CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 250002326000201100825 (55.837) Actor: Almagrario S.A. Demandado: Álvaro Nicanor Hernández Manotas y otro. Referencia: Repetición Asunto: Sentencia Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / CONDENA JUDICIAL CONTRA EL ESTADO – Ausencia dado que las multas impuestas por la Superintendencia Financiera no comportan una condena judicial.

La Superintendencia Financiera impuso una multa a la sociedad Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A. por encontrar irregularidades en el cumplimiento de la normativa establecida frente a los procesos de exportación de mercancías, razón por la cual, la referida sociedad de economía mixta inició un proceso de repetición en contra de su entonces presidente y vicepresidente, por inobservar y permitir la violación de la ley.

I. SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió la demanda presentada el 10 de agosto de 2011 por la sociedad Almacenes Generales de Depósito Agrario Almagrario S.A., en ejercicio de la acción de repetición, en contra de los señores Álvaro Nicanor Hernández Manotas y Nancy Álvarez Gómez, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la multa que le fue impuesta a la sociedad accionante, cuyas pretensiones y hechos fueron los siguientes: Pretensiones Solicitó que se condenara a pagar a los demandados la suma de quinientos setenta y seis millones de pesos m/cte.

($576’000.000,00), valor que la sociedad tuvo que pagar por la multa que le fue impuesta en el marco de la investigación contra ella adelantada por la Superintendencia Financiera. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la sociedad Almacenes Generales de Depósito Agrario Almagrario S.A., narró, en síntesis, que en el año 2007, durante el proceso de venta de la propiedad accionaria de la sociedad, se detectaron faltantes de inventarios de mercancía y que, en el curso de la investigación, se pudo determinar que las exportaciones de café se realizaron sin cumplir con los requisitos establecidos en la normativa correspondiente, “con el beneplácito de la administración de la época”.

Agregó que, la Superintendencia Financiera visitó las instalaciones de la accionante entre diciembre de 2007 y febrero de 2008, y detectó la mencionada irregularidad; posteriormente, mediante Resolución 27 del 9 de enero de 2009 impuso una multa a la sociedad demandante, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 1604 del 6 de agosto de 2010.

Manifestó que los demandados, quienes para la época de los hechos se desempeñaban como presidente y vicepresidente respectivamente, incurrieron en culpa grave, por cuanto estructuraron y celebraron los contratos y acuerdos de exportación sobre los que la Superintendencia detectó violación de la ley e impuso la referida multa. La defensa Mediante apoderado, los señores Álvaro Nicanor Hernández Manotas y Nancy Álvarez Gómez se opusieron a las pretensiones formuladas en su contra; para tal efecto, propusieron las excepciones que denominaron: i) inexistencia del acta de comité de conciliación, ii) inexistencia de condena o conciliación, dado que en este caso se impuso una multa mas no una condena judicial, requisito indispensable para la procedencia de la acción de repetición, iii) falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, habida cuenta que la demandante es una sociedad privada y, por ende, los demandados no tienen la calidad de agentes o ex agentes estatales a la que alude la Ley 678 de 2001.

De otra parte, alegaron ausencia de daño patrimonial contra la demandante y falta de elementos objetivos y subjetivos para declarar responsabilidad patrimonial en su contra, así como arguyeron la configuración de una causa extraña por fuerza mayor, derivada de la decisión de una autoridad competente que resultó ajena a su actuación. Los alegatos de conclusión La parte demandada reiteró íntegramente lo dicho en su contestación. En esta oportunidad procesal, la demandante indicó que, aun cuando Almagrario S.A. se rige por el derecho privado y sus trabajadores son considerados particulares, vinculados por contrato de trabajo, es claro que no pierden la calidad de servidores públicos, por tratarse de una entidad pública de economía mixta que realiza actividades industriales y comerciales con particulares regida por el derecho privado.

El Ministerio Público guardó silencio. La decisión Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditó la existencia de una condena patrimonial contra la sociedad demandante, ni se probó la culpa grave de los demandados. Sobre el particular, señaló que la acción de repetición procede para obtener el reembolso de los dineros pagados por una entidad pública en cumplimiento de una condena judicial impuesta en su contra, mediante sentencia o a través de un mecanismo de solución de conflictos, de ahí que, cuando el supuesto detrimento patrimonial de una entidad pública proviene de la imposición de una multa de carácter administrativo, no puede considerarse como una condena en los términos de la Ley 678 de 2001.

En ese sentido, resaltó que el pago efectuado por Almagrario S.A. a la Superintendencia Financiera tuvo como causa la imposición de una multa y no el cumplimiento de una condena judicial, una conciliación, u otra forma de terminación de conflictos. Por otra parte, señaló que, a pesar de que era evidente que hubo indebida administración por parte de los hoy demandados, circunstancia que llevó a la imposición de la mencionada multa, pues permitieron que la sociedad realizara operaciones para la exportación de café sin las exigencias legales correspondientes, lo cierto era que no se probó que la violación a tales normas de derecho por parte de los demandados hubiera sido manifiesta e inexcusable.

II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS La sociedad demandante interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión, para cuyo efecto manifestó que la multa impuesta sí resulta equiparable a una condena judicial, por cuanto constituyó una sanción pecuniaria que la actora tuvo que pagar por causa de la culpa grave de los hoy demandados. Sostuvo que las multas no solo tienen la finalidad de disuadir un desconocimiento normativo, sino también la de aplicar una sanción o condena con miras a asegurar una protección eficiente del sector económico encomendado, con lo cual se pone fin al conflicto derivado de la transgresión de la norma.

Asimismo, sostuvo que el Tribunal ignoró que la multa en el presente caso consistió en una condena en sentido material y que, por esa razón, resulta procedente la acción de repetición para obtener el reembolso de lo pagado. De otra parte, en cuanto a la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa, insistió que fue suficientemente probada en el proceso.

Sobre el particular, refirió que el mismo Tribunal consideró que la multa se impuso como consecuencia de una indebida administración por parte de los accionados y que, pese a ello, de forma contradictoria, concluyó que no se probó el dolo o culpa grave. Aseguró que, la sola demostración del supuesto de hecho que da lugar a la presunción basta para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición y no se requiere un análisis subjetivo profundo de la conducta de los funcionarios, toda vez que la imposición de requisitos adicionales a los previstos en la Ley 678 de 2001 supone un desconocimiento de la teleología de la norma.

Concluyó que la conducta de los señores Hernández Manotas y Álvarez Gómez se debe presumir como gravemente culposa, debido a que los fundamentos de la sanción impuesta a Almagrario S.A. por la Superintendencia Financiera se relacionan con el incumplimiento o la violación manifiesta e inexcusable de las normas legales correspondientes. Por su parte, el extremo pasivo de la litis apeló la decisión exclusivamente, en lo relativo a las costas, pues solicitó que le sean reconocidas a su favor.

Los alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la demandante reiteró los argumentos de la apelación e insistió en que en este caso la multa s constituyó una condena y que, como el pago de la misma causó un daño antijurídico al conglomerado social y a los accionistas del almacén, incluido el Estado, se habilitó a este último para acudir a la acción de repetición y recuperar lo pagado.

El Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada, por no cumplirse con los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición, en el entendido de que las multas administrativas no son equiparables a una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. De otra parte, indicó que no es procedente la condena en costas porque no se demostró la temeridad ni la mala fe la accionante.

Los demandados guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes. El objeto de los recursos de apelación Como se dejó reseñado, el motivo de disenso de la parte demandante se centra en sostener que se acreditó la existencia de una condena y, por ende, de una afectación patrimonial, la cual se dio como consecuencia de la conducta gravemente culposa de los demandados.

De otro lado, la parte demandada solicitó que se reconozcan las costas procesales a su favor. Así las cosas, la Sala procederá a analizar el objeto de los recursos en los términos antes descritos. Acerca de la naturaleza jurídica de la multa que impuso la Superintendencia Financiera a la parte demandante En primer lugar, la Sala observa que al proceso se allegó copia de la Resolución 27 de 2009, proferida por el Superintendente Delegado para intermediarios de valores y otros agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual fue confirmada por el Superintendente Financiero a través de la Resolución 1604 de 2010, mediante las cuales se impuso una multa a Almagrario S.A. a favor del tesoro nacional, por un valor de quinientos setenta y seis millones de pesos m/cte.

($576´000.000), por haber exportado café sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Resolución 406 de 1954 y por incumplir el deber de revelar adecuadamente los riesgos a los que se sometían las exportaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 2649 de 1993. En la Resolución 27 de 2009 se manifestó, entre otros tópicos, lo siguiente: “(…) el Almacén no cumplió con la diligencia que le resulta exigible sus obligaciones legales, y por tanto no adoptó las medidas necesarias para desarrollar sus operaciones de acuerdo con lo establecido en las normas que regulan su actividad, y que regulan la forma como debe llevar su contabilidad.

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a Almagrario S.A. identificada con el NIT 89999949-1, una multa a favor del Tesoro Nacional por valor de doscientos ochenta y ocho millones de pesos ($288.000.000) por cada una de las infracciones cometidas, para un total de quinientos setenta y seis millones de pesos ($576.000.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motivo de esta Resolución”.

Ahora bien, resulta necesario precisar que, la referida multa no constituye una condena judicial en los términos del artículo 90 de la C.P. y de la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual se hubiera configurado un daño patrimonial a Almagrario S.A., pues la sanción impuesta resultó consecuencia del incumplimiento por parte de la sociedad de las previsiones legales correspondientes y no como una indemnización a un tercero derivada de un daño antijurídico.

La Sala estima necesario realizar unas precisiones conceptuales acerca de la condena contra el Estado como fundamento de la acción de repetición, en los términos del artículo 90 Superior y de la Ley 678 de 2001. En el artículo 90 de la Constitución se consagró la cláusula general de responsabilidad del Estado, en los siguientes términos: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. De la lectura del precepto constitucional transcrito, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, establecido en el primer inciso del artículo 90 superior, se centra en el daño antijurídico que le sea imputable, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena judicial sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.

Así, pues, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios -que hubieran actuado con dolo o culpa grave- el resarcimiento o reintegro del monto de la indemnización que la primera ha debido reconocer a quien, como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene a su haber el derecho de ser indemnizado por los daños antijurídicos que se le hubieren causado.

Debe precisarse, además, que la responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado bajo el artículo 90 reseñado y Ley 678 de 2001, es reparatorio, en tanto que la acción de repetición tiene como finalidad principal la recuperación del patrimonio público, razón por la cual se ejerce con el propósito de reintegrar al Estado el valor correspondiente a la condena efectivamente pagada como consecuencia de un daño antijurídico causado a la víctima, imputable al dolo o la culpa grave del agente, hipótesis normativa de la que sin duda se alejan los supuestos de la demanda promovida por Almagrario.

Es por lo anterior, que en un esfuerzo de sistematizar los elementos teleológicos de acción de repetición se ha dicho que esta tiene una triple finalidad: i) función resarcitoria, dado que, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimonio; ii) función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativa; y iii) función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estado.

Concordante con tales premisas debe tenerse en cuenta que la consagración constitucional de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado es: i) subsidiaria, porque su procedencia está restringida a los eventos en los que la Administración sea efectivamente condenada judicialmente a pagar una indemnización por el daño antijurídico causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus agentes, por lo que la misma se concreta a través de la figura de la repetición; ii) subjetiva, ya que la viabilidad de la acción de repetición depende de la demostración de que el daño que debió indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, por lo que no cualquier equivocación o descuido permite que se ejecute la acción de regreso, pues se requiere que ante la autoridad competente se acredite plenamente que la conducta que derivó en el menoscabo obedeció a un supuesto de imprudencia calificada o de arbitrariedad; y iii) sujeta a criterios de proporcionalidad, toda vez que la transferencia al agente del Estado del valor de la indemnización por el daño que debió ser asumido por la administración debe guardar una correspondencia con el daño o valor pagado sin que se incurra en excesos.

Derivado de las anteriores precisiones, la Corte Constitucional ha considerado que una multa impuesta por el Estado a una sociedad, en ejercicio de su deber legal de proteger el ordenamiento jurídico, a una empresa incumplida, no puede ser considerada como la expresión de un daño antijurídico que dé origen a la responsabilidad a que se refiere el artículo 90 de la C.P, pues el daño allí referido es aquel que quien lo sufre no está obligado jurídicamente a soportarlo, mientras que cuando se impone una multa por el incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, claramente se trata de un hecho imputable a su propia incuria.

Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional ha precisado: “Como se puede ver de las consideraciones anteriores, una multa impuesta por el Estado a una empresa de servicios públicos, en ejercicio del deber legal de asegurar que se respete el ordenamiento jurídico, siendo éste un mandato incumplido por la misma empresa sancionada, difícilmente puede ser considerado como la expresión de un daño “antijurídico” que de origen a responsabilidad patrimonial del Estado.

El daño antijurídico es aquel que, quien lo sufre, no está obligado jurídicamente a soportarlo, es decir que carece de un título jurídico válido que lo soporte. Ello no ocurre cuando, en gracia de discusión, se le impone a una entidad  de este tipo una multa, por el incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, que claramente son de su competencia. Tal daño no cae bajo los supuestos que regula el artículo 90 superior, y por lo tanto, tampoco por este aspecto debe ser objeto de forzosa reparación en los mismos términos. Si bien la multa y su imposición pueden ser imputables al Estado, el daño derivado de la multa para la empresa de servicios públicos, no es antijurídico, lo que impide que se consolide responsabilidad patrimonial alguna por parte del Estado”.

(subraya fuera de texto). Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que la multa impuesta a Almagrario S.A. no constituye y menos aún, representa una condena judicial contra el Estado, básicamente, porque no existe un daño antijurídico a un asociado en términos reales sino una sanción de carácter administrativo por el incumplimiento de la ley.

En ese sentido, la multa fue impuesta en cumplimiento del deber legal que tiene la Superintendencia Financiera de imponer a la sociedad incumplida la respectiva sanción administrativa, todo lo cual significa que la afectada estaba en la obligación de soportarla, porque no constituyó una lesión injusta a su patrimonio sino una sanción que debió asumir debido a la transgresión del ordenamiento jurídico y, en la hipótesis de pretender resarcir la afectación patrimonial al considerar que en la imposición de la misma medió responsabilidad de sus representantes legales, tuvo a su alcance ejercitar las acciones que fija la ley comercial, en particular el artículo 24 de la ley 222 de 1995.

Así, para concluir, independientemente de la imposición de la multa, el importe de la multa no fue pagado a un tercero como indemnización para resarcir un daño antijurídico, pues, como se indicó, el mismo no existió y, con ello, el hilo que ata las pretensiones con la acción de repetición se rompe completamente al encontrarse desligado del artículo 90 superior, En este punto, llama la atención la Sala para que los jueces de lo contencioso administrativo, al momento de examinar los presupuestos de la acción de repetición, indaguen si efectivamente se presentó una indemnización a favor de una determinada persona o si, por el contrario, constituyó un mero restablecimiento, devolución, pago de una prestación, o restitución de un valor, que se hubiera pagado indebidamente al Estado o, como en el caso concreto, se trató de la imposición de una multa administrativa por un incumplimiento normativo.

Así las cosas, la Sala estima que la acción de repetición en el presente caso resulta abiertamente improcedente, comoquiera que no se cumple con uno de los requisitos principales de la misma, cual es el de la imposición de una condena judicial en contra de la Administración Pública que constituya una afectación patrimonial. Por consiguiente, comoquiera que no se cumple con uno de los supuestos esenciales para la procedencia de la acción de repetición, la Sala confirma la negativa de las pretensiones de la demanda y se abstendrá de estudiar cualquier otro aspecto de los discutidos por las partes en el proceso.

Costas y agencias en primera instancia El tribunal en primera instancia no condenó al pago de costas ni de agencias en derecho, aspecto que fue apelado por la parte demandada bajo el argumento de que el actor incurrió en una conducta reprochable que justifica su imposición. El artículo 171 del C.C.A. (norma aplicable al presente asunto) señala que en el fallo se dispondrá sobre las costas y el artículo 392 del CPC prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (o a quien se resuelva desfavorablemente, entre otros, el recurso de apelación).

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no medió temeridad o mala fe en el actuar de la demandante, y por ello hay lugar a confirmar la decisión que al respecto adoptó el tribunal de primera instancia al abstenerse de condenar en costas. Condena en costas Frente a la condena en costas en el trámite de esta instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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