11001031500020240131100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Accionados: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencia judicial Subtema 1: requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional Subtema 2: jornada laboral / Bomberos aeronáuticos / Decretos 1042 de 1978 y 121 de 1988 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela que presentó Luis Aureliano Borda Rodríguez en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de la tutela Luis Aureliano Borda Rodríguez presentó escrito de tutela en contra del Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá y de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la primacía de la Constitución, con ocasión de las sentencias emitidas, respectivamente, el 27 de enero y el 6 de octubre de 2023, dentro del proceso con radicado núm. 11001-33- 35- 009-2019-00311-01. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Luis Aureliano Borda Rodríguez y otras 252 personas presentaron escrito en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil), con las pretensiones de que el juez contencioso administrativo anulara el Oficio 3101331– 2019018941 del 15 de mayo de 2019 y el acto negativo ficto o presunto generado por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión; y, en consecuencia, ordenara reconocer y pagar la diferencia entre lo cancelado por trabajo suplementario y dominical, y la reliquidación de estos conceptos calculando la hora básica con la asignación básica dividida en 190 horas mensuales.

Fundamentaron sus pretensiones en que, para la entidad demandada, la hora básica resultaba de dividir la asignación básica en 240 horas mensuales, debido a que la jornada laboral era de 8 horas diarias, los 30 días del mes, postura que desconoció que el Consejo de Estado1 ha establecido que el denominador corresponde a 190 horas en virtud de lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, como resultado de multiplicar 44 horas semanales, por 52 semanas que conforman el año, y dividido en 12 meses. 1 Ver sentencias del 19 de febrero de 2018, expediente núm. 25000-23-25-000-2011-00611-01; y del 11 de abril de 2019, expediente núm. 25000-23-25-000-2012-01380-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.2 El asunto correspondió conocerlo, bajo el radicado núm. 2019-00311-00, al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, autoridad que, en sentencia del 27 de enero de 2023, declaró configurado el acto ficto o presunto negativo originado del silencio de la administración frente al recurso de apelación interpuesto en contra del oficio del 15 de mayo de 2019 y negó las pretensiones de la demanda.

Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: En el ámbito internacional se estableció, con el Tratado de Versalles, una jornada laboral que no superara las 8 horas diarias y las 48 semanales; y en Colombia, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 reguló, de manera general para los empleados públicos del orden nacional, una jornada de 44 horas semanales.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 define los sistemas de turnos cuando la naturaleza de las funciones lo requiere y sus límites, parámetros extendidos jurisprudencialmente a los empleados del orden territorial, como lo son los integrantes de los cuerpos de bomberos quienes prestan sus servicios en turnos de 24 horas continuas. El Decreto 1294 de 2015 estableció el cargo denominado nivel bombero aeronáutico, diferente al del nivel técnico aeronáutico, clasificación que modificó la contenida en el Decreto 1767 de 1997, que preveía al bombero aeronáutico en el nivel técnico.

Además, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 exceptuó del ámbito de su aplicación, de forma expresa, a los empleados del sector técnico–aeronáutico de la Aerocivil. Ahora bien, por la naturaleza especial de la Aerocivil, esa Unidad tiene sus propias normas que regulan lo concerniente a la jornada laboral de sus trabajadores, tal y como lo prevé los artículos 10 y 11 del Decreto - Ley 121 de 1998, en particular, las Resoluciones 780 de 1994 y 3015 de 2022 en las que se precisó que la jornada de los bomberos aeronáuticos era por turnos correspondientes a 8 horas diarias “y sobre la base de dicha jornada de trabajo se les liquida las horas extras correspondientes”.

Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2 afirmó que, si bien el régimen general previsto en el Decreto 1042 de 1978 prevé un límite a la jornada laboral de 44 horas a la semana, la Aerocivil puede establecer una jornada inferior. En el caso concreto, el Juzgado consideró que la jornada laboral dispuesta por la Aerocivil se encuentra dentro del término previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues conforme al Decreto - Ley 121 de 1988 y a las resoluciones de la entidad, esta corresponde a 8 horas diarias, prestadas de lunes a viernes para un total de 40 horas semanales.

Frente a los bomberos aeronáuticos, estos prestan turnos de 8 horas diarias. En tal sentido, afirmó que la parte demandante pretende que la base para liquidar los recargos sea una jornada de 6 horas diarias, postura que no tiene justificación, pues la normativa que regula el régimen especial de la Aerocivil se encuentra vigente y la entidad es cuidadosa en establecer turnos de 8 horas, y no de 12 o 24, para cumplir con su función misional.

Indicó que tampoco resultaba aplicable al caso concreto el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado definido para el cuerpo oficial de bomberos de las entidades territoriales, porque la Aerocivil ha observado los límites contenidos en el Decreto 1042 de 1978, y, en todo caso, los bomberos aeronáuticos tienen norma propia que se encuentra conforme con los parámetros de la normativa interna e internacional.

Por los motivos expuestos, sostuvo que: “El Consejo de Estado analizó la posibilidad de aplicar al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, las normas que en materia de jornada laboral estaban previstas en el Estatuto de Personal para el Distrito, pero evidenció que ellas también excedían el límite impuesto por el Decreto 1042 de 1978, toda vez que, 2 Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 15 de julio de 2011, con ponencia del consejero Enrique José Arboleda Perdomo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 establecían una jornada de 48 horas semanales, lo que no sucede con la Aerocivil, porque, como se anotó líneas arriba, según su horario de trabajo, al prestar los servicios 8 horas al días durante 5 días de la semana (lunes a viernes), el límite máximo de horas semanales es de 40 horas.

Entonces, comoquiera que, no resulta procedente acoger los planteamientos normativos de la parte actora, resulta inane analizar en detalle el extenso material probatorio allegado al plenario y en con el cual el extremo activo pretendía demostrar lo que, a su juicio, adeuda la entidad al aplicar otra forma de liquidar los recargos reclamados; contrario a ello, se impone para el Despacho el deber de negar las pretensiones de la demanda”. 1.2.3.

En contra de la sentencia de primera instancia, la parte vencida presentó recurso de apelación en el que explicó que, el elemento central de la discusión en el proceso judicial, era establecer el valor de la hora básica de trabajo para efectos de reliquidar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y que habían 3 tesis: i) una en la demanda que formulaba como factor 190 horas; ii) la de la entidad de 240 horas que aplica actualmente; y, iii) la revelada por el juzgado de “173” o “208” horas.

Argumentó que la operación de la Aerocivil corresponde a multiplicar el número de 30 días del mes por 8 horas laboradas diariamente, lo que arroja el numero de 240, pero que, como el domingo no hace parte de la jornada laboral, se debe multiplicar 8 horas por 6 días, lo que da un valor de 208 horas al mes, es decir, que se debió acceder a las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, insistió en que el Decreto 1042 de 1978 aplica a la Aerocivil, ya que la jornada laboral es de creación legal y no puede ser establecida mediante resolución interna, y aclaró que el Decreto - Ley 121 de 1988 prevé el horario de trabajo diario de los empleados excluidos del régimen general, pero no regula la jornada de trabajo.

En ese orden, afirmó que se debe tener en cuenta una jornada de 44 horas semanales, multiplicada por 52 semanas que conforman el año y dividido en 12 meses, lo que da 190 horas para efectos de determinar la hora base. Finalmente, denotó que, conforme con la argumentación del juzgado de primera instancia, la jornada laboral de la autoridad demandada es de 40 horas a la semana, puesto que centró su estudio en demostrar que no aplica el Decreto 1042 de 1978, lo que implica que rige lo dispuesto en la Resolución 3015 de 2022 que fijó una jornada de 8 horas diarias de lunes a viernes, lo que, bajo la anterior fórmula, arroja 173 horas mensuales. 1.2.4.

En segunda instancia, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia el 6 de octubre de 2023, en la que confirmó el fallo del 27 de enero de 2023. Como fundamento de su decisión, expuso que el Decreto 1042 de 1978 determinó como regla general una jornada de 44 horas aplicable a empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, lo que implica 190 horas mensuales, no obstante, el artículo 104 excluyó de su ámbito de aplicación a aquellos del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de la Aerocivil.

Así, en particular, el Decreto - Ley 121 de 1988 estableció en el artículo 4 el empleo de bombero aeronáutico y en el artículo 11 una jornada diaria de 8 horas. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al abordar las jornadas inferiores a la regla general de la Aerocivil, indicó que la competencia para determinar la jornada laboral, entendida como el tiempo mínimo y máximo en el que el servidor debe desarrollar sus funciones, es del legislador; y el horario de trabajo como forma de ordenar la jornada, es el jefe del organismo.

De lo anterior, el Tribunal precisó que: “[…] el análisis allí expuesto resulta aplicable al sub lite, como quiera que éstos, al igual que los bomberos aeronáuticos, se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación del Decreto 1042 de 1978. […] Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En efecto, tal y como se vio en el marco normativo y jurisprudencial antes referido, el Decreto Ley 121 de 1988 estableció dentro del sector de servicios técnicos aeronáuticos el empleo bombero aeronáutico (artículo 4), frente al cual fijó una jornada diaria de ocho (8) horas (artículo 11), que siguiendo la orientación fijada por el Consejo de Estado en el concepto de 15 de julio de 2011, con ponencia del Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, se encuentra justificada, en la medida que el sector aeronáutico presenta una naturaleza especial, dadas las condiciones excepcionales que se deben tener para su ejercicio, al estar de por medio la vida e integridad no sólo de las personas que hacen uso de este medio de transporte, sino de la comunidad en general.”.

De lo expuesto, en el caso concreto, el Tribunal concluyó que no es cierto que el Decreto – Ley 121 de 1988 solo regule el horario de trabajo diario mas no la jornada laboral, por lo que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable al asunto bajo estudio y resultaba improcedente reliquidar los conceptos prestacionales teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales.

De otra parte, afirmó que el recurso de apelación no era la oportunidad para ampliar el concepto de violación o introducir nuevos cargos de nulidad, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte. En tal sentido, sostuvo: “Por lo tanto, aun cuando la parte apelante sugiere que en esta instancia se podría analizar la procedencia de la reliquidación del trabajo suplementario empleando el factor 208 o 173 para determinar el valor de la hora básica, con fundamento en los principios de congruencia y justicia rogada que rigen la jurisdicción contenciosa administrativa, dicho planteamiento escapa al estudio de esta instancia, en la medida que no fue una cuestión alegada en la demanda, y la interposición del recurso de apelación no es una oportunidad para ampliar el concepto de violación o introducir nuevos cargos de nulidad contra los actos demandados”.

Por último, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 36 del CGP, condenó a la parte demandante al pago de costas, por agencias en derecho, en la suma equivalente a doscientos mil pesos por cada demandante. 1.3. Pretensiones y argumentos de la tutela La parte accionante presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la primacía de la Constitución, y, en consecuencia, ordene a la Subsección E de la Sección Segundo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que emita una nueva sentencia en la que declare la nulidad del acto demandado, acceda a las pretensiones de restablecimiento y revoque la condena en costas.

Como argumentos de sus pretensiones, la parte accionante expuso que, para efectos de liquidar horas extras, recargos nocturnos y otros conceptos, era necesario calcular la hora básica dividiendo la asignación básica en 190 horas mensuales (44 horas semanales por 52 semanas al año, dividido en 12 meses) y no en 240. Consideró que la Aerocivil interpretó erradamente el artículo 11 del Decreto 121 de 1988, que dispuso una jornada diaria de 8 horas, puesto que asumió que esas horas eran exigibles los 30 días del mes (8horas x 30 días = 240), lo cual es inconstitucional porque parte de que no existen días de descanso y desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado de que los regímenes especiales no son una autorización para vulnerar derechos laborales.

Indicó que el Juzgado de primera instancia llegó a una conclusión contradictoria, pues dijo que en la Aerocivil la jornada son 8 horas diarias durante 5 días a la semana, lo que implica 40 horas semanales y 173 mensuales (40 por 52 semanas al año, dividido en 12 meses), pero desconoció que la formula aplicada por la entidad demandada tuvo como base 240 horas mensuales.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Consideró que, en segunda instancia, el Tribunal reconoció los precedentes del Consejo de Estado que han aceptado una jornada máxima de 44 horas semanales, pero negó las pretensiones de la demanda, puesto que interpretó que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable ya que el trabajador tenía el deber de laborar 8 horas diarias los 7 días de la semana en virtud de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 121 de 1988.

Sostuvo que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que fundamentó la sentencia objeto de tutela es diametralmente opuesto al caso analizado, debido a que allí se aprobó un régimen especial con una jornada laboral de 6 horas diarias por 6 días a la semana, toda vez que resultaba más favorable al trabajador. No obstante, el Tribunal asumió que la especialidad habilitaba entonces exceder el límite semanal en 56 horas semanales (8 horas diarias por 7 días), sin tener en cuenta que, tal y como lo ha definido el Consejo de Estado3, un régimen especial no puede imponer una jornada superior a las 44 horas semanales so pena de transgredir el ordenamiento legal y constitucional.

De otra parte, argumentó que el Tribunal accionado incurrió en un entendimiento inadecuado del principio de congruencia, dado que en temas laborales es más flexible y se analiza en torno a los hechos y las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque en la sentencia se concluyó que no se podía aceptar el factor 190 al no ser aplicable el Decreto 1042 de 1978, pero a pesar de que se probó que la entidad utilizó el factor 240, y que había otros factores más favorables como 173 y 208, no se pronunció al respecto bajo la tesis de que eran cargos nuevos a la demanda y al recurso de apelación. En ese orden, denotó que el Consejo de Estado ha expresado que el juez, en asuntos laborales, debe pronunciarse sobre supuestos fácticos que se encuentren acreditados, por medio de sentencias con alcances ultra y extra petita, en ejercicio de la facultad que le asiste de impartir justicia material y no simplemente formal, siempre y cuando se enmarque en los pedimentos de la demanda.

Así, denotó que el problema jurídico planteado en el proceso ordinario giraba en torno a revisar la fórmula matemática aplicada por la entidad para definir la hora básica, por lo que, si había una fórmula más beneficiosa al trabajador, se debía acceder a lo pretendido, como lo dispone el artículo 2814 del Código General del Proceso (CGP).

Dicha omisión del Tribunal, lo condujo a validar una jornada laboral inconstitucional que no respetó el derecho al descanso. Por las razones expuestas, la parte aseguró que se configuraron los defectos: i) sustantivo por aplicación inconstitucional del artículo 11 del Decreto – Ley 121 de 1988, y ii) procedimental por exceso ritual manifiesto por indebida interpretación del principio de congruencia. Finalmente, manifestó que la condena en costas desconoció el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado según el cual “la condena en costas debe efectuarse de conformidad con el criterio objetivo-valorativo y no por el solo hecho de perder el proceso”, y lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 188 del CPACA, en el sentido de que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-05425-01. 4 “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El despacho del magistrado ponente, en auto del 19 de marzo de 2024, admitió la acción, vinculó como terceros con interés a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil y a todas las personas que integraron la parte demandante dentro del proceso con radicado núm. 2019-00311-01, suspendió los términos del trámite constitucional y ordenó notificar a los sujetos procesales5. 1.4.2.

El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá sintetizó las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario con radicado núm. 2019-00311-01, manifestó que las sentencias objeto de tutela fueron emitidas conforme a derecho y a la sana crítica y que no vulneraron derechos fundamentales, y solicitó se nieguen las pretensiones6. 1.4.3.

La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) contestó que la tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues buscaba reabrir el debate legal del proceso ordinario, no cumplió el requisito de inmediatez, porque fue radicada 5 meses después de la notificación de la sentencia de segunda instancia pese a que el apoderado debía tener claro la formulación del litigio, y que no se configuraron los defectos invocados.

Pidió que se declarara improcedente el amparo deprecado7. 1.4.4. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no incurrió en los defectos invocados, para lo cual reiteró los argumentos de la sentencia del 6 de octubre de 2023. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

Procedibilidad de la acción de tutela En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de legitimación en la causa de las partes, y luego de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. 5 Ver documento contenido en el índice 5 del expediente digital de tutela en Samai, con certificado núm. DFF8ABBED9DAD5F6 6876B7E724569093 A4B1C477223F52ED FDBBFFC2A07B9705. 6 Ver documento contenido en el índice 16 del expediente digital de tutela en Samai, con certificado núm. 105D1CA4A0091B58 B7E680660A87805D 83945095094D2AAC 5FEE5D5E97FEE08D. 7 Ver documento contenido en el índice 17 del expediente digital de tutela en Samai, con certificado núm. 32C2BD7B9A65BBD3 6D5AE3E3DD4898EA 4CEBE0DB1EF73513 6AA91603018FB0E0. 8 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.1.

Subsidiariedad Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial9.

En la sentencia T-401 del 2019 la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (La Sala subraya).

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.3.1. Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”10.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto11.

En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional fijó como criterios para definir el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional: i) que el debate en tutela gire en torno al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a asuntos de mera legalidad o económicos; y, iii) que el reparo formule argumentos suficientes dirigidos a demostrar la configuración de un defecto.

Además, indicó que, si la providencia objeto de reparos fue emitida por una Alta Corte, el estudio de procedibilidad debe ser mucho más estricto, lo que implica verificar la existencia de una actuación claramente arbitraria y violatoria de derechos fundamentales. 2.4. Caso concreto 2.4.1. En el asunto bajo estudio, la Sala observa que Luis Aureliano Borda Rodríguez y otras 252 personas presentaron demanda en contra de la Aerocivil, con las pretensiones de que se anularan los actos administrativos cuestionados, y, en consecuencia, se ordenara reconocer y pagar la diferencia entre lo cancelado por trabajo suplementario y dominical, y la reliquidación de estos conceptos calculando para tales efectos la hora básica con la asignación básica dividida en 190 horas limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T-017 de 2012. 10 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 11 Cfr. sentencia C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mensuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales por 52 semanas al año, dividido en 12 meses), y no en 240 horas, como lo hace la referida entidad, derivadas de multiplicar 8 horas diarias por 30 días del mes.

En primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda en fallo del 27 de enero de 2023, pues la jornada laboral dispuesta por la Aerocivil se encuentra dentro del límite previsto en el Decreto 1042 de 1978, conforme al Decreto - Ley 121 de 1988 y a las resoluciones de la entidad, y corresponde a 8 horas diarias, prestadas de lunes a viernes para un total de 40 horas semanales.

En contra de la anterior decisión la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que explicó que el elemento central de la discusión en el proceso judicial era establecer el valor de la hora básica de trabajo para efectos de reliquidar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y que habían 3 tesis: i) una en la demanda que formulaba como factor 190 horas; ii) la de la entidad de 240 horas que aplica actualmente, que no es legal y constitucional; y iii) la revelada por el juzgado de “173” o “208” horas; por lo que debían aplicar la más favorable.

En segunda instancia, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 6 de octubre de 2023, confirmó el fallo del 27 de enero del mismo año. Explicó que lo reglado en el Decreto 1042 de 1978 no aplica para bomberos de la Aerocivil, en atención al artículo 104 ibidem, y que la norma especial estaba contenida en el Decreto – Ley 121 de 1988, que en su artículo 11, previó una jornada laboral de 8 horas diarias, motivo por el cual no era procedente acceder a la reliquidación sobre la base de calcular la hora base dividiendo la asignación básica en 190 horas mensuales.

Agregó que el recurso de apelación no era la oportunidad para ampliar el concepto de violación o introducir nuevos cargos de nulidad, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte, razón por la que no era posible estudiar la procedencia de la reliquidación utilizando los factores 173 o 208 horas semanales para calcular el valor de la hora básica 2.4.2.

Ahora bien, en el escrito de tutela, el señor Borda Rodríguez argumentó que se vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la primacía de la Constitución. En particular, por un lado, adujo que el Tribunal accionado desconoció que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y las normas aplicables, el valor de la hora básica para efectos de liquidar el trabajo suplementario y dominical, corresponde a dividir la asignación básica en 190 horas semanales y no en 240, pues el máximo semanal permitido son 44 horas semanales, límite establecido en el Decreto 1042 de 1978.

Por otro lado, argumentó que el Tribunal interpretó y aplicó indebidamente el principio de congruencia de la sentencia, pues desconoció que el Consejo de Estado ha expresado que el juez laboral debe pronunciarse en sentencias con alcances ultra y extra sobre supuestos fácticos que se encuentren acreditados, en ejercicio de la facultad que le asiste de impartir justicia material y no simplemente formal, siempre y cuando se enmarquen en los pedimentos de la demanda; como ocurrió en el caso concreto, que el problema jurídico del proceso ordinario giraba en torno a revisar la fórmula matemática aplicada por la entidad para definir la hora básica, por lo que, si había una fórmula más beneficiosa al trabajador, se debía acceder a lo pretendido, como lo dispone el artículo 28112 del CGP. 12 “Artículo 281.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Pues bien, sería del caso para la Sala verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos de procedibilidad de la presente solicitud de amparo, sino fuera, porque, en particular, los argumentos que sustentan el segundo cargo ponen de presente un asunto propio de ser discutido mediante otro mecanismo judicial.

El artículo 248 del CPACA, que prevé el recurso extraordinario de revisión, dispone: “El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”.

Por su parte, el artículo 250 ibidem, incluyó dentro de sus causales, en el numeral 5, la existencia de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. En relación con la mencionada causal, la Sala Especial de Revisión 2613, aclaró que: “[el Alto Tribunal Contencioso] ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión”. Incluso, el requisito de taxatividad de la causal invocada ha sido reevaluado a partir del alcance que se le ha impartido a la causal 5 del artículo 250 del CPACA por violación del debido proceso, en el entendido de que el Consejo de Estado ha admitido que no solo las causales previstas en el artículo 133 del CGP generan nulidad en la sentencia, sino que: “[…] al juez le corresponde definir, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación al caso concreto, si una situación determinada que se origina en el fallo de instancia produce el desconocimiento de un mandato constitucional con una relevancia tal que conduzca a invalidarlo, pues lo cierto es que no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

Así pues, esta tesis estima que los eventos constitutivos de la causal en cuestión no son taxativos14” Al respecto, la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, en la sentencia del 13 de octubre de 202015, indicó que uno de los supuestos para que proceda la causal 5 de revisión, es la falta de congruencia de la sentencia: “58.

En concordancia, la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado. Es importante poner de presente que, normativamente este principio estaba previsto en el artículo 170 del CCA y no de forma expresa en el CPACA. 59. Sin embargo, esa omisión no implica la inexistencia de este principio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, principalmente, porque el artículo 306 del CPACA, establece que aquellos aspectos no desarrollados en ese código se regirían por el CGP.

De esta manera, el principio de congruencia se desprende del artículo 281 del CGP y del artículo 29 constitucional, que consagra el derecho fundamental al debido proceso. 60. En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso.

Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 14 A esta postura se adscriben, entre otras, las siguientes decisiones judiciales adoptadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, actor: Julio César Mancipe Estupiñán; sentencia del 7 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicación 11001-33-31-035-2008-00180- 01(52615); actor: Ferney Darío Lis Fula y otros; sentencia del 24 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección A, radicación 11001-03-25-000-2014-00325-00(0997-14), actor: Carlos Januario Montero Pérez. 15 Expediente núm. 11001-03-15-000-2019-00119-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso”.

De lo expuesto, esta Subsección observa que, en términos de la parte accionante, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el principio de congruencia de la sentencia, con el fallo del 6 de octubre de 2023, en la medida en que omitió resolver, en ejercicio de las facultades ultra y extra petita que tiene el juez laboral, el objeto de la demanda ordinaria, que radicaba en determinar si la fórmula matemática aplicada por la Aerocivil para establecer el valor de la hora básica era ilegal e inconstitucional, más aun, al tener en cuenta que el juez de primera instancia encontró que la vulneración era mayor.

En ese orden, considera esta Sala que, de acuerdo con los argumentos que expuso el actor, le correspondía acudir, en primera medida, al recurso extraordinario de revisión, bajo la causal 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, nulidad originada en la sentencia, para discutir la posible configuración de la violación de su debido proceso por desconocimiento principio de congruencia. Lo anterior, no permite a esta Judicatura continuar con el estudio del primer reparo de tutela, porque este implica, precisamente, abordar el valor de la hora básica para efectos de liquidar el trabajo suplementario y dominical, correspondiente a dividir la asignación básica en 190 horas semanales y no en 240.

De esta forma, el recurso extraordinario de revisión es idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados, ante la eventual configuración de una causal de nulidad en la sentencia del 6 de octubre de 2023, por la violación del debido proceso, motivo por el que esta judicatura concluye que el escrito de tutela no superó el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad y, por lo tanto, declarada improcedencia de la acción. 2.4.3.

En cuanto al cargo dirigido a cuestionar la condena en costas impuesta en la sentencia objeto de tutela, esta judicatura advierte que el accionante adujo el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, no obstante, no citó algún precedente que sirviera de fundamento; además, no tuvo en cuenta que el Tribunal condenó en agencias en derecho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 361 del CGP y el Acuerdo núm. 10554 de 2016, de manera que los reparos se reducen a simples inconformidades.

Finalmente, no se pasa por alto que, si bien el recurso extraordinario de revisión no es el escenario para controvertir las condenas en costas por agencias en derecho, lo cierto es que, de prosperar los cargos del eventual ejercicio del recurso, quedaría sin efecto la sentencia del 6 de octubre de 2023 y, por tanto, también la referida condena.

En consecuencia, dado que la tutela no es un mecanismo judicial que posibilite agotar una instancia adicional dentro de un proceso judicial o que permita debatir inconformidades con las decisiones judiciales o divergencias interpretativas de la ley, so pena de que el juez constitucional invada la competencia propia del juez natural, el presente asunto carece de relevancia constitucional. 2.4.4.

En conclusión, como el escrito de tutela interpuesto por Luis Aureliano Borda Rodríguez en contra de las sentencias emitidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no superó los requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Luis Aureliano Borda Rodríguez en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Aclaración de voto Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente DACJ