CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Demandante: Luz Amparo Giraldo Restrepo Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reajuste de salario y pensión de sobrevivientes conforme al índice de precios al consumidor (IPC) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19). La señora Luz Amparo Giraldo Restrepo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
La actora, beneficiaria de pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor Alfredo Bocanegra Navia (q. e. p. d.), solicita inaplicar, «por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el [a]rtículo 4° de la Constitución Política de 1991, los [Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004,] reglamentarios de la Ley 4ª de 1992 […]»; y declarar la nulidad del oficio OFI16-1351 MDNSGDAGPSAP de 12 de enero de 2016, emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se negó el reajuste de la mencionada prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada reajustar la base de liquidación salarial de su finado esposo entre 1997 y 2004 y, en consecuencia, del sueldo básico y prestaciones sociales que él devengó durante ese mismo lapso; reliquidar su pensión de sobrevivientes conforme a los nuevos 2 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional valores y pagar el respectivo retroactivo pensional.
Por último, se le condene a indexar las sumas adeudadas, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que su esposo, el señor Alfredo Bocanegra Navia (q. e. p. d.), prestó sus servicios al Ejército Nacional por 31 años, 11 meses y 17 días y falleció el 18 de febrero de 2011, en el grado de brigadier general.
Que, mediante Resolución 1447 de 24 de mayo de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) le reconoció pensión de sobrevivientes a partir del 18 de febrero de esa misma anualidad, reajustada conforme a los decretos anualmente expedidos por el Gobierno nacional. Arguye que el 22 de octubre de 2015 reclamó del Ejército Nacional el reajuste de la base de liquidación salarial de su cónyuge entre 1997 y 2004 y, en consecuencia, del sueldo básico y prestaciones sociales que él devengó durante ese mismo lapso y la reliquidación de su pensión de sobrevivientes, lo que le fue negado a través del acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 374 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. Aduce que respecto de la asignación básica que devengó su finado esposo «DESDE EL AÑO 1999 HASTA EL AÑO 2003, SE EVIDENCIA QUE EL REAJUSTE SALARIAL ANUAL SE EFECTUÓ EN FORMA INFERIOR A LO DETERMINADO POR EL […] DANE, COMO ES EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC» (sic), con lo que se quebrantaron derechos fundamentales y se trasgreden las precitadas normas de rango constitucional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 51 a 62).
La cartera demandada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción denominada prescripción. Como razones de defensa, asevera que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin 3 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 140 a 143).
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 22 de marzo de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), para lo cual citó in extenso el fallo proferido el 18 de septiembre de 2018 por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado1, en el que se concluye que los aumentos anuales en las asignaciones básicas de los miembros de la fuerza pública entre 1997 y 2004 se efectuaron con aplicación del principio de oscilación y mantuvo el poder adquisitivo de la moneda. 1.7 Recurso de apelación (ff. 144 a 155).
Inconforme con la anterior providencia, la actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insistió en sus argumentos de demanda, en cuanto a que los integrantes de la fuerza pública tienen derecho a que se les actualice plenamente su salario de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor, por lo que se debe acceder a sus pretensiones, en concordancia con los principios de igualdad y favorabilidad.
Por último, pide revocar la condena en costas, por no haberse estudiado la conducta asumida por la parte para su imposición. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 5 de abril de 2018 (f. 156) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 164), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 170), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras2. 1 C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 2.1.1 Parte demandante.
La accionante, a través de apoderado, reitera que «[…] tiene TODO EL DERECHO y le ASISTE LA RAZÓN, por estar protegid[a] por la Constitución Política Nacional, por las Disposiciones legales y jurisprudenciales citadas en la demanda; además, PORQUE [el causante] RECIBIÓ LOS SALARIOS CUANDO ESTUVO EN ACTIVIDAD y [ella] ha seguido devengando sus Mesadas Pensionales, con dineros del presupuesto del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; […] que es más que suficiente para […] DESPACHAR FAVORABLEMENTE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA […]» (sic) y la solicitud de revocar la condena en costas a él impuesta en primera instancia. 2.1.2 Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.
Mediante apoderada, pide que se confirme la decisión del a quo, para lo cual señala que solo «[e]l reajuste de conformidad con el IPC y la aplicación del principio de igualdad se predica únicamente de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional frente a las pensiones ordinarias y no respecto de las asignaciones básicas devengadas en actividad; pues dicho criterio no podía ser aplicable para reajustar su salario como miembro activo que fue en el Ejército Nacional en dicho periodo (1997 al 2004), por cuanto los incrementos en ese lapso se realizaron conforme a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a la actora le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada (i) la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió su finado esposo de 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en el Ejército Nacional y, en consecuencia, (ii) la reliquidación de su pensión de sobrevivientes. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 5 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.
Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero3de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a 3 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala).
Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares4, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.
De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el 4 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 7 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto5, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los 5 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, en la medida en que hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado6, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del señor Alfredo Bocanegra Navia (q. e. p. d.), este prestó sus servicios al Ejército Nacional por 32 años, 4 meses y 27 días, desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 18 de febrero de 2011, incluidos tres meses de alta, y su último grado fue el de brigadier general (f. 32). b) Mediante Resolución 1447 de 24 de mayo de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció «una pensión mensual de sobrevivientes consolidada por el 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 9 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional brigadier general Bocanegra Navia Alfredo […] a partir del 18 de febrero de 2011 […], equivalente al 95% de las partidas […]» computables de acuerdo con la ley (ff. 21 a 23), en un 50% para la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, y 50%, en partes iguales, para los dos hijos del fallecido oficial. c) Escrito de 28 de octubre de 2015, con el que la actora solicitó del director de personal del Ejército Nacional (ff. 24 a 27), el incremento del salario básico que devengó el causante con el IPC fijado por el DANE de 1997 a 2004 y la reliquidación de su pensión de sobrevivientes. d) A través de oficio OFI16-1351 MDNSGDAGPSAP de 12 de enero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional negó la anterior solicitud, por cuanto «[…] los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial del estatuto militar, fue entre 1997 y 2004 y para ese tiempo [la demandante] no devengaba pensión […]» (ff. 28 a 30).
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Alfredo Bocanegra Navia (q. e. p. d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional por 32 años, 4 meses y 27 días, desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 18 de febrero de 2011, incluidos tres meses de alta, y su último grado fue el brigadier general; (ii mediante Resolución 1447 de 24 de mayo de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció «una pensión mensual de sobrevivientes consolidada por el brigadier general Bocanegra Navia Alfredo […] a partir del 18 de febrero de 2011 […], equivalente al 95% de las partidas […]» computables de acuerdo con la ley, en un 50% para la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, y 50%, en partes iguales, para los dos hijos del fallecido oficial; y (iii) mediante escrito de 28 de octubre de 2015, la actora solicitó el incremento del salario básico que devengó su esposo con el IPC fijado por el DANE de 1997 a 2004 y la reliquidación de su pensión de sobrevivientes, negado a través del acto acusado.
Analizados los argumentos planteados por la accionante, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo por su finado esposo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 10 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el fallecido cónyuge de la accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo del Ejército Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el finado esposo de la actora no tenía tal condición para los años respecto de los cuales se reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.
Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, porque el señor Bocanegra Navia (q. e. p. d.) carecía del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo del Ejército Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es dable ordenar el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la actora.
Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó 11 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 3657 del CGP, por remisión expresa del artículo 1888 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 20169, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, 7 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 8 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 12 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2°.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 13 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01243-01 (2351-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amparo Giraldo Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS