1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Accionante: Luz Estella Mira Sierra Accionados: Fiduprevisora y otro Temas: Acción de tutela para que se siga cancelando pensión de invalidez que fue suspendida por un supuesto reintegro Laboral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora luz Estella Mira Sierra, en nombre propio, en contra de la Fiduprevisora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

ANTECEDENTES La accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y derecho de petición, entre otros, que considera vulnerados por las entidades antes señaladas al suspender el pago de la mesada pensional que por invalidez venía recibiendo.

HECHOS Narra la actora que el 27 de agosto del presente año se acercó al banco BBVA para recibir su mesada pensional, que se le autorizaba regularmente el 25 de cada mes, encontrándose con que no había sido realizada la transacción por parte de la Fiduprevisora S.A. Que por tal motivo, en la misma fecha elevó petición ante la Fiduprevisora a fin de conocer la razón del no pago de su mesada y la entidad le respondió el 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 05 de septiembre, que “No es posible proceder de forma favorable a su solicitud debido a que se encuentra en estado retirado desde 2024-07-30 por reincorporación a la docencia”.

Que el 10 de septiembre de 2024 radicó petición ante la Secretaría de Educación del municipio de Bello, Oficina de Talento Humano, para conocer su real situación laboral conforme a la respuesta de la Fiduprevisora que indicó que se encontraba reincorporada desde el 30 de julio del corriente año; sin haber sido notificada ni requerida para presentarse en las oficinas de la Secretaría de Educación ni en la institución educativa para ejercer como docente ni allegar documentación actualizada para “ser inscrita en el escalafón docente para recibir la respectiva nómina que permita mi auto sostenimiento.” Que la entidad le dio respuesta el 18 del mismo mes y año, indicándole lo siguiente: “Tal como se le manifestó mediante oficio con radicado Nro.

(sic) 20232002391b del 18 de enero de 2023 en respuesta al derecho de petición con radicado 2023-000683 y radicado SAC BEL2023ER000325 del 16 de enero de 2023, su reincorporación como docente en la planta de cargos del municipio de Bello no es procedente dada la calificación de pérdida de la capacidad laboral superior al 50% emitida por Sumimedical-Red Vital en su momento, lo cual generó una acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación (…)”.

De la copia de la respuesta aportada con la demanda, se resume el resto de su contenido para mejor entendimiento. Le expresó la entidad que a la fecha no contaba con una calificación de PCL diferente a la presentada en el año 2023 y que para la expedición de un acto administrativo de reincorporación debía contar con una valoración de la entidad prestadora de los servicios de salud a los docentes, inferior al 50% y que la mesada pensional no era responsabilidad del municipio, desde la desincorporación por el reconocimiento de la pensión que estaba a cargo de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Fiduprevisora como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este sentido le indicó que si fue retirada de la nómina del FOMAG por reincorporación, la entidad responsable debía determinar cuál fue el acto administrativo que lo ordenó “acto administrativo que a la fecha de hoy no existe ni se ha expedido mientras no medie una valoración (sic) pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% en concordancia con las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” Y que “…su pensión de invalidez debe continuar con la Fiduprevisora…” Expresa la actora que debido a lo anterior, dirigió petición a la Fiduprevisora S.A el 24 de septiembre de 2024 para que le entregue una copia auténtica del “acto administrativo con el cual ellos como entidad administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG decidieron retirar mi reconocimiento de pensión de invalidez conforme la información brindada por ellos mismos en la respuesta Radicado 20241143003204611.

Y copia auténtica del acto administrativo con el cual se realizó la reincorporación a la docencia a mi nombre que motivo (sic) se me retirara la prestación social de pensión por invalidez” Sostiene la accionante que fue valorada nuevamente el 16 de enero de 2023 y que fue calificada con el 50% de PCL por Sumimedical-Red Vital, quien con dicha calificación ordenó reintegrarla a sus labores como docente, y que como el municipio de Bello no accedió a reintegrarla se le siguió cancelando su pensión periódicamente hasta agosto cuando no recibió su mesada.

Afirma que en dicha petición dio a conocer a la entidad, que la suspensión de su mesada pensional vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y demás, sin embargo, a la fecha de presentación de la acción de tutela y estando vencidos los términos legales, no ha recibido respuesta. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Que se amparen sus derechos fundamentales invocados “con el principio de subsidiariedad” y que se ordene a las accionadas FIDUPREVISORA S.A. y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a la accionante el retroactivo de las mensualidades dejadas de recibir y “continuar con la prestación en la cuenta del Banco BBVA en que lo hacía a nombre de Luz Estella Mira Sierra hasta que la situación objeto de controversia de reintegro laboral sea resuelta definitivamente por demanda que instaure la accionante en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- Laboral.” TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 26 de noviembre de 2024 se admitió y se ordenó la notificación a la entidad accionada.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó memorial de respuesta en el que se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad y manifestó que no tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al FNPSM y su función se limita a aprobar proyectos de actos administrativos remitidos por las secretarías de educación que los expiden, una vez verificados los requisitos.

Expresó que a la entidad fiduciaria le corresponde velar porque los recursos del Fondo del Magisterio se administren correctamente, lo que implica que cualquier erogación debe estar correctamente soportada en un acto administrativo conforme a la constitución y la Ley y si los mismos adolecen de algún requisito de fondo o de forma, debe devolverlo al funcionario competente para que se hagan las correcciones del caso y no puede realizar pago alguno mientras no exista el acto administrativo que así lo determine. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la acción de tutela resulta improcedente para definir derechos litigiosos de contenido económico, pues no puede reemplazar las vías ordinarias y respecto de la petición de la accionante indicó que “una vez revisado en aplicativo institucional OPHELIA se encontró el radicado No. 20241013455372, mismo que fue trasladado al área encargada de dar respuesta de fondo a dichos requerimientos quienes nos indicaron que, se procederá a estudiar puntualmente el caso para dar una respuesta integral.

Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la de tutela “por existir un mecanismo expedito diferente a la tutela, para la protección del derecho que el accionante que considera (sic) conculcado y partiendo del carácter subsidiario de la acción constitucional.” CONSIDERACIONES DE LA SALA A efectos de decidir la presente acción se abordarán los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela;

II) derecho a la seguridad social y al mínimo vital III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela es considerada como una acción de carácter excepcional, subsidiaria y sumaria, consagrada por el constituyente con el objeto de que las personas puedan acudir a ella para la protección efectiva e inmediata de sus derechos fundamentales; la búsqueda de objetivos distintos, para los cuales el ordenamiento jurídico prevé otras instancias y jurisdicciones 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes a la constitucional, excede el contexto establecido para la misma tanto en la Carta Política como en la ley.

II) Derecho a la seguridad social y al mínimo vital La jurisprudencia constitucional ha entendido que el derecho a la seguridad social tiene el carácter de fundamental, pues en ella se garantiza la vida digna, la dignidad humana y el mínimo vital. Es así como la Corte Constitucional expresó: “Ahora bien, conforme con su configuración constitucional, y dado su carácter de derecho irrenunciable, la seguridad social se inscribe en la categoría de los denominados derechos sociales, económicos y culturales, o de contenido prestacional, los cuales han sido entendidos por la jurisprudencia constitucional, como aquellos cuya realización efectiva exige un desarrollo legal, la implementación de políticas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización y la provisión de una estructura organizacional, que conlleva la realización de prestaciones positivas, principalmente en materia social, para asegurar unas condiciones materiales mínimas de exigibilidad.1 En ese contexto, se ha establecido que la posibilidad de acudir a la acción de tutela para demandar la protección de los derechos prestacionales, tiene lugar cuando se ha expedido la regulación legal que les da contenido, presupuesto que permite su defensa judicial en forma directa, bajo el entendido de que tales contenidos prestacionales constituyen por sí mismos un derecho fundamental autónomo en cabeza de sus beneficiarios.

Sin embargo, excepcionalmente, es posible solicitar su protección por vía de tutela, aun cuando no se hayan implementado medidas de desarrollo, siempre que la ausencia de dichos contenidos afecte la dignidad humana y la calidad de vida de las personas, especialmente, de aquellas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta2.

La Corte ha insistido en que, por regla general, la tutela no procede en materia de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en razón a su carácter eminentemente subsidiario y residual; por lo que este tipo de controversias deben ser ventiladas ante la jurisdicción contencioso-administrativa o la ordinaria laboral, según sea el caso.

No obstante, ha dicho que procede de manera excepcional, cuando el 1 Consultar, entre otras, las sentencias T-628 de 2007, T-1040 de 2008, T-777 de 2009, T-880 de 2009 y T-176 de 2011 2 Corte Constitucional. Sentencia T-431 de 2009 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agotamiento de los instrumentos judiciales ordinarios supone una carga excesiva para el peticionario, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional o, “por cualquiera otra razón, el trámite de un proceso ordinario, lo expone a un perjuicio irremediable”.3 III) Caso concreto La señora Luz Estella Mira Sierra solicita la protección de sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social entre otros, que siente vulnerados por la Fiduprevisora al suspender el pago de su mesada pensional.

La administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le suspendió el pago de su mesada pensional de manera intempestiva y unilateral y ante el cuestionamiento por parte de la actora sobre la razón de su actuar, le indicó que se encuentra en estado retirado desde 2024-07-30 por reincorporación a la docencia; sin embargo, no le suministró copia del acto administrativo que supuestamente la reincorporó laboralmente ni del que determinó la suspensión del pago de la pensión con base en la supuesta reincorporación. Adicionalmente, pese a que la actora, luego de indagar ante el municipio de Bello por esa situación le pidió expresamente a la Fiduprevisora4 que le suministrara copia de los mencionados actos, la entidad no le ha dado respuesta.

La accionante asegura que su estado de invalidez fue revisado en enero de 2023 por Sumimedical-Red Vital y calificada en un 50% con recomendación de ser reincorporada a sus labores docentes y el municipio se negó a reincorporarla hasta que su invalidez sea inferior a dicho porcentaje5. De lo expresado por el municipio de Bello en las respuestas dadas a la actora, sumado al hecho de que la Fiduprevisora no le expidió copia de los actos administrativos en que dijo basar la suspensión del pago de las mesadas, es 3 Sentencia T-079 de 2016, reiterada en la sentencia T-090 de 2018. 4 Respuesta de la Fiduprevisora del 5 de septiembre de 2024 radicado 20241143003204611 5 Respuesta de la Alcaldía de Bello a peticiones del 09 y 16 de septiembre de 2024 con radicado 2024- 019569 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dable colegir que dichos actos administrativos no existen y que la actuación de dicha administradora de los recursos del FOMAG no tiene fundamento.

Igualmente, es dable colegir que no existe un dictamen de PCL que determine que el porcentaje de discapacidad de la señora Mira Sierra es inferior al 50% y que, conforme a ello, haya cesado su derecho a la pensión de invalidez; por lo que si bien la actora solicitó el reintegro, este no se efectuó por no ser procedente. Siendo así, resulta claro que la suspensión del pago de las mesadas pensionales a la actora vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al igual que se encuentra vulnerado el derecho de petición, concretado en la solicitud elevada el 24 de septiembre a la Fiduprevisora, la cual no ha sido resuelta, tal como lo indicó la misma accionada en la contestación. Cabe observar además, que la accionada no emitió pronunciamiento alguno en este trámite, sobre los hechos relativos a la pensión suspendida a la actora y no señaló ni demostró la existencia de los actos administrativos fundamento de su actuar.

Téngase en cuenta que, aunque la tutela por regla general no es procedente tratándose de derechos de contenido económico, tal como quedó dicho en las consideraciones generales, en este caso la accionante no cuenta con otros medios de defensa inmediatos y eficaces, pues a pesar de que la entidad accionada le indicó la existencia de un acto administrativo, todo parece indicar que dicho acto no existe o por lo menos la accionante no lo conoce y por lo tanto, no lo puede atacar mediante las acciones contencioso- administrativas.

Significa que procede para el caso la protección tutelar solicitada, por lo que se concederá el amparo, ordenando a la Fiduprevisora S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice las gestiones pertinentes para la inclusión en nómina de pensionados a la señora Luz Estella Mira Sierra, realizar el pago de las mesadas pensionales adeudadas a que haya lugar y continuar pagando dicha 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación hasta tanto cuente con un acto administrativo que disponga lo contrario, debidamente notificado y ejecutoriado.

Se protegerá también el derecho de petición, ordenando a la accionada dar respuesta a la solicitud elevada por la actora indicando con toda claridad si cuenta con los actos administrativos requeridos y de ser así le suministrará las copias correspondientes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Tutelar los derechos fundamentales conculcados a la señora Luz Estella Mira Sierra por la Fiduprevisora S.A.; acorde a lo expresado en la parte motiva que precede.

Segundo: Ordenar a la Fiduprevisora S.A., que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice las gestiones pertinentes para la inclusión en nómina de pensionados a la señora Luz Estella Mira Sierra, realizar el pago de las mesadas pensionales adeudadas a que haya lugar y continuar pagando dicha prestación hasta tanto cuente con un acto administrativo que disponga lo contrario, debidamente notificado y ejecutoriado.

Tercero: Ordenar a la Fiduprevisora S.A dar respuesta a la petición elevada por la actora, indicando con toda claridad si cuenta con los actos administrativos solicitados y de ser así le suministrará las copias correspondientes. Cuarto: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06444-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC