Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02112-01 Demandante: JULIO CÉSAR ENCISO PÉREZ Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Y OTROS Tema: Tutela contra providencia judicial – defectos fáctico, sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente – confirma sentencia que negó amparo y modifica el ordinal que dispuso el rechazo de la acción de tutela.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Julio César Enciso Pérez contra la sentencia del 18 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, “rechazó la acción de tutela con respecto del cargo de defecto fáctico”1 y negó el amparo de tutela con respecto de los demás cargos invocados. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Julio César Enciso Pérez, en nombre propio, presentó acción de tutela2 con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al acceso a documentos públicos”. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que, en providencia de 10 de septiembre de 2020, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el accionante contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura de Medellín, y que se identificó con el radicado No. 11001-03-25-000-2013-00399-00. 1 Por “Imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas” 2 Con escrito presentado el 30 de abril de 2021, en el buzón electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y reenviado a la Secretaría General del Consejo de Estado, en la misma fecha.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte actora elevó las siguientes peticiones: “4.1. Que se deje sin efecto la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 4.2.
Que, en su lugar, se ordene conceder las pretensiones de la demanda de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir: 4.2.1. Se ordene la entrega de los cuadernillos de preguntas y el formato de respuestas del examen que realicé. 4.2.2. Se deje sin efecto los actos administrativos: (i) Respuesta dada el 28 de junio de 2012 a la reclamación contra el resultado de las pruebas funcionales de la convocatoria No. 128 de 2009 y (ii) la Publicación de los resultados de la convocatoria y de la Resolución No. 3248 del 27 de septiembre de 2012, por medio de la cual se conforma la LISTA DE ELEGIBLES para proveer el empleo de carrera denominado Desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código Inspector IV 308 grado 08. 4.2.3.
Se recalifique el examen tal y como se ofertó. De no haberse fijado parámetros de calificación con antelación a la prueba se le deberá otorgar el mismo valor a cada pregunta, en virtud del principio de transparencia y publicidad que guían los concursos de méritos. 4.2.4. Incluirme en la lista de elegibles para el empleo de carrera No. 201125, denominado Desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código Inspector IV 308 grado 08. 4.2.5.
Que, como consecuencia de lo anterior, se continúe en el proceso de selección, de acuerdo con lo establecido en la Convocatoria No. 128 de 2009 y, por lo tanto, se me nombre en el empleo de carrera denominado Desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código Inspector IV 308 grado 08. 4.3. Que se le indique al consejero ponente los parámetros y la resolutiva que en derecho haya lugar y que este deba seguir para que no se dé lugar a nuevas vulneraciones de mis derechos fundamentales”. 1.3.
Hechos La parte actora fundó su escrito de tutela en los siguientes: Señaló que mediante la Resolución No. 1245 del 6 de noviembre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la convocatoria No. 128 de 2009, para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Indicó que en el numeral 7° del artículo 2° de la citada convocatoria y en los Acuerdos 108 de agosto 6 de 2009 y 127 de noviembre 6 de 2009, se estableció que la prueba de competencias funcionales tenía carácter eliminatorio y que el aspirante debía superarla con un mínimo aprobatorio de 60 puntos, sin que se advirtiera cuál sería la metodología para adquirir este puntaje.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que se inscribió en el concurso de méritos para el empleo No. 201125, denominado desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código inspector IV 308, grado 08, del nivel jerárquico profesional, para el cual se ofertaron 6 plazas.
Informó que quedó admitido para presentar las pruebas y que una vez ejecutadas obtuvo un puntaje de 56.25, razón por la cual fue excluido del proceso de selección. Sin embargo, explicó que pese a que solo se ofertaron 6 vacantes de ese cargo, la lista de elegibles quedó conformada por 5 personas. Destacó que el 17 de junio de 2012, presentó una reclamación ante la Universidad de San Buenaventura, por considerar que existían algunas inconsistencias e irregularidades con el resultado obtenido en la prueba de conocimientos, dado que este no correspondía con la escala de valores, ni el número de aciertos que, a su juicio, consideró que obtuvo.
Manifestó que el 28 de junio de 2012, la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín, resolvió parcialmente su petición, toda vez que no indicó el número de aciertos que tuvo en la prueba de conocimiento y que tampoco entregó los documentos requeridos por él, sin justificar tal omisión. Afirmó que en el año 2013 presentó una demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín, la cual correspondió en única instancia al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, bajo el radicado 11001-03-25-000-2013-00399-00. 3 El actor señaló en su escrito de tutela que las pretensiones del medio de control fueron las siguientes: “CAPÍTULO II PETICIÓN PREVIA Como PETICIÓN PREVIA, se ordene a las demandadas: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA DE MEDELLÍN, el envío en caja sellada, de los cuadernillos de PREGUNTAS y el formato de RESPUESTAS, dadas por mi poderdante, en consideración a que la parte demandante, no puede aportarlas ni conocerlas previamente a la elaboración de esta demanda.
CAPÍTULO III DE LAS PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos 1) Respuesta dada el 28 de junio de 2012 a la reclamación contra el resultado de las pruebas funcionales de la convocatoria No. 128 de 2009; 2) Publicación de los resultados de la convocatoria y de la Resolución No. 3248 del 27 de septiembre de 2012, por medio de la cual se conforma la LISTA DE ELEGIBLES para proveer el empleo de carrera denominado Desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código Inspector IV 308 grado 08.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a manera de restablecimiento del derecho se efectué la recalificación de las pruebas realizadas por mi poderdante acorde con los parámetros establecidos en la adenda No. 3 que expidió la Comisión Nacional del Servicio Civil, RE- EVALUANDO, las pruebas, sin tener en cuenta el 20% de los concursantes, sino que se haga la evaluación tal y como se ofertó; y se excluyan aquellas preguntas que no guardan relación con las funciones y perfiles del cargo y que no estaban determinadas dentro del eje temático, TERCERA: Que teniendo en cuenta la revisión de la calificación, sea incluido mi poderdante JULIO CESAR ENCISO, en la lista de elegibles para el empleo de carrera No. 201125, denominado Desarrollador de Programas de Facilitación y Control, código Inspector IV 308 grado 08.
CUARTA: Que, como consecuencia de lo anterior, el señor JULIO CESAR ENCISO, continúe en el proceso de selección, de acuerdo con lo establecido en la Convocatoria No. 128 de 2009.” Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que en la audiencia inicial realizada el 4 de septiembre de 2017, se decretó la prueba consistente en que las entidades demandadas enviaran el cuadernillo de preguntas y las respuestas dadas por él en las pruebas.
No obstante, que el 2 de febrero de 2018, luego de dos aplazamientos, se realizó la audiencia de pruebas sin que se allegaran los mencionados documentos, dada la imposibilidad de ubicarlos. Pese a ello, el consejero ponente dio por cerrada la etapa probatoria. Expuso que el 10 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” profirió la sentencia de única instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones del medio de control, bajo los siguientes ítems y argumentos: (i) Petición del 28 de julio de 2012: la autoridad judicial accionada señaló que con esta respuesta fueron contestados en términos generales los interrogantes planteados por el actor en su reclamación. (ii) Exclusión de las preguntas que no constituían los ejes temáticos a evaluar: estos fueron publicados en la página web de la entidad y, además, de conformidad con un estudio que se realizó en el año 2013, las preguntas sí resultaban pertinentes al cargo.
(iii) Recalificación en los términos pactados inicialmente por no haberse publicado con antelación el método de calificación: se trató de un asunto que no necesariamente se les debió haber puesto en conocimiento de los aspirantes al concurso de méritos dentro de la convocatoria No. 128 de 2009, pues lo que importaba es que estuviera soportado legalmente.
(iv) Que en la lista de elegibles solo se tuvo en cuenta el 20% de las personas que presentaron la prueba: tal hecho no estaba probado. (v) Negativa de las entidades para hacer entrega del cuadernillo de respuestas: el día 2 de abril de 2018 en la tercera audiencia de práctica de pruebas, se dispuso el cierre dicha etapa, comoquiera que los elementos recaudados permitían proferir decisión de fondo.
En todo caso, advirtió que “sin embargo en cualquier momento que la encuentren se podrá hacer llegar, dadas las exculpaciones de la CNSC ante la imposibilidad de ubicar la hoja de respuestas”. 1.4. Fundamentos de la vulneración El señor Julio César Enciso Pérez consideró vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al acceso a documentos públicos”, con la sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Al respecto, dividió sus argumentos en 4 categorías, a saber: (i) imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas; (ii) el consejero advierte en la ponencia que las demandadas no estaban en la obligación de publicar los parámetros de calificación previo a la realización del examen para acceder al cargo de carrera, Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postura que contradice las disposiciones normativas y el precedente jurisprudencial que regula la materia;
(iii) la ponencia no valoró la prueba aportada por la parte actora que demostraba que la CNSC y la Universidad San Buenaventura seccional Medellín solo postularon a la lista de elegibles al 20% de los participantes que presentaron el examen de la prueba de competencias funcionales; y (iv) la ponencia al realizar el control de legalidad a la respuesta proferida el 28 de junio de 2012 por la Universidad San Buenaventura Seccional Medellín omite el estudio de la totalidad de las pretensiones presentadas y, además, cambia las mismas.
Sobre cada una de sus inconformidades, alegó los siguientes defectos: 1.4.1. “Imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas”. El señor Enciso Pérez manifestó que en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo. • Defecto fáctico: expuso que durante los trámites administrativo y judicial solicitó que se le allegara la copia del cuadernillo de preguntas y sus respuestas, con el fin de conocer el número de aciertos totales obtenidos en la prueba, sin embargo las entidades omitieron entregar sus respuestas y con ello hicieron caso omiso a lo estipulado en el inciso 2° del artículo 16 del Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 127 de 2009, y a su deber de cuidado, conservación y custodia de estos documentos.
En este punto, resaltó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria, es necesario que en la decisión haya dejado de ser valorada una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico. Por lo tanto, aseguró que en el caso concreto dicha prueba era relevante para ejercer su derecho de defensa. • Defectos de desconocimiento del precedente y sustantivo: al respecto, precisó que en la sentencia T-180 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional estudió una tutela interpuesta por una aspirante dentro de la Convocatoria No. 128 de 2009, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC- y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, y en ella se advirtió que la reserva de las pruebas durante el proceso de selección no se aplica al participante que radica una reclamación, pues ello garantiza sus derechos de contradicción y defensa.
De igual forma, indicó que el Alto Tribunal Constitucional determinó que uno de los supuestos en que se materializa el defecto sustantivo ocurre cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, puntualizó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” desconoció el precedente de esa misma Corporación que establece que se vulneran los derechos de los aspirantes cuando no se les permite acceder al cuadernillo de preguntas, a las respuestas que marcaron y las determinadas como correctas.
Reiteró que el precedente del Consejo de Estado estableció que la reserva de las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección, no aplica para los concursantes respecto de su propia prueba4. Alegó que incluso el mismo ponente de la providencia judicial enjuiciada, en sentencia de 16 de mayo de 2019, proferida dentro del proceso 11001-03-15-000- 2019-01418-00(AC), señaló que la exhibición de documentos en el marco del concurso de méritos de funcionarios de la Rama Judicial de la Convocatoria Nro. 27, “tenía por objeto exaltar los principios de mérito, igualdad, transparencia, publicidad e imparcialidad, pero especialmente, garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de los participantes, al permitirles examinar el cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos, con el fin de contar con elementos de juicio suficientes para elaborar un argumento sólido en la presentación del recurso de reposición contra el acto administrativo que publicó los resultados del referido examen”. 1.4.2.
“El consejero advierte en la ponencia que las demandadas no estaban en la obligación de publicar los parámetros de calificación previo a la realización del examen para acceder al cargo de carrera, postura que contradice las disposiciones normativas y el precedente jurisprudencial que regula la materia”. El actor comentó que, sobre este punto, se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente, por las siguientes razones: • Defecto sustantivo: indicó que la ponencia desconoció la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto Ley 765 de 2005.
En primer lugar, expuso que se omitió que el artículo 2° de la Ley 909 de 2004, establece lo relativo al principio de la transparencia en la función pública, el cual se vio afectado cuando la Universidad San Buenaventura cambió los parámetros de calificación de la prueba de competencias funcionales establecidos en la Convocatoria No. 128 de 2009. 4 En este punto citó las siguientes sentencias: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01113-01(AC), sentencia del 23 de mayo de 2013 CP Alfonso Vargas Rincón;
Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 19001-23-33- 000-2012-00582-01(AC), sentencia del 31 de enero de 2013 CP Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01783-01(AC), sentencia del 10 de diciembre de 2015. CP Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02553-01(AC), sentencia del 1 de febrero de 2016.
CP Gerardo Arenas Monsalve; || Sección Primera. Radicación número: 08001-23- 33-000-2016-00146-01(AC), sentencia del 12 de mayo de 2016. CP María Claudia Rojas Lasso; Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00136-01(AC), sentencia del 23 de junio de 2016. CP Luis Rafael Vergara Quintero; Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01806-01(AC), sentencia del 14 de diciembre de 2016.
CP. Rafael Francisco Suarez Vargas; y Sección Primera. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04665-00(AC), sentencia del 5 de diciembre de 2019. CP Roberto Augusto Serrato Valdés” (Sic a toda la cita). Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al artículo 23 del Decreto 1227 de 2005, explicó que la autoridad accionada no aplicó este mandato que determina que la valoración de las pruebas se debe sujetar a los parámetros de calificación previamente establecidos.
Por ello, en su criterio no era válido afirmar que le era permitido a la Universidad de San Buenaventura adoptar unos sistemas de ponderación métricos que no debían haber sido publicados previamente. Sobre el artículo 34.4 del Decreto Ley 765 de 2005, explicó que esta norma es precisa al señalar que la valoración de las pruebas se realizará con parámetros previamente establecidos, pero que el ponente le dio una interpretación errada a la disposición, al indicar que “el artículo transcrito, abre la posibilidad para que la evaluación de las pruebas en un proceso de selección, deba estar soportada en herramientas técnicas que sirvan de comparación entre el perfil del rol y las capacidades del aspirante en el concurso de méritos, sin ultimar los detalles de dichas herramientas”, con lo cual justificó el actuar de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad San Buenaventura.
Finalmente, sugirió que “el Despacho accionado incurrió en un defecto sustantivo al desconocer su propio precedente, teniendo en cuenta que señaló en la ponencia que la Universidad San Buenaventura seccional Medellín no estaba en la obligación de publicar a los aspirantes al concurso de méritos dentro de la convocatoria N° 128 de 2009 la métrica de calificación, lo que contraría el principio de transparencia que pretende que las personas inscritas en las convocatorias públicas, identifiquen los propósitos, requisitos y demás exigencias con las que se desarrollaran los concursos”. • Defecto fáctico: informó que en el fallo se dijo que en el expediente no obraba el anexo de especificaciones técnicas consignado en el pliego de condiciones que integra el contrato No. 226 de 2011.
No obstante, que sin tener tal documento, el operador jurídico dio por hecho que la universidad elaboró el protocolo de procesamiento de los resultados y calificación siguiendo los parámetros establecidos en este, es decir, sin tener prueba de ello. En consecuencia, resaltó que “Esto también se convierte en un claro defecto fáctico por una indebida valoración probatoria, que se le otorgó a un documento que no obra dentro del plenario”. • Defecto por desconocimiento del precedente: anunció que la Corte Constitucional en la sentencia SU-613 de 2002, reiterada en las sentencias C-478 de 2005 y T-514 de 2005, señaló que los parámetros de evaluación en los concursos de méritos deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, actuación que se extrañó por parte de la Universidad San Buenaventura y la Comisión Nacional del Servicio Civil y que fue permitida por la autoridad judicial accionada, “al advertir en su ponencia que no era necesario que se fijara (sic) previamente los parámetros de calificación dentro de la convocatoria N° 128 de 2009”. 1.4.3.
“La ponencia no valoró la prueba aportada por la parte actora que demostraba que la CNSC y la Universidad San Buenaventura seccional Medellín solo postularon a la lista de elegibles al 20% de los participantes que presentaron el examen de la prueba de competencias funcionales”. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Defectos fáctico y sustantivo: el tutelante alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” no analizó ni valoró el Oficio 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el cual se demostraba que la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín, solo aprobó al 20% de los aspirantes que presentaron la prueba de conocimiento, criterio que no se fijó en ningún documento de la convocatoria, ni en las norma que regulan dicho procedimiento (Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005 y Decreto Ley 765 de 2005). 1.4.4.
“La ponencia al realizar el control de legalidad a la respuesta proferida el 28 de junio de 2012 por la Universidad San Buenaventura Seccional Medellín omite el estudio de la totalidad de las pretensiones presentadas y, además, cambia las mismas”. • Decisión sin motivación: finalmente, el demandante insistió en que la autoridad accionada incurrió en un error al tener por contestada la reclamación de 17 de junio de 2012, que presentó ante la Universidad San Buenaventura, comoquiera que en la respuesta otorgada por la entidad solo se resolvió uno de los requerimientos realizados.
En consecuencia, afirmó lo que sigue: “Lo anterior evidencia una clara decisión sin motivación por parte del ponente de la sentencia, pues no se hizo un correcto estudio de todo lo pretendido y se dio por cierto que la reclamación fue contestada “en términos generales”, cuando la realidad es que se ignoró cada una de las solicitudes, en consecuencia, la decisión adoptada no cuenta con las razones suficientes ni con las pruebas para afirmar lo dicho en esta, aún más cuando, incluso, se advierte en la ponencia que, mediante comunicación del 26 de julio de 2016, se respondió de manera detallada el resto de las peticiones, sin encontrarse dentro del fallo, los términos en que se dictó dicha comunicación, pues como se evidencia a folio 21, solo se limitó a enunciar la existencia de la comunicación sin señalar el contenido de esta y realizar el cotejo con las solicitudes enunciadas con antelación” (Se subraya). 1.5.
Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 13 de mayo de 2021, el magistrado ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la tutela de la referencia y ordenó la notificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad de San Buenaventura, Sede Medellín, como autoridades demandadas.
Así mismo, comisionó al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” para que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente ordinario, notificara del trámite constitucional a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-25-000-2013-00399-00, a quienes vinculó como terceros interesados en las resultas de este proceso5. 5 En el paso al despacho de 2 de julio de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado dejó la siguiente constancia: “(…) en cumplimiento del numeral cuarto (4º) de la referida providencia, se revisó el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 03 25 000 2013 00399 00 y se notificó a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes, dentro del medio de control mencionado. –índices 6 y 12 de Samai”.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.
Comisión Nacional del Servicio Civil Con escrito de 25 de mayo de 2021, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción constitucional. Así mismo, consideró que no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues no es la llamada a resolver el problema jurídico planteado por el accionante, esto es, dejar sin efecto la sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado.
De igual manera, pidió que se despachara desfavorablemente la solicitud de tutela del accionante, debido a que la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró derecho fundamental alguno, pues dio correcta aplicación a las normas que rigen el concurso público de mérito, las cuales fueron conocidas por todos los aspirantes al momento de inscribirse en el proceso de selección No. 128 de 2009. 1.6.2.
Universidad de san Buenaventura, Seccional Medellín A través de escrito de 25 de mayo de 2021, manifestó que las pretensiones invocadas por el accionante no tienen vocación de prosperidad y que se opone a todas y cada una de ellas, excepto a la relacionada con la nulidad de los resultados de la Convocatoria No 128 de 2009 y la respuesta de 28 de junio de 2012, frente a las cuales señaló que no haría algún pronunciamiento, en la medida en que mediante auto de 2 de mayo de 2016, el consejero ponente rechazó ambas pretensiones por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.
De igual manera, explicó que todas las condiciones establecidas en la convocatoria se respetaron en su integridad y en modo alguno fueron modificadas, pues los documentos pertinentes fueron publicados oportunamente en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por otro lado, precisó que la custodia de las hojas de respuestas de la prueba aludida y su correspondiente exhibición no está a cargo de la Universidad.
No obstante, explicó que la decisión de la Subsección fue disponer el cierre de la etapa probatoria por considerar que las pruebas recaudadas permitían proferir una decisión de fondo. Consideró que la sentencia enjuiciada fue motivada y se fundó en las pruebas debidamente arrimadas al plenario, frente a las cuales se garantizó su contradicción, por lo que la decisión se ajusta a derecho y es respetuosa de los principios constitucionales y legales que rigen la materia, así como de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.6.3.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” únicamente aportó copia digital del expediente identificado con el radicado No. 11001-03-25- 000-2013-00399-00. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7.
Sentencia de primera instancia En providencia de 18 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, resolvió: “Primero: Rechazar la acción de tutela con respecto del cargo de defecto fáctico por «Imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas».
Segundo: Negar el amparo de tutela invocado por el señor Julio César Enciso Pérez, con respecto de los demás cargos invocados, de acuerdo con lo expuesto en este proveído”. Como fundamento de la decisión, indicó que el escrito de tutela superaba todos los requisitos de procedibilidad, salvo el relacionado con la subsidiariedad frente a la inconformidad de que no se le otorgó la posibilidad al actor de acceder a la copia de la hoja de las respuestas de la prueba funcional y de las respuestas determinadas como correctas, razón por la cual sería rechazado.
Lo anterior, dado que fue un evento que el demandante pudo controvertir cuando se profirió el auto que resolvió cerrar la etapa probatoria, sin embargo, no lo hizo. (i) Ahora, si bien rechazó el alegato de “Imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas”, lo cierto es que lo estudió y advirtió que pese a que la Comisión Nacional del Servicio Civil no aportó al plenario la hoja de respuestas de la prueba funcional presentada por el demandante, al no haberla encontrado, tal situación no configuró la existencia de un defecto fáctico, pues más allá del resultado obtenido en el examen, los reparos en el medio de control se dirigieron contra la elaboración y aplicación de las pruebas (exclusión de las preguntas de la prueba funcional que no correspondían con los ejes temáticos del concurso), que fue lo que se analizó en la sentencia reprochada.
En cuanto al desconocimiento del precedente, estableció que los fallos referidos no eran aplicables al caso, pues estos relataban el evento en el cual no se aportan los cuadernillos aduciendo el carácter de reservados, lo cual difiere de lo discutido en el proceso ordinario, esto fue que, pese a todo el despliegue efectuado para su búsqueda, no fue posible encontrarlos.
(ii) Sobre el cargo de que las demandadas no estaban en la obligación de publicar los parámetros de calificación previo a la realización del examen, concluyó que no se configuraron los defecto sustantivo y desconocimiento del precedente puesto que, de las normas invocadas por el accionante como desconocidas y de los pronunciamientos jurisprudenciales, no se advirtió la obligación de publicación de la métrica de calificación de las pruebas, sino únicamente los parámetros para evaluar la capacidad, la idoneidad y la potencialidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, lo cual se realizó de manera efectiva.
Finalmente, sobre el defecto fáctico por la afirmación hecha en la sentencia, relacionada con que en el expediente no se encontraba el documento de especificaciones técnicas consignado en el pliego de condiciones, dictaminó que tal aseveración no configuraba el defecto aludido, pues lo que hizo la autoridad judicial fue advertir que las especificaciones técnicas de calificación de las pruebas Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y procesamiento de resultados, eran aspectos que estaban incluidos en el pliego de condiciones que hace parte integrante del Contrato 226 de 2011, con lo cual confirmó su conclusión de que la publicación de estos aspectos no era obligación del operador del concurso, sino que era un deber entre las partes contratantes previo a la aplicación de las pruebas.
(iii) De otra parte, sobre la omisión en valorar el Oficio No. 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil que demostraba que las demandadas solo postularon en la lista de elegibles al 20 % de los participantes que presentaron el examen, consideró que era cierto que dentro del análisis del cargo, la autoridad judicial accionada no hizo referencia a dicho medio probatorio; sin embargo, explicó cómo a través de otras pruebas se desvirtuó tal argumento y, en particular, precisó que la Universidad de San Buenaventura demostró que en otros empleos hubo un total del 91% de los aspirantes inscritos y no el 20% que refiere el tutelante.
Por lo tanto, señaló que no se incurrió en el defecto invocado. (iv) Finalmente, en cuanto al incorrecto control de legalidad de la respuesta del 28 de junio de 2012, determinó que “A juicio de esta Subsección en el asunto no existió falta de motivación, por el contrario, se analizó la respuesta y a partir de lo allí resuelto se procedió a analizar el estudio del caso, de aquí que tampoco se evidencie la configuración de este defecto”. 1.8.
Impugnación6 A través de correo electrónico enviado el 12 de julio de 20217, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Julio César Enciso Pérez impugnó la sentencia de 18 de junio de 2021. En primer lugar, solicitó que se compulsen copias por la demora del a quo en proferir el fallo de primera instancia, dado que le tomó más de dos meses desde que radicó la acción de tutela, para resolver el caso.
Por otro lado, alegó que la sentencia impugnada solo se limitó a reiterar y copiar los párrafos del fallo ordinario atacado. En consecuencia, manifestó que “Con el mayor respeto señalo que yo también leí la sentencia y como ciudadano exijo que se haga un estudio serio del expediente y de la providencia atacada, porque el análisis de una tutela contra providencia impone la necesidad de un funcionario capacitado y/o especializado en la materia que realice un estudio cuidadoso y no solo se limite a reiterar los yerros y los párrafos en los que se concreta la vulneración de mis garantías fundamentales”.
(i) El actor razonó que en la parte resolutiva de la providencia se rechazó la acción de tutela, con respecto del cargo de defecto fáctico por la imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y aquellas 6 La impugnación se concedió a través de auto de 5 de agosto de 2021, el cual fue notificado el 28 de febrero de 2022.
El expediente fue asignado en segunda instancia al magistrado Luis Alberto Álvarez Parra e ingresó al despacho en la misma fecha. 7 La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 7 de julio de 2021, a las 9:28 P.M., por lo que se entiende realizada al día hábil siguiente (8 de julio del mismo año) y el recurso se interpuso el 12 de julio de 2021.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinadas como correctas, decisión que está desprovista de toda técnica jurídica, porque no es posible rechazar una acción de amparo, salvo en los eventos previstos en los artículos 17 y 38 del Decreto 2591 de 1991 (cuando no se corrige la solicitud de tutela y en las actuaciones temerarias, respectivamente).
Expuso que en la audiencia de pruebas no se debía recurrir la decisión que cerró la etapa probatoria, pues el magistrado aseguró que la entidad podía allegar la prueba cuando la encontrara y que la renuencia a entregarla acarrearía consecuencias, por lo que no podía recurrir una decisión que lo beneficiaba. Aclaró que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no aplicó ninguna consecuencia jurídica a las demandadas por omitir su obligación de aportar el cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las determinadas como correctas, pese a que es “la prueba reina” para demostrar que obtuvo el número de aciertos que se requería para superar el examen.
Así mismo, tampoco se tuvo en cuenta el numeral 5° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que dispone el deber de los servidores públicos de custodiar y cuidar la documentación que por razón de su empleo conserve bajo su cuidado. (ii) Afirmó que es “absurdo” que en la sentencia impugnada se manifestara que los reparos en el medio de control se dirigieron contra la elaboración y aplicación de las pruebas, teniendo en cuenta que no fue lo único que presentó como pretensión. Además, en lo referente a lo señalado sobre el desconocimiento del precedente, consideró que la jurisprudencia constitucional no pide que las sentencias invocadas resuelvan una situación fáctica idéntica, pues lo realmente importante es que la ratio decidendi de la providencia sea aplicable.
Por lo tanto, reiteró el desconocimiento de la sentencia T-180 de 2015 y los fallos de las diferentes secciones del Consejo de Estado que mencionó en el escrito de tutela. (iii) Precisó que no es posible afirmar que “la ponderación y métrica en la calificación no era un asunto que debía ser puesto en conocimiento de los concursantes”, pues existen normas que determinan lo contrario y estas fueron omitidas por el Consejo de Estado.
Por último, reiteró sus argumentos relacionados con el desconocimiento del artículo 27 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 23 del Decreto 1227 de 2005. (iv) Explicó que en la sentencia de tutela se reconoció que en la providencia atacada no se hizo referencia al Oficio No. 2012EE 29030 del 12 de julio de 2012, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual aludió que es inaceptable que se dejara de analizar ese punto, cuando se tomó todo el trabajo de realizar un cuadro con los 86 empleos convocados.
Con ello, es posible advertir que la Universidad San Buenaventura decidió seleccionar solo el 20% aproximado de los aspirantes que presentaron la prueba de competencias funcionales. (v) Finalmente, sobre la falta de control de legalidad de la respuesta proferida el 28 de junio de 2012, reafirmó lo expuesto en su escrito de tutela, pues en la providencia de tutela solo se reiteró lo expuesto en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer ningún análisis de fondo.
Y agregó: Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Por otro lado, tampoco es cierto como lo quiere hacer ver, el ponente de la sentencia de primera instancia, que con una segunda respuesta que entregó la Universidad accionada se terminaron de resolver todas mis solicitudes, pues basta leer ese segundo documento, como claramente no lo hizo el a quo, para percatarse que solo se reiteró que la calificación se había realizado de acuerdo con las reglas de la convocatoria, nada más lejano a la realidad y además nunca se dio respuesta a lo solicitado en la reclamación”. 1.9.
Trámite en segunda instancia A través de auto de 3 de marzo de 2022, el despacho sustanciador ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil poner en conocimiento la nulidad saneable que se presentó en el proceso de la referencia, a las personas que conforman la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3243 de 27 de septiembre de 2012, proferida en el marco del concurso de méritos de la Convocatoria No. 128 de 2009, para proveer el cargo de “Desarrollador de Programas de Facilitación y Control” de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegaran la nulidad si a bien lo tienen;
(b) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardaran silencio. Esta providencia fue notificada el 7 de marzo de 2022. Mediante requerimientos efectuados por la Secretaría General del Consejo de Estado los días 16 y 28 de marzo de 2022, se le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que aportara la constancia de notificación ordenada en el auto de 3 de marzo de 2022.
Por su parte, el director de Tecnología de la Información y las Comunicaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil constató que “Una vez verificado el aplicativo para el envío de correos masivos por parte de la CNSC, y en cumplimiento del auto proferido por la sala de lo contencioso administrativo sección quinta del consejo (sic) de estado (sic) el día 17 de marzo de 2022 se envió la campaña titulada Notificación dentro de la acción de tutela No. 2013- 00339 a los (sic) 9 las personas que conforman la Lista de Elegibles de la OPEC No. 201 094 del Proceso de Selección No. 128 de 2009 obteniendo los siguientes resultados al momento de generar el reporte: Correos no válidos, duplicados o desuscritos: 0, Correos enviados: 9, Correos entregados: 9, Correos rebotados, Ignorados o en cola de envío: 0”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra el fallo de tutela de 18 de junio de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 18 de junio de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual se “rechazó la acción de tutela con respecto del cargo de defecto fáctico”8 y se negó el amparo de tutela con respecto de los demás cargos invocados.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades de los defectos invocados; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte 8 Por “Imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, las respuestas marcadas y las respuestas determinadas como correctas” 9 Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa y de acceso a la información. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto se interpreta que la autoridad judicial incurrió en los defectos de desconocimiento de precedente, fáctico, sustantivo y decisión sin motivación, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.
De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 11001-03-25-000-2013-00399-00. 2.4.3.
Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia que se cuestiona fue proferida el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y notificada el 9 de noviembre de 2020, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 30 de abril de 2021, de manera que, sin necesidad de establecer la fecha de ejecutoria, se observa que su interposición se hizo en un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto fue antes de transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia de segunda instancia. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.
Ahora bien, en lo que se refiere al agotamiento de los mecanismos judiciales, esta Colegiatura encuentra que, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida en única instancia el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura de Medellín, trámite que se identificó con el radicado No. 11001-03-25-000-2013-00399-00; razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario, y la mayoría de los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, la Sala observa que existen dos argumentos que no superan este requisito, como pasa a exponerse.
El primero, es el relacionado con que la sentencia acusada no realizó un control de legalidad a la respuesta dada el 28 de junio de 2012, por la Universidad San Buenaventura, y tuvo por contestada la reclamación, lo cual, a juicio del actor, “evidencia una clara decisión sin motivación por parte del ponente de la sentencia” que “no cuenta con las razones suficientes ni con las pruebas para afirmar lo dicho en esta”.
Sobre el particular, la Sala encuentra que bajo los argumentos expuestos por el tutelante, resulta procedente el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 ibidem, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Esta Corporación ha considerado que la nulidad originada en la sentencia ocurre al “[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.”15 (Destacado por la Sala) Por consiguiente, dicho reparo debe ser formulado por el accionante ante el juez competente para conocer del recurso extraordinario de revisión y haciendo uso de tal mecanismo procesal.
Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de nulidad, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, el segundo argumento que no cumple con el requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales, es el concerniente a la imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas, así como a las respuestas marcadas y las correctas.
Ello es así, teniendo en cuenta que, tal y como lo determinó el a quo constitucional, el tutelante contaba con la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la decisión adoptada en la audiencia de 2 de abril de 2018, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” dispuso cerrar la etapa probatoria en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-25-000-2013-00399.
Sin embargo, el actor no lo hizo. En su escrito de impugnación, el actor indicó que en la audiencia de pruebas no se debía recurrir la decisión que cerró esa etapa, pues el magistrado aseguró que la entidad podía allegar la prueba cuando la encontrara y que la renuencia a entregarla acarrearía consecuencias, por lo que no podía reponer una decisión que lo beneficiaba. 15 Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15-000-2017- 02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la Sala tal argumento no está llamado a prosperar, toda vez que es claro que la decisión de dar por terminada la etapa probatoria no beneficiaba al tutelante.
Por el contrario, si este consideraba que el cuadernillo de preguntas y las respuestas eran relevantes para la decisión, debió insistir en la importancia de dicha prueba y recurrir16 el auto que concluyó la etapa probatoria, pese a que el magistrado conductor del proceso determinó que podía ser allegada en cualquier momento; máxime si se tiene en cuenta que, para la parte actora, dicho elemento de convicción constituía la “prueba reina” para demostrar que obtuvo el número de aciertos que se requería para superar el examen, por ser el documento que evidenciaba las respuestas marcadas y las determinadas como correctas.
En consecuencia, la Sala modificará el ordinar primero de la sentencia de primera instancia, que rechazó el presente mecanismo de amparo, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción de tutela respecto estos dos reparos, por no superar el requisito de subsidiariedad. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.5.
Generalidades de los defectos invocados 2.5.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional17, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”18.
Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente19 o porque ha sido derogada20, es inexistente21, 16 “ARTÍCULO 242. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.
En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.” 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexequible22 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador23. b) No se hace una interpretación razonable de la norma24. c) La disposición aplicada es regresiva25 o contraria a la Constitución26. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición27. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma28. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.5.2.
Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201529 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.
Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica 22 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. 29 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pruebas indispensables para fallar el asunto de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.
De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
Así las cosas, se configura siempre que se: a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.
Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.
Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.5.3. Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.30 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos31 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 31 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.
Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. Caso concreto Como se ha mencionado, el señor Enciso Pérez alegó que en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo.
Por efectos de orden metodológico, la Sala abordara el estudio de los citados defectos, bajo la categorización adoptada por el accionante en su escrito de tutela y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en el fallo de primera instancia. 2.6.1. Obligación de publicar los parámetros de calificación previo a la realización del examen.
El actor alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente, por omitir la aplicación de los artículos 2° de la Ley 909 de 2004, 23 del Decreto 1227 de 2005 y 34.4 del Decreto Ley 765 de 2005, así como la sentencia SU-613 de 2002, reiterada en las sentencias C-478 de 2005 y T-514 de 2005 de la Corte Constitucional, que en su sentir dan cuenta que el actuar de la Universidad San Buenaventura estuvo errado, al cambiar los parámetros de calificación de la prueba de competencias funcionales establecidos en la Convocatoria No. 128 de 2009 y omitir que la valoración de las pruebas se debe sujetar a unos parámetros de calificación previamente establecidos.
Revisada la providencia atacada, se encuentra que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, destacó al respecto, entre otras cosas, lo siguiente: “En punto al tema de la calificación de las pruebas, que en criterio de la parte actora no se circunscribió a los parámetros de la Convocatoria N° 128 de 2009, esta Subsección discrepa respecto de la interpretación dada por el actor, por cuanto si bien es cierto en los documentos analizados en el acápite 4.1 se sentaron las bases generales de los ejes temáticos de las preguntas y también se definió que la prueba de Competencias Funcionales tendría carácter eliminatorio y debía ser superada con una calificación de 60 puntos como mínimo, igualmente lo es que ya en el tema instrumental y de logística de la calificación como tal, le era permitido a la Universidad de San Buenaventura adoptar unos sistemas de ponderación métricos que no necesariamente debían haber sido publicados previamente, por lo que se descarta la supuesta vulneración al debido proceso y a los principios constitucionales de la buena Fe y de confianza legítima pregonados por el actor.
Se arriba a la anterior conclusión, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) De todo lo dicho en precedencia queda claro que la Universidad de San Buenaventura, bien podía ensamblar las pruebas, elaborar el protocolo de procesamiento de los resultados y calificación de las mismas, de acuerdo con un anexo de especificaciones técnicas consignado en el pliego de condiciones que hace parte integrante del contrato N° 226 de 2011, documento que no obra en el expediente, pero que fue con fundamento en el (sic) que se estructuró el sistema de calificación que extraña el demandante.
Por tanto, lo relativo a la ponderación y métrica en la calificación de la prueba de competencias funcionales, se considera que se trató de un asunto que no necesariamente se les debió haber puesto en conocimiento de los aspirantes al concurso de méritos dentro de la Convocatoria N° 128 de 2009, pues lo que Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importaba es que estuviera soportado legalmente como en efecto aconteció en el pliego de condiciones del contrato N° 226 de 2011”.
Ahora bien, revisadas las normas invocadas por el tutelante como desconocidas32, la Sala no encuentra que en ellas se establezca la obligación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad San Buenaventura de Medellín de publicar los parámetros de calificación de las pruebas, sino de establecer tales medidas de cuantificación de manera previa a la aplicación de la prueba.
En todo caso, en el expediente ordinario quedó probado que las demandadas sí cumplieron con su deber de comunicar a los concursantes que la prueba de competencias funcionales tendría carácter eliminatorio y que para superarla se debía obtener una calificación mínima de 60 puntos. Ahora bien, revisada la sentencia SU-613 de 2002, la Sala advierte que en ella se estudió un caso con supuestos de hechos diferentes a los aquí planteados, toda vez que se trataba de una persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y no había sido nombrado para el cargo que ganó. Por este motivo, no le asiste razón al accionante cuando manifestó que se desconoció tal precedente, pues se itera, las condiciones fácticas difieren de las expuestas por el señor Enciso Pérez, quien no solo no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, sino que, además, no entró en ella porque no obtuvo la calificación mínima requerida.
Por su parte, en la sentencia C-478 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de los artículos 203 y 204 del Decreto 262 de 2000, que consagran la entrevista como un criterio de evaluación para el concurso de méritos para la provisión de empleos en la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, esta Corporación tampoco encuentra que se haya desconocido alguna regla o subregla establecida en dicho pronunciamiento, comoquiera que no regula algún parámetro de los concursos realizados en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y los reproches del actor no se relacionan con la entrevista, como factor de evaluación. En cuanto a la sentencia T-514 de 2005, la Sala aclara que no abordará el análisis de este fallo, toda vez que las decisiones proferidas en sede de tutela, incluso por el Consejo de Estado, no constituyen precedente, en tanto no son dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que solo son criterios auxiliares. 32 “Artículo 2 de la Ley 909 de 2004: Principios de la función pública. 1.
La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. (…)” “Artículo 23 del Decreto 1227 de 2005. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo.
La valoración de estos factores se hará mediante pruebas orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados dentro del proceso de selección y otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros de calificación previamente determinados”.
“Artículo 34.4 del Decreto Ley 765 de 2005. Pruebas o instrumentos de selección. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar las competencias, actitudes, habilidades y potencial del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia el perfil del rol del empleo.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados”. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, el actor alegó un defecto fáctico relacionado con que la autoridad judicial accionada valoró indebidamente un documento que no estaba en el expediente (anexo de especificaciones técnicas consignado en el pliego de condiciones que hace parte integrante del contrato No. 226 de 2011).
Revisada la providencia enjuiciada, se advierte que, en efecto, la autoridad accionada mencionó que el “anexo de especificaciones técnicas consignado en el pliego de condiciones que hace parte integrante del contrato N° 226 de 2011” no obraba en el expediente, pero que con fundamento en este documento se estructuró el protocolo de procesamiento de los resultados y calificación de pruebas, que extrañaba el demandante.
Sin embargo, no se observa la configuración del referido defecto, toda vez que la mención que hizo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de dicho documento, en nada cambia el hecho de que las entidades demandadas no tuvieran la obligación de publicar los parámetros de calificación de las pruebas, sino únicamente de establecer de manera previa las medidas de cuantificación de los exámenes.
Por el contrario, la evocación de ese documento solo refuerza tal conclusión. En otras palabras, aunque el anexo de especificaciones técnicas no obrara en el expediente ordinario, las normas estudiadas por la autoridad judicial accionada previo a que se trajera a colación tal documental, daban cuenta de que, contrario a lo manifestado por el demandante, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura de Medellín no tenían el deber de publicar los parámetros de calificación de las pruebas.
Por lo tanto, los defectos reseñados por el actor relacionados con la obligación de publicar los parámetros de calificación previo a la realización del examen, no se encuentran configurados. 2.6.2. Valoración del Oficio 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El señor Julio César Enciso Pérez expuso que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al no analizar ni valorar el Oficio No. 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el cual se demostraba que la Universidad San Buenaventura solo aprobó al 20% de los aspirantes que presentaron la prueba de conocimiento, criterio que no se fijó en ningún documento de la convocatoria, ni norma que regula dicho procedimiento, tales como la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto Ley 765 de 2005.
En la sentencia de 10 de septiembre de 2020, la autoridad judicial accionada consideró lo siguiente sobre este aspecto: “Respecto de los cuestionamientos del demandante relativos a la forma, sistema de calificación y puntuación dados a cada una de las preguntas, se observa que no está acreditado en el expediente que la Universidad de San Buenaventura hubiera seleccionado apenas al 20% de los mayores puntajes obtenidos en cada empleo Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como lo alegó el libelista.
Con el mayor respeto, se observa que se trata de una apreciación personal del demandante, la cual carece de sustento probatorio. Resulta pertinente trascribir la certificación expedida por el Jefe la Oficina Asesorade Informática de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que hace constar: “Una vez revisada la base de datos en relación a la solicitud de información del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda sobre los empleos 201125 y 201100 de la convocatoria 128 de 2009 para la provisión de cargos de carrera de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se encontró la siguiente información: “Empleo 201125: Vacantes ofertadas: 6 vacantes Total aspirantes inscritos: 53 Total de aspirantes admitidos en requisitos mínimos: 29 Total de aspirantes que asistieron y presentaron las pruebas: 28 Total de aspirantes que pasaron las pruebas funcionales y con las cuales se conformó lista de elegibles: 5” Acerca del Oficio No. 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Sala evidencia que es cierto que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” no se refirió a ese documento en la sentencia. Sin embargo, revisado el contenido del citado oficio, no se observa la incidencia de dicha información en el sentido de la decisión adoptada en el fallo atacado.
Con todo, se tiene que en el mencionado oficio la Comisión Nacional del Servicio Civil le entregó a la representante de los empleados de la Comisión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la siguiente información, relacionada con la Convocatoria 128 de 2009: (i) número de inscritos por empleo, (ii) número de aspirantes citados a pruebas;
(iii) número de aspirantes por empleo que presentaron las pruebas; (iv) número de aspirantes por empleo que superaron la prueba funcional; y (v) rango de puntaje obtenido entre máximo y mínimo para cada empleo. Revisado el contenido de las normas invocadas nuevamente por el actor en este acápite (artículo 2° de la Ley 909 de 2004, 23 del Decreto 1227 de 2005 y 34.4 del Decreto Ley 765 de 2005), se reitera que estas no establecen la prohibición de la entidad de aprobar al 20% de los aspirantes que presentaron la prueba de conocimiento.
Igualmente, en el Oficio No. 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012 se determinó que para el empleo para el cual concursó el actor, identificado bajo en número 201125, se presentaron a la prueba 28 personas, de las cuales solo 5 obtuvieron el puntaje mínimo requerido. Es decir que, contrario a lo manifestado por el accionante, no fue el 20% sino el 17.86% de los concursantes que la pasaron, por superar los 60 puntos que establecía la convocatoria, teniendo en cuenta que la prueba de competencias funcionales tenía un carácter eliminatorio y el aspirante debía superarla tal calificación. Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, se reitera que la prueba aludida por el actor no tiene la incidencia de variar el sentido del fallo, comoquiera que el Oficio No. 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012 solo informó unas cifras que, en últimas, dan cuenta del número de personas que superaron el concurso por acreditar el mínimo de puntos requeridos por la convocatoria, que en algunos casos pudo tratarse del 20% de las personas que presentaron el examen, y en otros no, puesto que lo verdaderamente importante es que se haya respetado el puntaje aprobatorio asignado en la norma reguladora del concurso.
Además, se recuerda que las pretensiones del medio de control se negaron con fundamento en que los ejes temáticos de las pruebas aplicadas al actor guardaron estrecha relación con el desempeño del cargo al que aspiraba el tutelante y no contrariaron los fundamentos legales que regulaban el concurso, mas no porque la autoridad judicial no le haya dado el valor probatorio al Oficio 2012EE 29030 de 10 de julio de 2012, como lo alega el demandante.
Por lo tanto, la sala confirmará la sentencia del 18 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó el amparo de tutela con respecto de los cargos invocados por el señor Julio César Enciso Pérez, salvo el ordinal primero, el cual se modificará, en el sentido de declarar la improcedencia de la presente acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad, frente a los reparos relacionados con la imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas y las respuestas, así como sobre la omisión de realizar el control de legalidad de la respuesta proferida el 28 de junio de 2012, conforme a los expuesto en el acápite 2.4.4. de esta providencia. 2.6.3.
Solicitud de “compulsa de copias” Por último, el señor Julio César Enciso Pérez solicitó que se compulsen copias por la demora del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en proferir el fallo de primera instancia, dado que le tomó más de dos meses desde que radicó la acción de tutela, para resolver el caso. Al respecto, es importante precisar que, si el accionante considera que la autoridad judicial de primera instancia incurrido en una falta, podrá presentar la respectiva queja ante la correspondiente autoridad disciplinaria, para que allí se investigue la posible conducta disciplinable que alega.
Por lo tanto, no se ordenará lo pretendido por la actora en este aspecto y, en consecuencia, se negará dicha pretensión. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Julio César Enciso Pérez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-02112-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de 18 de julio de 2021, proferida por la Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad, respecto de los reparos relacionados con la imposibilidad de acceder al cuadernillo de preguntas y las respuestas, así como sobre la omisión de realizar el control de legalidad de la respuesta proferida el 28 de junio de 2012, por la Universidad San Buenaventura, conforme a los expuesto en el acápite 2.4.4. de esta providencia.
SEGUNDO: En todo lo demás, CONFIRMAR la sentencia de 18 de julio de 2021, proferida por la Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo de tutela con respecto de los cargos invocados por el señor Julio César Enciso Pérez.
TERCERO: NEGAR la pretensión tendiente a que se compulsen copias.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.