Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Víctor Manuel Polo Guette, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 147405 de 20 de mayo de 2015 (que reconoció pensión de jubilación al accionante), GNR 286594 de 18 de septiembre siguiente (que la reliquidó por mayor tiempo de servicio e incrementó su cuantía), SUB 151078 de 13 de junio de 2019 (que la reajustó de nuevo por más semanas cotizadas y aumentó el valor de la mesada), SUB 155739 de 17 de junio siguiente (que la reliquidó por retiro definitivo del servicio con efectividad a partir del 1º de junio de 2019); y se anulen las Resoluciones SUB 61398 de 2 de marzo de 2020 (que negó la petición de liquidación conforme a la Ley 33 de 1985) y DEP 12152 de 8 de septiembre del mismo año (que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el pensionado contra la anterior decisión y la confirmó).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación del actor de conformidad con la Ley 33 de 1985, «[ ] con los nuevos factores salariales [ ]», cuyas diferencias deberán ser ajustadas e indexadas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y sufragar costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 17 de agosto de 1951 y durante toda su vida laboral acumuló 33 años, 7 meses y 6 días de cotizaciones, de los cuales más de 27 años fueron por servicios prestados en el sector público. Que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, con Resolución GNR 147405 de 20 de mayo de 2015, pero «[ ] no tuvo en cuenta que la norma que más le beneficiaba era la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988 [ ]», por lo que, al retirarse del servicio, solicitó la reliquidación de su prestación «[ ] donde se le incluyeran los nuevos factores salariales, teniendo en cuenta su condición de servidor público, además de aplicarle la Ley 33 de 1985 [ ]», negada mediante los actos cuya nulidad total depreca. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978, las Leyes 54 de 1962 y 33 de 1985, el Decreto 1160 de 1989 y el Acto legislativo 1 de 2005. Arguye que «[ ] se encuentra amparado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, su situación pensional se rige por la normatividad vigente antes de expedirse dicha norma, que en este caso corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985[, por tanto,] la pensión del actor debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que «[ ] al demandante no le asiste derecho a la reliquidación pensional, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y reclamados conforme a la Ley 33 de 1985, como quiera que en tal caso se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 los establecidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del mismo año. No siendo procedente reliquidar la prestación pensional ya reconocida [ ]» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 8 de julio de 2022, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que al actor «[ ] se le garantizaba el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014[, sin embargo,] no cumple con los requisitos para que la prestación le sea reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio en el sector público al 31 de diciembre de 2014 [ ]» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] es beneficiario del régimen de transición establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]» y «[ ] en su condición de funcionario público, se le debió reconocer su prestación económica de vejez, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y otra norma concordante y complementaria que [lo] beneficien, en virtud del principio de aplicabilidad de la ley más favorable, por haber prestado sus servicios al sector público por más de 20 años, la norma que más [lo] beneficia es la ley 33 de 1985, incluso por encima de la ley 71 de 1988» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de agosto de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de marzo de 2023 en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la parte demandada presentó escrito, en el cual reiteró sus argumentos de contestación de la demanda, mientras que el actor y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues no acreditó 20 años de labores como servidor estatal para el 31 de diciembre de 2014 (fecha límite para conservar el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993), como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen regula: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por su parte, la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prevé: Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7º. de 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4º. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8º.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. No obstante lo anterior, es importante mencionar que el Acto legislativo 1 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y, en su parágrafo transitorio 4º, consagró: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Así las cosas, como consecuencia de la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005, se limitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al 31 de julio de 2010 y, de manera excepcional, para los trabajadores que sean beneficiarios de este y tengan cotizadas 750 semanas o 15 años de servicios al 25 de julio de 2005, se amplió ese plazo al 31 de diciembre de 2014; fechas en las que se deberá acreditar la satisfacción plena de los requisitos exigidos para obtener una pensión al amparo de la normativa anterior a la mencionada Ley 100 con el fin de conservar el beneficio transicional. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario en el expediente digital, que obra en el índice 2 de Samai, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, el accionante nació el 17 de agosto de 1951.
Mediante Resolución GNR 147405 de 20 de mayo de 2015, Colpensiones consideró que «[ ] el interesado acredita un total de 8,972 días laborados, correspondientes a 1.281 semanas [ ]», en consecuencia, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, concedió al demandante pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo, y para «[ ] obtener el ingreso base de liquidación [ ] se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del decreto 1158 del 3 de junio de 1994», condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio del trabajador.
Por conducto de Resoluciones GNR 286594 de 18 de septiembre de 2015 y SUB 151078 de 13 de junio de 2019, la precitada entidad reliquidó la mencionada pensión por aumento de los tiempos de servicio y aumentó su cuantía, pero la mantuvo en suspenso hasta «[ ] tanto allegara Acto Administrativo de retiro como servidor público» (sic). Resolución 446 de 31 de mayo de 2019, por medio de la que la mesa directiva del concejo de Bogotá, D. C., aceptó la renuncia presentada por el actor, al cargo de asesor, código 105, grado 6, a partir del 31 de mayo de ese año. Resolución SUB 155739 de 17 de junio de 2019, por la que Colpensiones en atención a que el demandante allegó el acto administrativo de retiro del servicio, le reliquidó la pensión que le había sido otorgada con fundamento en los siguientes tiempos de labor y consideraciones: [ ] Asimismo, afirma que el actor «[ ] tiene tiempos públicos no cotizados a Colpensiones, así:» Que «[ ] conforme a lo anterior, el [pensionado] acredita un total de 10.478 días laborados, correspondientes a 1.496 semanas».
En consecuencia, se le liquidó la prestación con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988, por favorabilidad, el cual «[ ] se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]», en cuantía de $6.018.559, con efectividad a partir del 1º de junio de 2019. Resolución SUB 61398 de 2 de marzo de 2020, a través de la cual Colpensiones negó la solicitud del actor de 25 de noviembre de 2019, relativa a que la referida prestación se reliquidara con los parámetros de la Ley 33 de 1985, pues «[ ] para obtener el ingreso base de liquidación [ ] se toman los factores salariales establecidos en el [ ] Decreto 1158 del 3 de junio de 1994» y porque «[ ] si damos aplicación al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el [demandante] NO acredita los 20 años continuos o discontinuos exclusivos al servicio del Estado, toda vez, que el computo de semanas que se pueden tener en cuenta son las cotizadas hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha límite que señaló el acto legislativo para la aplicación del régimen de transición, teniendo hasta dicha fecha cotizadas 818 semanas, es decir, 15 años y 10 meses, razón por la cual no es procedente acceder al reconocimiento de la prestación solicitada» (sic).
Con escrito de 14 de agosto de 2020, el demandante presentó recurso de apelación contra el acto anterior, desatado por Colpensiones a través de Resolución DPE 12152 de 8 de septiembre siguiente, que lo confirmó. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 17 de agosto de 1951 y trabajó en los sectores público y privado de manera interrumpida desde el 28 de abril de 1975 hasta el 31 de mayo de 2019, así: En consecuencia, se tiene que el demandante demostró haber efectuado cotizaciones para pensión durante 1617 semanas (31 años, 5 meses y 12 días), de las cuales 8181 (22 años, 8 meses y 21 días) lo fueron por servicios prestados en entidades del Estado.
Asimismo, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. No obstante, aunque el actor cumplió más de 750 semanas de aportes para el 25 de julio de 2005 (día de entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005), lo cual le permitió beneficiarse de la extensión de la fecha límite de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en todo caso, para el 31 de diciembre de 2014 no satisfizo el requisito de 20 años de labores como servidor estatal, exigido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para que fuera viable otorgarle la pensión ordinaria de jubilación que depreca, porque únicamente completó 18 años, 4 meses y 21 días de servicios oficiales para la precitada fecha.
Dicho en otras palabras, el reconocimiento de la pensión del accionante no era dable con la Ley 33 de 1985, toda vez que para la fecha límite de aplicación del régimen de transición (31 de diciembre de 2014) él no reunía las exigencias para acceder a la pensión de jubilación consagrada en esa norma. Sin embargo, resulta evidente que para el 31 de diciembre de 2014 el accionante sí colmaba los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988 para obtener la pensión de jubilación por aportes (tenía más de 60 años de edad y 20 de cotizaciones públicas y privadas), por lo que Colpensiones, con Resolución GNR 147405 de 20 de mayo de 2015, se la concedió (en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo de esa norma) y para «[ ] obtener el ingreso base de liquidación [tomó] los factores salariales establecidos en el artículo 1º del decreto 1158 del 3 de junio de 1994»; prestación reliquidada por retiro del servicio por medio de Resolución SUB 155739 de 17 de junio de 2019 en la cual se mantuvo el régimen aplicable y la forma de liquidación. Ahora bien, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que independientemente de que la prestación se haya otorgado con la Ley 71 de 1988 (o si fuera procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985), la pretensión de reliquidación pensional con fundamento en la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto administrativo de reconocimiento pensional acusado, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otro lado, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su totalidad la sentencia apelada, lo cual incluye la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.
Por último, comoquiera que el abogado de la parte accionada presenta renuncia al poder que tenía conferido, se le aceptará dicha dimisión, puesto que corresponde a la terminación del contrato que este tenía con aquella, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Víctor Manuel Polo Guette contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante. 3º. Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Cristian Camilo González Salazar, en su condición de apoderado de la UGPP. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS