en sede de revisión, en adición a que no le era dado al juez administrativo ocupar las competencias del juez penal y omitir que existe una sentencia que dispone que todo el proceso se adelantó bajo una calificación errónea del delito. 70.

Precisa la Sala que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se cuestiona la legalidad de la medida de aseguramiento a partir del desconocimiento de los requisitos sustantivos y probatorios que en su momento tuvo en cuenta la Fiscalía General de la Nación para decretarla, ya que la pena mínima prevista para el delito de peculado por apropiación y los elementos de prueba que la sustentaron no se debaten en forma alguna, pues solo se indica que para la fecha de imposición de la medida de aseguramiento el hoy actor ya había rendido indagatoria y explicado la inversión total del anticipo. 71.

Se alega que no debió imponerse la medida restrictiva de la libertad ni la condena, lo que se sustenta a partir de un hecho posterior, cual fue la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de revisión extraordinaria, con base en lo que la parte actora considera que lo actuado en las instancias penales fue irregular. 72.

Las decisiones condenatorias no fueron revocadas por la ocurrencia de yerros en la adecuación típica o en el juzgamiento de los hechos, pues la sentencia de revisión se fundamentó en la constatación de un cambio de criterio Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 17 jurisprudencial que, en aplicación del principio de favorabilidad, benefició al procesado, sin que pudiera rehacerse la actuación en vista de la ocurrencia de la prescripción de la acción penal, conclusión que también fue consecuencia de la mencionada favorabilidad. 73.

En la sentencia de revisión en ningún momento se calificó como ilegal o irregular la actuación penal surtida en las instancias, mucho menos que el proceso se hubiera adelantado bajo una calificación errónea del delito, por lo que los argumentos del apelante resultan claramente alejados de la realidad procesal y del contenido de la decisión de la Sala de Casación Penal28.

Esta decisión, al margen de la adecuación típica, no tuvo ningún alcance valorativo sobre la materialización o no de la conducta investigada, pues se limitó a dar aplicación al principio de favorabilidad y, como consecuencia, al fenómeno extintivo de la prescripción de la acción penal. 74. Como quiera que la prosperidad de la causal sexta de revisión se edificó en la existencia de un cambio de criterio jurisprudencial a partir de la sentencia de casación de 27 de abril de 2005 -radicado 19562-, es claro para esta Sala que la Fiscalía y los operadores penales de instancia actuaron conforme al orden jurídico existente para la época en que se impuso la medida de aseguramiento y se profirieron las sentencias condenatorias. 75.

Contrario a lo pretendido por la parte actora, la medida de aseguramiento no debía ser revocada por el cambio normativo, ya que la adecuación típica fue realizada conforme al criterio jurisprudencial del momento, al igual que en las sentencias condenatorias proferidas el 8 de marzo y 10 de mayo de 2004 no podía aplicarse la postura del órgano de cierre de la jurisdicción penal que vino a ser fijada hasta el 27 de abril de 2005, por lo que no puede hablarse de un daño antijurídico atribuible a las demandadas.

En estas condiciones, lo actuado y las decisiones adoptadas no constituyen falla en el servicio ni pueden considerarse fuente del alegado daño y de los perjuicios reclamados en la demanda. 28 En la sentencia de revisión del 24 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró: El fundamento jurídico que sirvió de sustento a las decisiones de los sentenciadores, empero, fue modificado posteriormente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Así, en sentencia de casación proferida el 27 de abril de 2005 -radicación 19562-, expuso lo siguiente: (…) El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de Casación del 13 de julio de 2005 -radicación 19695- y del 13 de marzo de 2006 -radicación 24833-.

(…) Recapitulando, se tiene: el fundamento jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicita, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el sólo hecho de que el particular sea contratista, interventor, consultor o asesor, experimentó variación posterior por parte de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en desarrollo de doctrina constitucional sentó el criterio según el cual para determinar si el particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.

(…) Es de anotar que el nuevo criterio se ha ratificado en ulteriores decisiones, resulta pertinente reseñar las sentencias proferidas el 3 de enero -radicación21926-, 6 de marzo -radicación 27477- y 23 de abril de 2008 - radicación 23288-, 1 de abril -radicación 28586- y 7 de octubre de 2009 -radicación 29791- y los autos emitidos el 23 de enero -radicación 28890-, 9 de abril -radicación 29542- y 30 de octubre de 2008 -radicación 30720-.

Establecido de esta manera que con posterioridad a las decisiones cuya revisión se solicita sobrevinieron pronunciamientos que modificaron el fundamento jurídico con sustento en el cual se condenó a IVÁN ALEXANDER LOZANO CERÓN, es necesario ahora determinar su ese nuevo criterio jurídico se torna favorable para el prenombrado. (…) el nuevo criterio jurídico prohijado por esta Corporación se torna favorable para el actor, pues no solo le significa una sanción más benéfica, sino que conduce a la prescripción de la acción penal”.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 18 76. Incluso el juez de tutela avizoró que las sentencias condenatorias proferidas en sede de instancia estaban conformes con la anterior postura jurisprudencial29, lo que se ve ratificado con las anteriores consideraciones.

¿Se incurrió en error judicial en la sentencia de casación proferida el 16 de marzo de 2006, que confirmó la responsabilidad penal del accionante sin acoger el cambio de criterio? 77. De los antecedentes reseñados en la providencia del 16 de marzo de 200630 se tiene que el apoderado de uno de los accionantes en este proceso, no formuló en la demanda de casación ningún reproche relacionado con el cambio de criterio jurisprudencial, mucho menos con una errada adecuación típica en el trámite de las instancias y ni siquiera una supuesta favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Código Penal contenido en la Ley 599 de 2000 o con las sentencias de constitucionalidad de la ley 80 de 1993.

Como se dijo anteriormente, el argumento relativo a la readecuación por favorabilidad solo vino a ser planteado para sustentar la causal invocada en el recurso extraordinario de revisión. 78. La censura en casación se limitó a señalar un único cargo consistente en la “violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia”, para lo cual alegó que en la sentencia se ignoró la prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso. 79.

Lo que hoy se plantea como fundamento de la responsabilidad patrimonial solicitada, nunca fue puesto de presente en el trámite de la investigación penal, pues según la prueba que obra en este proceso los ataques a las decisiones del proceso penal solo fueron encausados por la defensa para desvirtuar la materialidad de la apropiación del anticipo, argumentación que también se replicó sin éxito en sede casacional. 80.

Ni siquiera en la sustentación de la causal de revisión invocada posteriormente se aludió a errores en la adecuación típica, pues únicamente se mencionó en forma expresa el cambio de criterio jurisprudencial que resultaba favorable al procesado. 81. De aquí que no es plausible atribuir al operador judicial la carga del ataque que hoy formula el demandante, quien claramente actúa en contravía de sus propios actos, reflejados en la posición jurídica que expuso reiteradamente en las instancias del proceso penal y en sede de casación, lo que revela que para esos 29 En este sentido se expuso en el fallo de tutela: “15.4.- Por otro lado, la Sala advierte que, efectivamente, como señalaron los accionantes, en la sentencia del 27 de abril de 2005 (radicado 19562) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia modificó su postura frente a la interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior fue reiterado en las sentencias del 13 de julio de 2005 (radicado 19695) y 13 de marzo de 2006 (radicado 24833) como expresamente se indicó en la sentencia de revisión del 24 de agosto de 2010 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de la Justicia en el proceso penal. 15.5.- Ello quiere decir que, aunque las sentencias de instancia proferidas en el proceso penal (la primera instancia del 8 de marzo y la segunda del 10 de mayo de 2004) fueron proferidas antes del cambio de criterio y estarían, en principio, conformes a la postura anterior, no ocurre lo mismo con la sentencia de casación proferida el 16 de marzo de 2006 y que confirmó la responsabilidad penal del accionante, sin acoger el cambio de criterio”. 30 Folios 116 a 142 vto del cuaderno No. 2 Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 19 momentos consideraba – se presume- que el criterio de favorabilidad no resultaba aplicable a su caso. 82.

En virtud del principio de legitimación e interés para recurrir en casación penal, el censor debía guardar congruencia con los aspectos que fueron objeto de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, por lo que los temas no cuestionados frente al fallo del juez a quo no podían ser invocados en sede de casación penal31, de ahí que las falencias en la carga de argumentación del recurso de apelación no podían trasladarse a la Sala de Casación Penal, como pasa a explicarse. 83.

En aplicación del principio de limitación32 el ámbito del recurso extraordinario de casación estaba restringido a la causal invocada en la demanda y si bien para la fecha de la sentencia del 16 de marzo de 2006 ya se había producido el cambio de criterio al que se aludió en la sentencia de revisión, no considera la Subsección que la Corte estuviera compelida a disponer la casación en forma oficiosa de la sentencia condenatoria, pues la referida atribución judicial solo tenía lugar cuando se consolidara la premisa que daba lugar a su ejercicio excepcional, concretada 31 “Principio de legitimación e interés para recurrir en casación penal: Con éste principio se indican los criterios que determinan el interés para recurrir, los titulares de accionar el recurso en sede de casación. El principio se liga al postulado de “legitimación para impugnar” en sede extraordinaria.

Según jurisprudencia reiterada de la Sala Penal de la Corte, el interés y legitimación para recurrir se determina en forma antecedente con referencia a los aspectos que fueron objeto de apelación respecto de la sentencia de primera instancia. En esa medida, los temas no censurados con relación al fallo del juez a quo no es dable demandarlos en casación penal (Gómez, 2013, p. 121-122).

Por lo tanto, una de las premisas del principio implica que no es viable demandar en sede de Casación, salvo contadas expresiones, argumentos que no se hayan censurado en la sentencia de primera instancia, como errores no evidenciados en la sustentación de la apelación. Al respecto, nos dice el profesor Pabón, que así se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien invoque a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y al ad quem no puede por su iniciativa entrar a examinar la situación. La Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de la exigencia señalada en los siguientes casos: 1.

Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; 2. Cuando el fallo de segundo grado modifique la situación jurídica de manera negativa, desventajosa o más gravosa; 3. Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio para los eventos en que aún resulte procedente, y 4. Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria” (Gómez, 2013, p. 122-123).

Así las cosas, Para acudir al recurso extraordinario de Casación, es requisito que el demandante, inclusive, que el Ministerio Público, hubiese interpuesto el recurso de apelación de la sentencia en primer grado, así como que los motivos de la censura dentro de la demanda de casación, se hayan apelado respecto del fallo de primera instancia, dado que, como lo ha señalado la jurisprudencia, de no haber sido impugnados estos puntos se presumirá respecto de ellos la conformidad.

Es importante resaltar, que la carencia para recurrir como causal de no procedencia del Recurso Extraordinario, alude a que habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, el sujeto procesal, no lo hiciera. Empero, esto no se predica respecto del procesado cuando careció de defensa técnica o en tratándose de la causal de indebida notificación de la sentencia de primera instancia; en este evento el recurrente deberá hacer conocer, dentro del término, en el libelo de la demanda los motivos por los que no le fue posible pronunciar la inconformidad frente a la sentencia de primera instancia”.

BANCO JIMÉNEZ, Pedro Luis, “Los principios básicos de Casación Penal como fundamento en la construcción de una proposición jurídica viable”. Tesis de especialización en Casación Penal. Universidad La Gran Colombia, Facultad de Posgrado. Bogotá, 2017. P. 22. 32 “Principio de Limitación. Este principio restringe el estudio de la demanda por parte de la Sala de casación Penal comoquiera que la función del tribunal de casación está prohibido tener en cuenta causales distintas a las que han sido expresamente planteadas por el recurrente, impidiéndole a la Alta corporación entrar a suplir los vacíos, corregir deficiencias o adicionar la demanda”.

TAPIAS SERNA, Eduardo, “El rigorismo en la técnica casacional penal: hacia una corrección del discurso jurídico”. Tesis de doctorado, Universidad Libre, Facultad de Derecho, Instituto de Posgrados, Doctorado en Derecho. Bogotá, 2021. P. 53 y 54. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 20 en que fuera “ostensible que la misma [la sentencia condenatoria] atenta contra las garantías fundamentales”. 84.

La casación oficiosa era una excepción al mencionado principio de limitación, en tanto la Corte no podía tener en cuenta causales distintas de las invocadas por la parte recurrente, pero no bajo el entendido de que le correspondiera al juez de casación asumir o sustituir las cargas que le incumbían al censor en aras de sacar avante sus intereses33, por lo que estima la Sala que dicha oficiosidad igualmente debe considerarse en el marco de la autonomía judicial y siempre que con ocasión de la argumentación planteada en la demanda y a la luz de los elementos probatorios surgiera “ostensible” la necesidad de intervención oficiosa, pues, como lo ha considerado la Sala de Casación Penal, al censor le asiste la carga de invocar y demostrar debidamente la irregularidad sustancial que pueda afectar el fallo34, por lo que entiende la Sala que ello no puede trasladarse como una carga irrestricta en cabeza de la jurisdicción; de lo contrario, la casación tendría la connotación material de un grado de consulta dirigido a revisar en detalle la legalidad de la sentencia cuestionada y del procedimiento que la precedió, con lo que se estaría otorgando una facultad omnímoda para fallar extra petita, en clara violación de los principios de congruencia y limitación aplicables al juicio de casación penal. 85.

Como se dijo anteriormente, el caso sometido a estudio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación se contrajo exclusivamente a cuestionar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, sin plantear reproches relativos a la adecuación típica y ni siquiera sugerir la aplicación de una favorabilidad por cambio de criterio jurisprudencial, por lo que la Sala no estaba llamada a suplir la pasividad procesal del interesado en orden a realizar un escrutinio detallado del proceso penal.

Esta no es una actuación que ordenara la Ley 600 de 2000 -estatuto procesal penal aplicable al caso-. 86. Es importante señalar que, contrario a lo afirmado por el demandante, la aplicación del principio de favorabilidad no se imponía con base en la sentencia C- 33 En este sentido ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Ya la Sala ha señalado, y ahora lo reitera, que la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, de ninguna manera exonera al sujeto procesal de su deber de efectuar adecuadamente los cargos que encuentre del caso formularle a la sentencia, ya por la vía de la causal 3ª de casación o por una distinta cuando estime que se ha atentado contra las garantías fundamentales”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de marzo de 2000, Proceso No. 10858, Aprobado Acta No. 49. Magistrado ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. 34 “(…) dado el principio de limitación que rige a la casación, según el cual y al tenor del artículo 228 del C. de P.P., “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el recurrente”, es claro que la Corporación no puede suplir, adicionar ni corregir la demanda, su función se remite exclusivamente a determinar la legalidad de la sentencia en relación con los cargos que a la misma le formule el demandante, para que de encontrarlos jurídicamente verificados así lo declare casando total o parcialmente la sentencia y procediendo a dictar la que corresponde de acuerdo con lo normado por el artículo 229 del mismo Estatuto.

Y, es que, si bien es cierto que esta disposición se refiere a que “En principio” la Corte no puede tener en cuenta causales “distintas a las expresamente alegadas por el recurrente” y acto seguido regula la oficiosidad respecto a la declaración de las nulidades, esto no significa, como parece lo entendió el demandante en este caso, que un tal condicionamiento lo establece la ley para desnaturalizar su propio imperativo liberando al censor de la carga que tiene de invocar y demostrar debidamente la irregularidad sustancial que pueda afectar el fallo, desquiciando igualmente los fundamentos filosófico-políticos que amparan la oficiosidad, sino precisamente para delimitar y dejar a salvo las dos diversas vías que garanticen la legalidad de la sentencia: De un lado, la iniciativa de los sujetos procesales, y de otro, el deber del Estado para que, como corresponde a todo Estado de Derecho, así lo cumpla, pero no para suplir la pretensión de aquellos sino por su propia iniciativa”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 21 de julio de 2000, Proceso No. 11056, aprobado acta No. 124. Magistrado ponente: Carlos Augusto Gálvez Argote. (se destaca). Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 21 563 de 1998, pues la Corte Constitucional resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 para declararlo exequible sin ningún condicionamiento o modulación35, cosa distinta es que algunas de las consideraciones generales realizadas por la Corte hayan sido retomadas por el órgano de cierre de la jurisdicción penal como elementos para cambiar el criterio jurisprudencial en 2005, por lo que no es dable considerar que los operadores penales de instancia y de casación desconocieron el fallo de la Corte Constitucional, y bien por el contrario, se atuvieron a la ratio decidendi de la sentencia en cuanto al análisis puntual del artículo 56 en mención36. 87.

Tan es así que en vista del cambio de criterio jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Penal fue que se configuró la causal sexta de revisión señalada en el 35 Así se consignó en la parte resolutiva de la sentencia C-563 de 1998: “Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993. Segundo. Declarar EXEQUIBLES los artículos 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995 que, en su orden, reformaron los arts. 63, 133 y 138 del Código Penal”. (Se destaca). 36 En la sentencia C-563 de 1998 se hicieron las siguientes consideraciones puntuales respecto de la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993: “b) En el artículo 56 de la ley 80/93, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a "particulares que cumplen funciones públicas", se les sujeta "a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos".

Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos. Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares.

Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público. La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación: " a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo".

Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos "en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales.

Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado". No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º CN).

La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad.

Por lo anterior, la norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 será declarada exequible”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 22 artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de la época, lo que abrió paso a la prosperidad del recurso extraordinario y el beneficio que con ello obtuvo el hoy demandante. 88.

En estas condiciones, lo resuelto por la Sala de Casación Penal en la sentencia del 16 de marzo de 2006 no comporta un error jurisdiccional, lo que igualmente impone confirmar la sentencia apelada. Condena en costas 89. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA 90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C el 19 de noviembre de 2020.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF