17001233300020180028902 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Interesado: ARTURO JARAMILLO BERNAL Tema: Régimen de transición. Pérdida del beneficio de la transición por cambio de régimen.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos tanto por el apoderado de COLPENSIONES así como el impetrado por la apoderada del señor Arturo Jaramillo Bernal contra la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015, por medio de la cual le reconoció la pensión al señor Arturo 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Hechos El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Arturo Jaramillo Bernal nació el 7 de octubre de 1959. 2.2.2. Por medio de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015 le fue reconocida la pensión de vejez con base en lo previsto en el Decreto 758 de 1990, pese a que el señor Jaramillo Bernal se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y después regresó al primero de estos. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Ley 100 de 1993. - Ley 797 de 2003. Como concepto de violación, puso de presente que de acuerdo con lo decidido las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010, SU-130 de 2013 y SU-856 de 2013, el señor Jaramillo Bernal no era beneficiario del régimen de transición porque se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad cuando no cumplía con los 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, y después regresó al primero de estos.

En ese orden de ideas, puso de presente que el señor Jaramillo Bernal, si bien es cierto acreditaba la edad para acceder a la pensión de vejez, no cumplía las 1300 semanas cotizadas que se requerían 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 para acceder a la prestación social, pues tan solo tenía 1 220, por lo cual no resultaba procedente el estudio de la pensión con la Ley 797 de 2003. 2.4.

Contestación de la demanda Arturo Jaramillo Bernal, a través de apoderada judicial contestó la demanda 3 y se opuso a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, propuso la excepción de «no identidad de la parte pasiva para la aplicación normativa», según la cual se hizo una exposición de razones que impiden el reconocimiento de la prestación social pero no para el caso del señor Jaramillo Bernal, a lo que agregó que no se expusieron las razones por las cuales se considera ilegal el acto demandado.

Adicionalmente, argumentó la legalidad del acto demandado, puesto que este fue expedido con base en la normativa aplicable, ya que el señor Jaramillo Bernal acreditaba 8204 días de servicios lo que equivale a 1172 semanas para el año 2002. Al respecto, precisó que el señor Jaramillo Bernal nació el 23 de mayo de 1951, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que el 25 de junio de 2002 solicitó el traslado al fondo privado PROTECCIÓN S.A., motivo por el cual, de conformidad con el Decreto 3995 de 2008 y con la Circular 6 de 2011 no requería el cálculo de rentabilidad ni contar con 15 años de servicio al momento de expedición de la Ley 100 de 1993 para conservar el régimen de transición. Por otra parte, argumentó que el traslado del señor Jaramillo Bernal se debe entender como un evento de «traslado aparente» o de «población contraria» puesto que no realizó cotizaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad mientras estuvo afiliado a este.

Además, señaló que existió buena fe en el reconocimiento de la pensión de vejez. 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.5.

Auto por medio del cual se decidió dictar sentencia anticipada A través del auto de 25 de septiembre de 2020 4, el Tribunal Administrativo de Caldas encontró acreditados los requisitos previstos en el artículo 13 del Decreto 806 del 4 de junio del 2020 para que se dictara sentencia anticipada en el proceso de la referencia, por cuanto no se requería de la práctica de pruebas más allá de la documental que obraba en el expediente. 2.6.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas 5, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló que en la sentencia se habrían de resolver los siguientes problemas jurídicos: «1.1. ¿Existen pruebas del traslado del señor Arturo Jaramillo Bernal al Régimen de Ahorro Individual, y de ser así, cuál fue el periodo durante el cual éste permaneció en el mismo? 1.2.

¿Para retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida luego de un traslado al RAIS se requiere de un mínimo de semanas cotizadas para conservar el beneficio de la transición previsto en la Ley 100 de 1993? 1.3. ¿El demandante conserva el beneficiario del régimen de transición de Ley 100, a efectos de acceder a la pensión de vejez al amparo de la norma anterior, esto es, del Decreto 758 de 1990? En caso negativo, 1.4.

¿Se debe declarar la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional y ordenar al demandado devolver a Colpensiones las sumas de dinero recibidas por concepto de mesadas pensionales?». En este punto, señaló que si bien en el concepto de la violación se hizo alusión a la situación de una persona diferente, ello no impide que exista un pronunciamiento relacionado con la situación de Arturo Jaramillo Bernal, porque está plenamente identificado, lo mismo que 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

A continuación, se refirió a las particularidades del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, e hizo referencia al régimen aplicable a los afiliados al ISS con anterioridad a la expedición de dicha normativa y señaló que se regían por lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, conforme con el cual sus beneficiarios se pensionan con 60 años si son hombres, y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

El Tribunal Administrativo de Caldas expuso que para conservar el régimen de transición cuando existían traslados entre regímenes, era necesario seguir las pautas fijadas en la sentencia de unificación SU – 856 del 2013, según la cual era preciso que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y; que dicho ahorro no fuera inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En este punto, analizó el caso concreto y señaló que el señor Arturo Jaramillo Bernal no conservó el beneficio de la transición toda vez que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriorm ente regresó en el año 2002 sin tener las semanas mínimas de cotización. Por otra parte, argumentó que no se trató de un evento de “traslado aparente y población contraria” de conformidad con lo previsto en la s Circulares 06 de 2011 expedida por la Superintendencia Financiera y 08 de 2014 emanada de Colpensiones, toda vez que del material que obra en el expediente administrativo se desprende que el traslado sí surtió efectos e incluso las cotizaciones durante el tiempo en que el señor Jaramillo Bernal permaneció en el RAIS, fueron remitidas al ISS en el año 2002 cuando decidió retornar al régimen de prima media.

En ese orden de ideas, consideró que el señor Arturo Jaramillo Bernal no es beneficiario del régimen de transición por lo que debe ceñirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En este punto, señaló que el referido señor no es beneficiario de la pensión de vejez ya que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación llevada a cabo a través de la Ley 797 de 2003, puesto que en el expediente se certificó que acreditó apenas 1167 semanas de servicios.

Ahora bien, el referido Tribunal consideró que no hay lugar al reintegro de las sumas pagadas puesto que el señor Jaramillo Bernal no obró de mala fe. Para concluir condenó en costas al señor Arturo Jaramillo Bernal. Así las cosas, resolvió: «Primero: Se declaran infundadas las excepciones de “no identidad de la parte pasiva para la aplicación normativa” y “legalidad del acto administrativo”, propuestas por la parte demandada.

Se declara fundada la excepción de “buena fe en el reconocimiento de la pensión de vejez”. Segundo: Se declara la nulidad de la Resolución No. (sic) GNR 61659 del 2 de marzo de 2015, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Arturo Jaramillo Bernal. En consecuencia, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, cesará o extinguirá el pago de las mesadas que con fundamento en dicho acto administrativo se le hace al señor Jaramillo Bernal.

Tercero: Se niegan las demás pretensiones de la parte demandante. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho equivalentes al 3% de las pretensiones de la demanda a cargo de la par te demandada (…)». 2.7.

Los recursos de apelación El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, apeló parcialmente 6 la decisión de primera 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 instancia, en lo relacionado con la decisión de no ordenar el reintegro de las sumas pagadas en exceso por la entidad.

Al respecto, advirtió que el señor Jaramillo Bernal asumió una posición pasiva que evidencia su intención de seguir percibiendo el derecho pensional hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso declarara la nulidad, pasando un tiempo considerable aprovechando el derecho pensional en mayor proporción. Por su parte, la apoderada de Arturo Jaramillo Bernal apeló la decisión de primera instancia con el fin de que sea revocada 7, para lo cual señaló que el acto demandado se ajustó a la legalidad, puesto que se expidió con base en la normativa aplicable al momento en el que el demandante acreditó los requisitos para acceder a su pensión, sin valerse de medios ilegales o de documentos falsos.

Así, indicó que este acreditó un total de 8204 días laborados lo que corresponde a 1172 semanas para el año 2002, y que, dado que nació el 23 de mayo de 1951, para el año 1994 contaba con más de 40 años de edad, y que si bien en ese año solicitó el traslado al fondo privado PROTECCIÓN S.A., el 25 de junio de 2002 regresó al ISS, en los términos del Decreto 3995 del 2008, puesto que el Sistema de Información y Análisis Financiero evidenció una irregularidad en su vinculación con ambos regímenes por los que C OLPENSIONES decidió conferir la pensión en aplicación de las sentencias C – 789 de 2002, C – 754 de 2004, C – 1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013, SU 856 de 2013.

A ello agregó que si bien en la sentencia de primera instancia se consideró que existió un traslado exitoso al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se debió declarar la nulidad del acto por cuando en el numeral 9 de la Circular 08 de 2014 se determinó que «los afiliados que en aplicación del Decreto 3995 de 2008, regresaran al Régimen de Prima Media por traslado aparente y población contraria por no haber efectuado ningún aporte al Régimen de Ahorro Individual, no requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 ».

En relación con este argumento, sostuvo que si bien existió una solicitud de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, 7 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 esta no se perfeccionó por cuanto no realizó ninguna cotización en el Fondo de Pensiones Protección. En ese sentido, indicó que las cotizaciones fueron realizadas en su integridad a COLPENSIONES y luego trasladadas a Protección, por lo que se debe considerar que se trató de un traslado aparente por lo que su afiliación fue anulada y finalmente devuelta al régimen de prima media. 2.8.

Intervención en segunda instancia Durante el término establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021 ninguna de las partes intervino 8. El agente del ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el señor Jaramillo Bernal no se desempeñó durante su trayectoria laboral como servidor público, el asunto es de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo dispuesto en el Auto 448 de 2022 de la Corte Constitucional al señalar lo siguiente: «En el Auto 316 de 2021, la Corte Constitucional encontró que 8 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios (acción de lesividad), incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.

Lo anterior, por tres razones. Primero, la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, en principio, no comprende la facultad de declarar la nulidad de actos administrativos. Segundo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujeto s al derecho administrativo”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen, dado que en estas acciones se debaten “intereses propios de la administración”.

Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”, las cuales deben ser tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 10 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el presente caso. 3.3. Problema jurídico Conforme con los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES S.A., por medio de la cual le fue reconocida la pensión al señor Arturo Jaramillo Bernal, o, si por el contrario, la devolución de cotizaciones realizadas 10 Corte Constitucional, Auto A 448 de 30 de marzo de 2022, magistrad a ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 por Protección S.A. a Colpensiones, encuadra en uno de los eventos de población contraria a los que hizo referencia el Decreto 3995 de 2008, lo que implica que no perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición. En caso de que se concluya que, en efecto, hay lugar a declarar la nulidad del acto de reconocimiento, se deberá determinar si hay lugar a la devolución de lo pagado al señor Jaramillo Bernal. 3.4.

El texto del acto demandado En la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015, se reconoció la pensión de Arturo Jaramillo Bernal, con base en los siguiente: «Que una vez consultado el aplicativo SIAF se evidencia traslado a fondo privado PROTECCIÓN para la fecha de 25 de junio de 2002, en los términos Decreto 3995 motivo por el cual conforme la circular Interna No. (sic) 08 de 2014 establece que de acuerdo al precedente judicial de las sentencias C - 78 2002, C - 754 de 2004, C - 1024 de 2004, SU - 062 de 2010, SU - 130 de 2 y SU - 856 de 2013 la Ley 797 de 2003, los Decretos 3800 de 2003 y 399 2008 y la Circular 06 de 2011 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, el cálculo de rentabilidad se exige con base en las siguientes reglas: 9.

Los afiliados que en aplicación del Decreto 3995 de 2008, regresaron al Régimen de Prima Media por traslado aparente y población contraria por no haber efectuado ningún aporte al Régimen de Ahorro Individual, NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que la norma dispone que estas personas no se podían trasladar al Régimen de Ahorro Individual.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de abril de 1990, "Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si s varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimo haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotiza sufragadas en cualquier tiempo".

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas q e al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, s erá la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de veje se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993." El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas n el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo sí este fuere superior, actualizado (…) Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: "las pensiones por vejez se integrarán así a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario".

Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafinación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta la última semana efectivamente cotizada» 12. 12 Cd que se encuentra en el folio 34 del expediente.

Archivo que se llama GRF - AAT-RP-2015_2696027-20150325050852. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 3.5.

Marco normativo y jurisprudencial Por medio de la Ley 100 de 1993 se estableció el sistema de seguridad social, entre otros propósitos, para unificar la normativa existente respecto de los diversos regímenes pensionales. En su artículo 36, con el fin de proteger a quienes tenían expectativas de pensionarse conforme a los regímenes pensionales anteriores, se previó el régimen de transición, por el cual tendrían derecho a acceder a esta prestación social con los requisitos de edad y tiempo de servicios de las disposiciones que regían su situación antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, quienes al momento de su entrada en vigencia tuvieran 35 años de edad si eran mujeres y 40 años de edad si se trataba de un hombre, o quienes acreditaran 15 años o más de tiempos de servicios.

Pese a ello, en el inciso 4 del artículo 36, se previó la pérdida del régimen de transición, en el evento de un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad en los siguientes términos: «Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen».

Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 789 de 2002, en la que estableció lo siguiente: «3.1. Frente a un tránsito legislativo el acceso a un régimen de transición en pensiones no es un derecho constitucional adquirido sino una expectativa legítima (…) la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.

Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

(…) En Sentencia C-147 de 1997, reiteró que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo. En tal oportunidad sostuvo que “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.” Aclarando posteriormente que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.” (…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

(…) Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.

En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado –de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del r égimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición. En virtud de lo anterior, la Corte considera que el cargo formulado no puede prosperar, pues no se vulnera el artículo 58 de la Constitución cuando una disposición legal permite que quienes no han adquirido el derecho a la pensión, pero se encontraron temporalmente dentro del régimen de transición, renuncien voluntariamente a él. 3.2.

La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas. Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones.

A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión. (…) De esta manera, y teniendo en cuenta que el régimen de transición consagra únicamente la posibilidad de obtener la pensión para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos por la misma norma, no es posible argumentar que se trata de un derecho adquirido, sino de una circunstancia en la cual las personas no cumplieron los requisitos definidos por el legislador para acceder al régimen de transición. Por lo tanto, el cargo de violación de los artículos 25, 48 y 53 constitucionales no puede p rosperar. 3.3.

La protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación más favorable (…) como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de cuarenta.

Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.

El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. (…) En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto (…)» 13.

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional consideró que se pierde el beneficio del régimen de transición cuando la persona que tiene 35 o más años si es mujer o 40 o más años si es hombre al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando no había cumplido los 15 años de servicios.

Más adelante, en la sentencia SU 130 de 2013, la Corte Constitucional reiteró el anterior criterio, con base en los siguientes argumentos: 10.6. No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la 13 Corte Constitucional, sentencia C – 789 de 2002, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la eda d de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

D e no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» 14.

En relación con la normativa y la jurisprudencia que se refiere al traslado de régimen, esta Sala de Subsección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: «Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: - La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013 15, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. - De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. - Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para 14 Corte Constitucional, sentencia SU – 130 de 13 de marzo de 2013, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Sentencia del 13 de marzo de 2013, demandante: Isabel Rodríguez Bojaca y otros, demandando: Instituto de Seguros Sociales y otros, expedientes: T - 2139563 y otros acumulados.

Para recapitular, en el caso de la demandante, se enfatiza que la interpretación elaborada por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 y finalmente en la SU-130 del 2013, con respecto a los parámetros del traslado de régimen pensional, no dan lugar a mayores disquisiciones frente a la exigencia de los 15 años de servicio para que el afiliado trasladado pueda mantener hábil el beneficio del régimen de transición, independientemente de la fecha en que efectúe el traslado, pues a ello se referían las sentencias con el concepto «en cualquier tiempo» 16.

Como se desprende de lo anterior, la persona que quiera conservar el beneficio del régimen de transición, debe demostrar que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con al menos 15 años de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que en un caso concreto una persona haya realizado acciones para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y conserve su derecho a ser beneficiario del régimen de transición, cuando logra acreditar que se trata de un evento de población contraria, que, de conformidad con lo prescrito en la Circular 8 de 2014, es aquel que se verifica cuando el traslado al régimen de ahorro individual no se perfecciona, esto es cuando no se realizan cotizaciones en este.

En ese orden de ideas, para resolver la presente controversia es necesario analizar si para el 1 de abril de 1994, el señor Arturo Jaramillo Bernal acreditaba más de 15 años de servicios. En caso negativo, es preciso determinar si se encuentra demostrado que se dio el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. En este caso, se estudiará si se trató de un evento de población contraria, y se procederá a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Caso concreto En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes para resolver la presente controversia: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2019, expediente 1379 -2014, magistrado ponente: William Hernández G ómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 - Copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de Arturo Jaramillo Bernal, en los que se establece que nació el 23 de mayo de 1951 17. - Certificación expedida por Colpensiones el 21 de noviembre de 201418, en la que consta el traslado del señor Arturo Jaramillo Bernal, aprobado del ISS a un fondo de pensión el 1 de mayo de 1994. - Constancia de aportes realizados por los diferentes empleadores al Fondo de Pensiones Protección S.A 19. - Reporte de semanas cotizadas para el 1 de mayo de 1994, en el que se consignó que para la fecha el señor Jaramillo Bernal contaba con 619 semanas cotizadas, que equivalen a 11,9 años de servicios 20. - Copia del formato 5392523 a través del cual el señor Arturo Jaramillo Bernal solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión 21, y en el que dejó expresa constancia que estuvo afiliado a Protección S.A. - Certificación expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES en la que consta que el 1 de mayo de 1994 se aprobó su traslado del ISS a Protección, y el posterior retorno el 1 de agosto de 2008 22. - Reporte de semanas elaborado por Colpensiones, en el que consta que esta entidad recibió de Protección S.A. pagos correspondientes al traslado de régimen por servicios prestados desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 5 de julio de 2002 23. 17 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_1.pdf 18 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama GEN-ANX-CI-2014_10498356- 20141217145410. 19 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Carpeta relacionada con el expediente administrativo.

Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_1.pdf 20 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_2.pdf 21 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_1.pdf 22 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo GEN-ANX-CI-2014_10498356-20141217145410.pdf 23 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo correspondiente al cuaderno 1. Folios 111 y 112. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 - Adicionalmente, se encuentra el recurso de apelación que interpuso el entonces apoderado del señor Jaramillo Bernal a la Resolución 2100 de 13 de junio de 2012, en la que se negó el reconocimiento de la pensión, respecto de la cual señaló: «El precepto legal trascrito le impone la carga al afiliado de cumplir con la edad o con el tiempo mínimo de servicios, a fin de que se configure en cabeza suya un derecho adquirido como beneficiario del régimen mencionado.

Dicho lo anterior y estando probado que mi mandante estuvo en el RAIS entre las fechas del mes de mayo de 1994 hasta el mes de julio de 2002, regresando al ISS a partir de julio de 2002. La pregunta que surge es, ¿CUAL NORMATIVIDAD Y PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL HAY QUE TENER PRESENTE PARA ANALIZAR SU CASO?. La respuesta salta a la vista, la vigente para la fecha de los hechos, lo cual nos lleva a concluir, que el régimen de transición regulado por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido y el mismo no se pierde con el traslado al RAIS, permitiéndose el regreso en cualquier tiempo al ISS como AFP del RPM-CPD sin las condiciones y requisitos que con posterioridad al periodo-mayo de 1994 hasta julio de 2002, estuvo mi mandante en el RAIS» 24.

A partir de las anteriores pruebas la Sala concuerda con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas por las siguientes razones: En primer lugar, se advierte que a pesar de que el señor Arturo Jaramillo Bernal contaba con más de 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, es evidente que decidió afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que así se acreditó con los documentos que se encuentran en el expediente, y en el caso concreto no se argumentó y mucho menos se demostró la existencia de algún vicio del consentimiento por parte del referido señor.

En segundo lugar, se observa que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, no tenía 15 años de servicios, lo que le impedía regresar al régimen de prima media con prestación definida y de esa forma conservar el régimen de transición, en los términos del inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_2.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En tercer lugar, a partir de la información que se encuentra en el expediente, se considera que no se trató de un evento de población contraria porque durante el término en el que estuvo afiliado al fondo de pensiones Protección S.A., se realizaron cotizaciones a su nombre y estas efectivamente fueron recibidas por el mencionado fondo.

Cabe agregar que de haberse tratado de un evento de población contraria 25, el referido fondo debió haber aplicado el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, en el que se estableció que «cuando se reciban cotizaciones de personas que no aparezcan vinculadas a la respectiva administradora o fondo de pensiones, las administradoras, inmediatamente detecten el hecho y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados.

Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó». En el caso concreto, no hay prueba alguna de que el fondo de pensiones Protección S.A., haya hecho devolución de los aportes recibidos en la cuenta individual del señor Arturo Jaramillo Bernal a COLPENSIONES durante el lapso transcurrido entre el 1 de mayo de 1994 y el 20 de agosto de 2002.

Luego la afiliación que existió por parte de Arturo Jaramillo Bernal con Protección S.A. entre el 1 de mayo de 1994 y el 20 de agosto de 2002, no encaja en el supuesto de población contraria, pues si se recibieron los recursos por parte de Protección S.A. es porque se realizó una afiliación válida, y como prueba de ello, en el expediente se encuentra el reporte de cuenta a 24 de noviembre de 2006 26, y el certificado de traslado de aportes de esa entidad a COLPENSIONES 27. 25 De conformidad con lo dispuesto en la Circular 08 de 2014 se entiende por población contraria los «traslados que no cumplieron con la formalidad del proceso, es decir, que la solicitud de traslado de régimen no se perfeccionó ». 26 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_1.pdf 27 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_1.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Con base en lo anterior, esta Sala considera que efectivamente hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015, en la medida en que el señor Jaramillo Bernal no era beneficiario del régimen de transición, y que su traslado al fondo privado PROTECCIÓN S.A. no encaja en el evento de población contraria, por lo que debía acreditar los requisitos establecidos en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para conservar el derecho a pensionarse con la normativa anterior que regía su situación personal.

Por otra parte, no se observa que a la fecha de suscripción de la presente providencia el señor Jaramillo Bernal cumpla con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, toda vez que, a pesar de que en la actualidad cuenta con más de 70 años de edad, no reunió las semanas necesarias para ser beneficiario de la prestación social, pues tan solo tiene reportadas como cotizadas 1172 28 semanas, motivo por el que hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia, puesto que los argumentos expuestos por su apoderada no tienen vocación de prosperidad.

Ahora bien, es necesario poner de presente que tampoco hay lugar a acceder a la solicitud de devolución de suma alguna por parte del señor Arturo Jaramillo Bernal, de conformidad con lo prescrito en el literal c, del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se trata de sumas percibidas de buena fe, pues no existió ninguna maniobra fraudulenta de su parte.

Por tal razón, se confirmará la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015 y que negó la pretensión de devolución de las sumas recibidas por el señor Arturo Jaramillo Bernal. 3.6. Costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez 28 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Carpeta relacionada con el expediente administrativo. Archivo que se llama CC-10220559_ExpCompleto_2.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue var iado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los argumentos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Dado que ambas partes apelaron y que por tal razón el juez de la segunda instancia conoce sin limitaciones, esta Sala revocará el ordinal cuarto de la sentencia de 4 de marzo de 2022, en el que se condenó en costas al señor Jaramillo Bernal, porque su posición estuvo fundada en argumentos plausibles.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 17001-23-33-000-2018-00289-02 (6600-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015 y que negó la pretensión de devolución de las sumas recibidas por el señor Arturo Jaramillo Bernal, y en su lugar se dispone: «CUARTO: SIN CONDENA en costas de primera instancia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró la nulidad de la Resolución GNR 61659 del 2 de marzo de 2015 y que negó la pretensión de devolución de las sumas recibidas por el señor Arturo Jaramillo Bernal TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado