Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo Demandado: Ministerio de Transporte Temas: Relación laboral encubierta Sentencia segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jairo Enrique Romero Clavijo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio MT 20151300403211 del 11 de diciembre de 2015 y de la Resolución 1654 del 2 de mayo de 2016, por medio de los cuales el Ministerio de Transporte le negó la existencia de una relación laboral por los servicios prestados como piloto y copiloto entre el 7 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con base con el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos de la planta de personal del ente ministerial; iii) el reembolso de las sumas pagadas por cursos y capacitaciones que debió sufragar para dar cumplimiento a las funciones de piloto a él asignadas; iv) el pago de los aportes a la seguridad social que correspondían al empleador; v) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas; vi) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPAC; y vii) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jairo Enrique Romero Clavijo laboró en el Ministerio de Transporte mediante contratos de prestación de servicios de forma continua e ininterrumpida entre el 7 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012 como piloto del avión Piper Cheyennee II, matrícula 2631–G, bajo la continua subordinación de los funcionarios del ente ministerial quienes fungieron como supervisores. 3.2.

En los años 2007, 2008 y 2009 la entidad contratante expidió resoluciones mediante las cuales se le autorizaron comisiones al exterior con el objeto de tomar cursos y capacitaciones y el pago de los valores de las inscripciones, viáticos, tiquetes aéreos con cargo al presupuesto del ministerio. Tales capacitaciones se desarrollaron en cumplimiento de las exigencias contenidas en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC), frente a las exigencias técnicas por parte del personal aeronáutico de realizar los cursos de recurrencia, gestión de cursos de cabina, lista de chequeo, operación normal y emergencia, equipos de emergencia y recurrencia de manejo de mercancías peligrosas. 3.3.

El 19 de octubre de 2015, solicitó al ministerio el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho con ocasión de la configuración de una relación laboral encubierta, toda vez que ejerció sus labores bajo la continua subordinación pues debía cumplir con las normas, instrucciones y reglamentos de la Autoridad Aeronáutica de Colombia, atender y obedecer a las órdenes de su supervisor o del ministro de turno, a quien le correspondía determinar en qué forma, horario y destino debía prestar el servicio, lo que denota una ausencia de 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo autonomía en el desempeño de las obligaciones pactadas. 3.4.

Mediante el Oficio MT 20151300403211del 11 de diciembre de 2015 la entidad negó la anterior petición en los siguientes términos: «[i]ndica el peticionario que los elementos del contrato realidad se pueden apreciar claramente en la contratación, sosteniendo que entre ellos, el elemento ale la subordinación es sustancial pues debía cumplir con las normas, instrucciones y reglamentos de la Autoridad Aeronáutica de Colombia, además debía atender y obedecer las órdenes de su supervisor o el señor Ministro de turno, o quienes les correspondía determinar en qué forma, horario y destino se debe prestar el servicio.

La anterior aseveración, desconoce en esencia la naturaleza del contrato realidad, no se puede acudir al cumplimiento de la normatividad aeronáutica para soportar la existencia de un vínculo de subordinación, pues por obvias razones, quienes se dedican a la actividad de conducir cualquier aeronave deben sujetarse no solamente a la normatividad de Unidad Especial de Aeronáutica Civil, sino también a los normas internacionales que aplican en materia de aviación a la que se encuentran los sujetos» (sic), sin que tales hechos acreditaran una subordinación. 3.5.

Inconforme con la respuesta presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución 1654 del 2 de mayo de 2016, en la que se confirmó la decisión inicial y se señaló que «[d]e conformidad con las consideraciones precedentes y como quiera que el recurrente no demostró fehacientemente los requisitos para acreditar la relación laboral, como consecuencia de la suscripción entre esta Entidad y el señor Romero Clavijo, de algunos contratos de prestación de servicios profesionales, en los términos de lo establecido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se negará la existencia de un contrato realidad y, consecuencialmente, la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales» (sic). 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 94, 122 a 125, y 128 de la Constitución Política; 1, 5, 8, 12, y 17 de la Ley 6ª de 1945; 11 de la Ley 4ª de 1966; 1, 3, 6 y 14 de la Ley 43 de 1975; 6 de la Ley 60 de 1993; 1, 10 y 33 de la Ley 100 de 1993; 182 de la Ley 115 de 1994; 209 de la Ley 715 de 2001; 17 de la Ley 790 del 2002; 2 del Decreto 2400 de 1968; 2, 3 y 8 del Decreto 1950 de 1973; 1, 2, 5, 8, 9, 11 y 17 del Decreto 3135 de 1968; 2, 7, 43 a 46 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 3, 4, 5, 8, 10, 12, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 30, 32, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; 1, 5, 11, 13, 15 y 21 a 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 10 y 27 del Código Civil; y las leyes 26 y 27 de 1976; 54 del 1962; 22 de 1967; 33 de 1985; y 3 de 1986. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 2 Folios del 91 al 210 del cuaderno principal 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 5.1. Con la expedición de los actos acusados se le desconocieron sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, a la remuneración mínima, a la estabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios laborales de derechos en materia laboral y, por lo tanto, se quebrantaron los referidos postulados constitucionales y legales, y los fines esenciales del Estado Social de Derecho. 5.2.

A través de los contratos de prestación se servicios suscritos por las partes, por alrededor de 22 años, se trató de ocultar una relación laboral pues las actividades que desarrolló requerían de su permanencia en el sitio de trabajo para transportar a los ministros, equipos directivos y demás funcionarios del gobierno a diferentes zonas del país; y eran prestadas personalmente tal y como lo demostraron los libros de vuelo y las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario. 5.3.

Cumplió con funciones de carácter permanente y en tal virtud el Ministerio de Transporte le pagó los cursos y los entrenamientos que requirió para el cumplimiento de las obligaciones pactadas con cargo al presupuesto de dicha entidad. 5.4. La administración tenía el deber legal de crear los empleos de piloto y copiloto con el objeto de operar el avión de propiedad del Ministerio de Transporte, comoquiera que estaba prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones permanentes.

Lo que omitió y optó por recurrir indebidamente a la contratación permitida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para labores permanentes en evidente contradicción al derecho al trabajo, el acceso a empleos públicos, el respeto por las reglas de protección constitucional de las relaciones laborales del servicio público, la primacía de la realidad sobre las formas y, en general, de los principios de la función pública. 5.5.

En desarrollo de sus funciones recibió órdenes, cumplió con los turnos y los horarios señalados por el despacho de los ministros del momento para la operación del avión, acató los reglamentos y prestó los servicios en las instalaciones y con los elementos de trabajo suministrados por el Ministerio de Transporte. 5.6. Si bien es cierto que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 establecen la posibilidad de acudir a la contratación bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales en los casos y para los fines previstos en las referidas normas, también es cierto que se han establecido límites para evitar el abuso de esta figura jurídica como las contenidas en los artículos 2 del Decreto 2400 de 1968, 7 del Decreto 1950 de 1973, 17 de la Ley 790 de 2002, entre otros, que prohíben la celebración de este tipo de contratos para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, por cuanto su utilización no puede instituirse en una 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo herramienta para desconocer los derechos laborales de los trabajadores y violentar la relación laboral. 5.7.

Ejerció funciones públicas con ocasión de las necesidades del Ministerio de Transporte de contar con profesionales que le prestaran sus servicios para la operación del avión en cumplimiento del giro ordinario de su misión, en forma permanente, bajo subordinación y sin que se pueda advertir que se trataron de labores ocasionales, accidentales o transitorias.

Así las cosas, tanto el Oficio MT 20151300403211 del 11 de diciembre como la Resolución 1654 del 2 de mayo de 2016, desconocieron que se configuraron todos los elementos de un contrato laboral, esto es un servicio permanente, que duró 22 años; bajo subordinación, por el cumplimiento de un horario; y una remuneración mensual; por lo que, sin importar el nombre o la denominación que se le dio al vínculo se trató materialmente de una relación laboral que generó el derecho al pago de las correspondientes prestaciones sociales. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Ministerio de Transporte se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. El vínculo con el demandante se enmarcó en la existencia de contratos de prestación de servicios profesionales como piloto para navegar la aeronave Piper Cheyenne Il, matrícula HK-2631-G de propiedad del Ministerio de Transporte, lo que fue de su conocimiento desde el comienzo de la relación contractual, la cual era ley para las partes y no podía invalidarse sino por consentimiento mutuo o por errores legales.

Además, la coordinación entre varias personas que en virtud de un contrato administrativo de prestación de servicios deben cumplir similares obligaciones en un mismo sitio de trabajo, no necesariamente implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de áreas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades pudiera establecer cuál o cuáles contratistas están o no cumpliendo a cabalidad su labor. 6.2.

En todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no conlleva una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia del contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor del contratista. 3 Folios del 229 al 239 del cuaderno principal 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 6.3.

Los contratos celebrados con Jairo Enrique Romero Clavijo eran prestación de servicios profesionales, que no generaron relación laboral alguna entre las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. En tanto, a través de ellos las entidades pueden vincular excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollas labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley. 6.4.

Del material probatorio no se demuestra la relación laboral entre las partes, comoquiera que se no acreditaron los elementos esenciales, constitutivos de ella, esto es que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y que hubiese existido subordinación o dependencia. Igualmente, al interesado le corresponde demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad; y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta; lo que no se extrae de las pruebas aportadas con grado de certeza, además, por cuanto dentro de la planta de personal del ministerio no se encuentra el cargo de piloto de aeronave. 6.5.

Desarrolló las actividades para las que fue contratado de manera independiente y autónoma, frente a las cuales el ministerio solamente ejerció la supervisión de las obligaciones contratadas, que conllevaron en la facultad de exigir su cumplimiento, razón por la cual el demandante ejecutó los servicios con la autonomía profesional propia de su preparación académica y de su experiencia, dentro de la jornada de labor que exigía la actividad.

Tampoco existe dentro del material probatorio órdenes actividades, que demuestren la subordinación, pues sólo se le supervisó o coordinó el cumplimiento del objeto contractual. En las relaciones de orden contractual se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir coordinación, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sin que necesariamente se configure el elemento de subordinación4. 6.6.

Propuso las excepciones de: i) prescripción; ii) inexistencia de nexo causal entre los hechos, las funciones y las competencias del Ministerio de Transporte; e iii) inexistencia de responsabilidad. 4 Consejo de estado, sentencia del 6 de mayo de 2015, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos5: 7.1. Las pruebas recaudadas en el proceso no permiten concluir que se configuró una relación laboral, toda vez que solo se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración, sin que se lograra acreditar la subordinación. 7.2.

En cuanto a la prestación personal del servicio y la permanencia, se acreditaron a través de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el 15 de junio de 1990 hasta el 21 de diciembre de 2012 por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el Ministerio de Transporte para desempeñarse como piloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, de propiedad del ministerio, servicio que debía prestar personalmente según las condiciones plasmadas en el objeto del contrato. 7.3.

Respecto de la remuneración, en los contratos se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales del Ministerio de Transporte, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir el demandante y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, previa certificación de cumplimento expedida por el supervisor del contrato.

Igualmente, el demandante presentó «cuentas de cobro» a la entidad, en las cuales solicitó el pago de los honorarios de forma mensual, y a su vez, la entidad demandada expedía los correspondientes comprobantes de pago. 7.4. Empero, la prueba documental no genera un grado de convencimiento acerca del estado de subordinación y dependencia continuada en la que se encontraba.

En efecto, aunque se acreditó que el demandante recibió capacitaciones, estas no constituyen un elemento demostrativo de la subordinación en la medida que para la renovación de cada vínculo contractual era necesario realizar los cursos de actualización en seguridad de vuelo y similares, por las políticas de vuelo determinadas por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por lo que, si bien la entidad le proporcionó los recursos y el tiempo para ello, lo cierto era que lo realizó con el objeto de cumplir con las normas impuestas por la Aeronáutica Civil para poder utilizar el avión de su propiedad.

Además, aquello estaba estipulado como una obligación contractual a cargo de la entidad 5 Folios del 321 al 329 del cuaderno principal 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo contratante. 7.5. En el testimonio recaudado se señaló que, aunque el demandante no tenía un horario fijo tenía que estar en disponibilidad las 24 horas del día los 7 días de la semana, según las circunstancias que se presentaran.

Sobre el particular, se allegaron planillas de vuelo que dieron cuenta de que el servicio no se prestó de forma permanente y habitual sino cuando el Ministerio de Transporte lo requería. De esa forma, la modalidad de contratación referida por el testigo (disponibilidad 24 horas x 7 días) no se demostró y, en esta medida, no se halló la habitualidad o permanencia en el servicio. 7.6.

La labor que desempeñó el demandante no es de aquellas que se denominan misionales de la entidad que en virtud de lo dispuesto en los decretos 087 de 2011 y 2189 de 2016, según los cuales tiene a su cargo «la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo», mientras que el objeto contractual ejecutado por el demandante se circunscribió a la «operación como piloto del avión PIPER CHEYENNE || - Matrícula HK-2631-G de propiedad del Ministerio de Transporte».

Aunque puede existir similitud entre el objeto contractual y la función esencial de la entidad, por el hecho de referirse al transporte aéreo, no corresponde con exactitud a la función misional de la entidad pues la ejecución de los contratos se concretó únicamente a la operación de la aeronave de propiedad de la entidad, sin que se demostrara en el plenario que el demandante hubiera desarrollado otro tipo de actividades inherentes a las funciones misionales de la entidad. 7.7.

La entidad demandada acreditaba anualmente la inexistencia de los cargos de piloto y copiloto, razón por la que no se configuró el criterio de igualdad señalado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Lo que sí se demostró fue que el demandante desarrolló actividades que requerían de conocimientos especializados lo que le permitió a la entidad acudir a la figura contractual de prestación de servicios, pues de una parte la entidad no contaba con personal para desarrollar la actividad encomendada y, de otra, se requerían de los conocimientos y experiencia que acreditó Jairo Enrique Romero Clavijo para operar el avión. 7.8.

El pago de viáticos era una consecuencia de las actividades desarrolladas por el demandante, en razón a que en ocasiones debía pernoctar en el sitio al cual se desplazaba y eran un emolumento devengado por virtud del clausulado de los contratos de prestación de servicios, que incorporaron la reglamentación en torno a su reconocimiento, lo que se hizo según las directrices fijadas por la entidad demandada en la Resolución 5888 del 6 de mayo de 2002 en la que el Ministerio 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo de Transporte reguló el pago de viáticos y gastos de viaje de los servidores y contratistas de la entidad sin que ello demostrara subordinación. Adicionalmente, los contratos estipularon la posibilidad de su cesión. 7.9.

Pese a que el criterio de continuidad da algunos indicios a favor de la prosperidad de la demanda, puesto que se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, de los criterios de funcionalidad, igualdad, habitualidad y de excepcionalidad permiten concluir que entre el demandante y la entidad demandada existió un vínculo de carácter contractual a través de la figura del contrato de prestación de servicios y no una relación laboral encubierta. 7.10.

No hay lugar a la condena en costas en la medida en que no se demostró su causación, según lo previsto en los artículos numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP. 1.4. El recurso de apelación 8. Jairo Enrique Romero Clavijo interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: 8.1. El tribunal omitió valorar las pruebas documentales que permiten concluir que pese a que a no existía el cargo de piloto en la planta de personal del ministerio lo desempeñó por 22 años y que la entidad había reconocido tácitamente la necesidad de este al incorporarlo a un grupo interno de trabajo [que solo está previsto para los empleados de planta] y asignarle funciones a través de la Resolución 7850 del 30 de diciembre de 1997, que se sustentó en el Decreto 2171 de 1992 «[p]or el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional», y que en su artículo 2 dispuso que el grupo de trabajo denominado «grupo de vuelo» dependería de la Secretaría General del ministerio y estaría conformado, entre otros, por «los pilotos que contrate el Ministerio para operar las aeronaves». 8.2.

La ausencia formal de un cargo no implica la inexistencia de la relación laboral pues aceptar el argumento de la inexistencia del empleo en la estructura de la entidad sería tanto como premiar la desidia de la administración que en lugar de realizar las gestiones para la creación del cargo en la planta [como existe en otras entidades como es el caso de la Aeronáutica Civil según la Resolución 605 de 2015 allegada al plenario] optó por celebrar contratos de prestación de servicios por considerar que era un servicio «temporal». 6 Folios del 339 al 360 del cuaderno principal 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 8.3.

Se desconocieron las resoluciones que daban cuenta de las comisiones que se aprobaron para que tomara capacitaciones de educación no formal y que el tribunal solo las valoró para señalar que se le pagaron viáticos como consecuencia lógica de las actividades desempeñadas, dejando de lado que aquellas estaban orientadas a que se capacitara lo que según el ordenamiento jurídico solo aplica para funcionarios de planta, como así lo ha señalado el Departamento Administrativo de la Función Pública7. 8.4.

Hubo una indebida valoración probatoria del testimonio rendido por Hernán Josué Ordoñez rubio y de la declaración de José Nelson Cajamarca [quien falleció y, que por lo tanto, su declaración se convirtió en prueba de referencia] de las que se extrae que el demandante hacía parte del grupo de vuelo, que era coordinado y dependía del ministro de quien recibía órdenes y que tenía que estar disponible por el tiempo que fuera necesario según las circunstancias que se presentaran, es decir, tenía dedicación exclusiva con dicho ministerio. 8.5.

De una adecuada valoración probatoria y bajo los principios de la sana critica se tendría que indudablemente las actividades desplegadas requerían de su permanencia en el sitio de trabajo, comoquiera que, estas se desarrollaban día a día por meses y años, eran prestadas personalmente y bajo la continua subordinación y dependencia del ministro de transporte.

Asimismo, que la tesis expuesta según la cual eran necesarios los cursos de actualización tanto en Colombia como en el exterior es contraria a lo dispuesto en el literal g) del artículo 6 del Decreto 1567 de 1998 toda vez que se le brindó capacitación en perjuicio del personal de carrera administrativa quienes son los únicos que tienen tal derecho. 8.6.

Ha de tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se señaló que el concepto de «término estrictamente indispensable» al que se alude en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia; y en el presente asunto el servicio se prestó por 22 años continuos lo que evidencia ese ánimo de permanencia. Igualmente, en ninguno de los periodos de contratación se superó el término de 30 días hábiles señalado por la alta corporación para que se presentara solución de continuidad y los objetos contractuales fueron similares e incluso idénticos por muchos años. 7 En el concepto 81341 de 2014 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=65248 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 8.7.

Finalmente, en la demanda no se solicitó la devolución de los valores asumidos por el contratista, sino que se ordenara al demandado el pago de los aportes a las entidades de Seguridad Social, en la debida proporción, de las sumas que por concepto de aportes no fueron cotizados por el empleador durante 22 años, por cuanto dichos pagos son producto de la configuración del «contrato realidad» que derivó un vínculo laboral con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, pretensión que se reconoció como válida en la citada providencia de unificación. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. Concepto del Ministerio Público 10. En esta etapa procesal guardó silencio9. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación10, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de Transporte se configuró una relación laboral?, y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o 8 Obran notificaciones a índice 6 de Samai 9 Ibidem 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16».

(Resalta la Sala). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 24.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 29. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 30.1. Contratos de prestación de servicios celebrados entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de Transporte, certificados y actas de liquidación, de los que se tiene: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada Interrupción en días hábiles 359 del 7 de junio de 199018 el contratista se compromete para con el fondo vial a prestar los servicios de operación como copiloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, de propiedad del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, de acuerdo con las estipulaciones de presente contrato 15 de junio de 1990 15 de diciembre de 1990 6 meses - 927 del 21 de diciembre de 199019 27 de diciembre de 1990 26 de diciembre de 1991 12 meses 8 982 del 19 de diciembre de 199120 27 de diciembre de 1991 30 de noviembre de 199321 22 meses y 27 días 1 990 del 3 de diciembre de 199322 el contratista se compromete para con el fondo vial a prestar los servicios de operación como copiloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, de propiedad del Ministerio de Transporte.

Parágrafo: el contratista eventualmente podrá prestar los servicios como piloto del del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G. 3 de diciembre de 1993 3 de diciembre de 1994 12 meses 3 273 del 6 de diciembre de 199423 prestar los servicios profesionales de operación como piloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK- 2631-G, de propiedad del Ministerio de Transporte 12 de diciembre de 1994 12 de diciembre de 1995 12 meses 4 321 del 14 de diciembre de 199524 21 de diciembre de 1995 30 de diciembre de 199625 12 meses y 9 días 7 345 del 26 de diciembre 3 de enero de 1997 31 de enero de 199827 12 meses y 28 días 3 18 Folio 36 del cuaderno principal 19 Folio 37 del cuaderno principal 20 Folio 38 del cuaderno principal 21 Adiciones 952 por 30 días hasta el 30 de septiembre de 1993 y 18 por 30 días hasta el 30 de noviembre de ese año 22 Folio 39 del cuaderno principal 23 Folio 40 del cuaderno principal 24 Folio 41 del cuaderno principal 25 Adición 206 27 Adición 310 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo de 199626 48 del 2 de febrero de 199828 7 de febrero de 1998 7 de febrero de 1999 12 meses 5 5 del 8 de febrero de 199929 8 de febrero de 1999 8 de agosto de 200030 18 meses - 52 del 200031 11 de agosto del 2000 25 de mayo de 200432 3 38 del 26 de mayo de 200433 27 de mayo de 2004 27 de febrero de 2005 9 meses 2 7 del 23 de febrero de 200534 26 de febrero de 2005 31 de mayo de 200635 1 año, 3 meses y 5 días - 30 del 2 de junio de 200636 5 de junio de 2006 4 de junio de 2007 12 meses 3 34 del 13 de junio de 200737 15 de junio de 2007 31 de diciembre de 2007 6.5 meses 8 6 del 9 de enero de 200838 11 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 meses y 20 días 7 2 del 14 de enero de 200939 16 de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 11 meses y 15 días 10 1 del 15 de enero de 201040 18 de enero de 2010 31 de diciembre de 2010 11 meses y 13 días 10 26 Folio 42 del cuaderno principal 28 Folio 43 del cuaderno principal 29 Folio 44 del cuaderno principal 30 Adición 5 del 8 de febrero de 2000 al 8 de agosto de ese año 31 Folio 56 del cuaderno principal 32 Adiciones 052/0002-03 por 8 meses y 15 días y 052/0002-03 por 3 meses y 7 días.

El contrato tuvo las siguientes suspensiones desde 23 de mayo de 2001 y hasta 21 de septiembre de 2001 y desde el 14 de enero de 2004 hasta el 9 de febrero de 2004 33 Folio 45 del cuaderno principal 34 Folio 46 del cuaderno principal 35 Adición 7/05 -1/05 36 Folio 47 del cuaderno principal 37 Folio 48 del cuaderno principal 38 Folio 49 del cuaderno principal 39 Folio 50 del cuaderno principal 40 Tomo 3 de los antecedentes administrativos, certificado expedido el 4 de enero de 2011 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 1 del 6 de enero de 201141 7 de enero de 2011 4 de enero de 201242 12 meses 5 1 del 5 de enero de 201243 5 de enero de 2012 21 de diciembre de 201244 11 meses y 16 días - 30.2.

Resolución 7850 del 30 de diciembre de 1997 «[p]or la cual se conforma un grupo de trabajo y se dictan otras disposiciones» que en sus consideraciones señaló que el Ministerio de Transporte es el propietario del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, destinado a prestar apoyo a sus funcionarios y a las distintas entidades del Estado; de manera que con el objeto de un adecuado servicio y con fundamento en el artículo 46 del Decreto 2171 de 1992 que señala que el ministerio «podrá constituir mediante resolución, las áreas o grupos que sean necesarios al interior de las dependencias, a fin de racionalizar su trabajo y garantizar la ejecución de las funciones, planes y programas» dispuso: «ARTICULO PRIMERO: Conformar el grupo de trabajo que se denominará "Grupo de Vuelo" el cual dependerá de la Secretaría General del Ministerio, cuyo objetivo principal será racionalizar y optimizar el uso de las siguientes aeronaves, un avión Piper Cheyene II, matrícula Mk-2631.6 y un helicóptero de matrícula HK-2509.G, bajo los parámetros de eficiencia, celeridad, transparencia, seguridad y economía y siguiendo las normas de la Unidad Administrativa Especial de In Aeronáutica Civil para operaciones especiales y las normas internacionales que fijan sobre la materia.

ARTICULO SEGUNDO: El grupo estará conformado por los siguientes funcionarios, un profesional especializado, una secretaria ejecutiva, un auxiliar de conductor y los pilotos que contrate el Ministerio para operar las aeronaves. El grupo de vuelo cumplirá las siguientes funciones: * Hacer cumplir las normas que se establecen en esta resolución * Dar disponibilidad técnica y operativa previa la autorización del uso de las aeronaves * Coordinar el mantenimiento correctivo y programado para el avión y el helicóptero. * Mantener actualizada la estadística técnica y registros de mantenimiento * Coordinar la asistencia técnica incluido el suministro de combustible para las aeronaves fuera de Bogotá * Coordinan con los representantes de los fabricantes la ejecución de los boletines técnicos que sean aplicables a cada aeronave. * Coordinar con los organismos de seguridad la vigilancia para las aeronaves y los pasajeros. * Presentar la Información y documentación requerida por los inspectores de Aerocivil. * Velar porque la operación de las aeronaves se ejecute de acuerdo con los manuales de los fabricantes y las normas de Aerocivil. * coordinar y programar los controles de vuelo para los pilotos de las aeronaves * Verificar que los programas de vuelo se cumplan de acuerdo con las instrucciones del 41 Folio 51 del cuaderno principal 42 Adición, fecha inicialmente pactada el 31 de diciembre de 2011 hasta el 4 de enero de 2012 43 Folio 53 del cuaderno principal 44 Fecha anticipada de terminación por mutuo acuerdo 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo señor Ministro de Transporte. * informar sobre la necesidad de presupuesto pare el mantenimiento y operación de las aeronaves * Tramitar los permisos de sobrevuelos en áreas restringidas o prohibidas. * Coordinar los trámites de Aduana y Emigración para los vuelos internacionales * Tramitar los permisos para ingreso a otros países * Tramitar la renovación de las licencias de aeronavegabilidad del avión y del helicóptero. * Mantener al día las pólizas de seguro que sean necesarias e informar oportunamente su vencimiento. * Llevar los registros históricos de los costos de operación y mantenimiento. * Presentan los informes mensuales relacionados con la utilización de las aeronaves. * Velar por un excelente servicio a bordo * Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza de sus funciones»45. 30.3.

En los diferentes períodos de la contratación, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, luego, Ministerio de Transporte certificó que en la planta de global no existían los cargos de piloto y copiloto de avión o de helicóptero. 30.4. Resoluciones 3449 del 28 de noviembre de 200046, 7826 del 19 de junio de 200247, 3661 del 15 de agosto de 200648 proferidas por el Ministerio de Transporte por las cuales se autorizó a Jairo Enrique Romero Clavijo una comisión al exterior, el pago de la inscripción al curso de seguridad de vuelo, del transporte aéreo y los viáticos para el piloto y el copiloto del Avión Piper Cheyenne Il matrícula HK2361 - G de propiedad del Ministerio de Transporte. 30.5.

Resoluciones 5888 del 6 de mayo de 200249, 263 del 18 de febrero de 2005 y 17 del 2 de mayo de 200650 del Ministerio de Transporte por la cual se fijó la escala y se reglamentó el pago de viáticos y gastos de viaje de los servidores públicos del Ministerio de Transporte. 30.6. Obran constancias de pago de viáticos, cuentas de cobro, constancias de pago expedidas por la entidad, certificados de disponibilidad presupuestal, de cumplimiento de obligaciones según los diferentes contratos y de prestación a satisfacción de servicios51; y libro de vuelos52. 30.7.

El 16 de octubre de 2015 Jairo Enrique Romero Clavijo solicitó al Ministerio de Transporte el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo 45 Folios del 75 al 77 del cuaderno principal 46 Folio 79 47 Folios 85 y 86 48 Tomo 2 del cuaderno de antecedentes 49 Folios del 81 al 84 50 Tomo 2 del cuaderno de antecedentes 51 Tomos 1 y 2 del cuaderno de antecedentes 52 Cd a folio 211 del cuaderno principal 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo en que laboró como piloto del avión Piper Chayenne II, matriculo HK 2631 entre junio de 1990 y diciembre de 2012 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella53. 30.8.

La anterior petición fue negada a través del oficio MT 20151300403211del 11 de diciembre de 2015, suscrito por asesor del despacho de la ministra de transporte, toda vez que no existió un vínculo laboral entre las partes sino la suscripción de contratos de servicios profesionales. Aunado a que el cumplimiento de la normativa aeronáutica no implica la configuración del elemento de subordinación pues en razón a la actividad que ejerció era necesario que no solamente atendiera a las de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil sino también a las internacionales en materia de aviación; y por la coordinación propia de este tipo de contratos54. 30.9.

Contra la decisión anterior interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación55, resueltos a través de la Resolución 1654 del 2 de mayo de 2016, suscrita por el secretario general del Ministerio de Transporte, que confirmó en todas sus partes la decisión inicial56. 30.10. José Nelson Cajamarca Rojas presentó declaración ante la Notaría 74 del Círculo de Bogotá en la que manifestó: «conocí al señor JAIRO ENRIQUE ROMERO CLAVIJO, identificado con cedula de ciudadanía 19.436.357 de Bogotá, con quien trabaje desde el día el 07 de junio del año de 1990 hasta el mes de febrero del año 2000, profesional quien para la época tenía en apariencia una vinculación contractual con el Ministerio de Transporte, prestando sus servicios profesionales de piloto del avión Piper Cheyenne II, Matricula HK 2631- G, funciones que desempeñaba de manera ininterrumpida, subordinada y bajo total dependencia del Jefe del Grupo de Vuelo de la Entidad, cumpliendo horario de trabajo como el personal de planta, sin perjuicio de la disponibilidad permanente dentro de la operación del avión, siendo oportuno precisar que su horario de trabajo por la actividad profesional que realizaba se extendía e iba más allá de la jornada laboral habitual establecida para los funcionarios de planta de la Entidad, desarrollando las funciones como piloto del avión HK-2631-G, trabajaba de lunes a domingo sin descanso dada las necesidades del servicio del ministerio con ocasión de la operación del avión Piper Cheyenne II y transportando a funcionarios directivos del Ministerio de Transporte tales como Ministro, Viceministro, Personal directivo del Ministerio de transporte y de las entidades adscritas y vinculadas, así como a los funcionarios de otras entidades del poder ejecutivo por orden del Ministro de turno, siendo oportuno señalar que era tan vital la función que como como piloto prestaba el señor ROMERO CLAVIJO, que al mismo y con cargo al erario público se le autorizaron, aprobaron y sufragaron con presupuesto del Ministerio de Transporte, comisiones al exterior para que adelantara 53 Folios del 9 al 12 del cuaderno principal 54 Folios 13 y 14 del cuaderno principal 55 Folios del 15 al 23 del cuaderno principal 56 Folios del 24 al 31 del cuaderno principal 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo los cursos de entrenamiento en simuladores de vuelo del avión Piper Cheyenne II, en donde se le pagan viáticos permanentes pernoctando y no pernoctando, durante la operación del avión en vuelos nacionales e internacionales, todo ello con cargo a cada contrato celebrado con el ministerio, tenía el piloto que tener disponibilidad inmediata y estar siempre dispuesto, con dedicación exclusiva y permanente para operar el avión en horas diurnas y nocturnas los siete días de la semana, subordinado a las órdenes que le impartiera la Entidad y atendiendo las ordenes de Jefe del grupo de vuelo, y por tanto el señor copiloto laboraba con él suscrito y con más dedicación de tiempos en relación a la operación del avión bajo condiciones laborales permanentes y continuas para atender las necesidades del Ministro de Transporte de turno y de su equipo directivo, con una total subordinación y dependencia absoluta como cualquier servidor público del Ministerio de Transporte, razón por la cual, cumplía con un horario de trabajo superior al regulado, en jornadas completas sin ninguna autonomía ni mucho menos independencia dentro de la prestación del servicio, bajo la vigilancia, subordinación y dependencia inmediata de un superior jerárquico, para el caso, JOSE NELSON CAJAMARCA, de quien recibía las órdenes del vuelo como itinerario ruta fecha de salida y regreso personas a transportar»57. 2.3.2.

Testimonial 40. El 2 de agosto de 2018 el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali recibió el testimonio de Hernán José Ordoñez Rubio, pedido por la parte demandante, del cual se extrae lo siguiente: 40.1. Hernán José Ordoñez Rubio es ingeniero mecánico de profesión y pensionado. Trabajó en el Ministerio de Obras Públicas, entre el 27 de marzo 1972 y el 30 de octubre de 2002, en donde conoció al demandante quien era el piloto del avión HK 2631 -G desde el año 1990.

El grupo de división de equipos del que él hacía parte tenía que velar por el mantenimiento y reparación del avión y el helicóptero de propiedad del citado ministerio. 40.2. El grupo de vuelo dependía del ministro, el funcionario era de la división de equipos y talleres donde él trabajaba quien era coordinado por el ministro y recibía órdenes de este.

El demandante era el piloto. 40.3. El ingeniero Nelson Cajamarca era el funcionario de la división de equipos y talleres y fue nombrado coordinador de grupo de vuelo. 40.4. Jairo Enrique Romero Clavijo recibía capacitaciones nacionales e internacionales para la operación del avión, cursos de instrucción y entrenamiento, y se le autorizaban y pagaban comisiones. 40.5.

Tenía que estar disponible el tiempo necesario y por las circunstancias que se presentaran. Todos los vuelos que se hacían quedaban registrados en los libros o 57 Folio 32 del cuaderno principal 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo carta de vuelo. 40.6.

En cuanto al cumplimiento de los reglamentos aeronáuticos colombianos no quedan en los libros de vuelo porque eran normas de obligatorio acatamiento para volar y los cursos y capacitaciones se hacían para poder tener la licencia de vuelo. 40.7. El demandante tenía dedicación exclusiva para el ministerio y no tuvo descansos porque estaba disponible todo el tiempo.

Lo vinculaban por contratos anuales pero continuos. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de Transporte, entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante se vinculó a la entidad a través de contratos de prestación de servicios «profesionales» por alrededor de 22 años para la «operación como piloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631- G, de propiedad del Ministerio de Transporte», tal y como se advierte en el clausulado de los contratos; sin que se hubiese probado que otra persona hubiese cumplido esa labor por él, pues aunque del clausulado se extrae que en caso de ausencia temporal, a excepción de los eventos de caso fortuito y fuerza mayor, debía proporcionar por su cuenta, riesgo y a su costa el piloto que lo reemplazara; y que ello era posible previo aviso58 o que de no poder continuar la ejecución del contrato debía cederlo previa aprobación del supervisor del ministerio, tales circunstancias no se alegaron que hubiesen ocurrido. 43.

Además, de acuerdo con lo señalado por el testigo y la declaración ante notario, era él quien se desempeñaba como piloto del avión y recibía capacitaciones para ejecutar las actividades y cumplir con la labor pactada. Lo que se corrobora con los libros de vuelo y las certificaciones de cumplimiento de las obligaciones según cada contrato. 44.

En efecto, de dichas pruebas se advierte que él fue contratado por razón de su profesión y debido a sus competencias y experiencia como piloto. Además, para la ejecución de sus obligaciones debía mantener vigente su licencia, cumplir con el 58 Contrato 927 de 1990 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo reglamento aeronáutico colombiano que prevé actualizaciones de horas de vuelo, cursos y capacitaciones, lo que indica que la prestación del servicio debía ser personal por cuanto requería del cumplimiento de ciertas condiciones para su realización. 2.3.1.2.

Remuneración 45. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago y en las cuentas de cobro y constancias de pago expedidas por la entidad, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 46. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador del grupo de vuelo, ministro de transporte) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 47.

El testimonio de Hernán José Ordoñez Rubio da cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que el grupo de vuelo al que pertenecía [Jairo Enrique Romero Clavijo] dependía del ministro de turno y tenía que estar disponible el tiempo necesario y por las circunstancias que se presentaran, razón por lo que tenía dedicación exclusiva y sin descansos para el cumplimiento de su labor. 48.

Sobre la disponibilidad en la que debía estar el demandante, la Sala encuentra que esta obligación pone en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues esto tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi. Esto es así, pues tal y como se indicó Jairo Enrique Romero Clavijo debía estar disponible para atender los requerimientos propios de la labor. 49.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»59.

En efecto, la acepción disponible es definida por la Real Academia Española como «[d]icho de una persona: libre de impedimento para prestar servicios a alguien»60, por lo tanto, contrario a lo señalado en oportunidad anterior por esta Subsección61, la condición de estar disponible, vulnera el libre manejo del tiempo por parte del contratista, y con mayor razón deja en evidencia el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, pues descarta el cumplimiento de una labor particular desarrollada en forma autónoma e independiente, le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 50.

Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad de tiempo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad (justamente, y contrario a lo señalado por el tribunal, porque ni siquiera se señaló un marco temporal específico) en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería el trabajo suplementario, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 51.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, entre ellos, el avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 52. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de Jairo Enrique Romero Clavijo por alrededor de 22 años, de lo que se advierte la falta de transitoriedad o excepcionalidad de la contratación. 53.

Por la actividad contratada y de acuerdo con los contratos celebrados por el 59 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 60 https://dle.rae.es/disponible. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo Ministerio de Transporte, referidos con anterioridad, se advierten cláusulas que pactan la disponibilidad del piloto. 54.

En efecto, Jairo Enrique Romero Clavijo prestó sus servicios como piloto del del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, de propiedad del Ministerio de Transporte y cumplió, entre otras funciones, las de: «poner al servicio del Ministerio de Transporte, toda la capacidad de trabajo en el desempeño de las funciones propias de piloto de la aeronave para la cual ha sido contratado y en las labores anexas la complementarias, de conformidad con las ordenes que le imparta el ministerio. cumplir con los itinerarios autorizados por el sr. ministro de transporte o su delegado»62 (sic) [se resalta]. 55.

En torno a ello, se tiene que la Resolución 7850 del 30 de diciembre de 1997, por medio de la cual se conformó el «grupo de vuelo», en su consideración señaló que comoquiera que el Ministerio de Transporte era el propietario del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, destinado a prestar apoyo a sus funcionarios y a las distintas entidades del Estado, era necesario reglamentar su uso y conformar un grupo de trabajo al que le asignó funciones, todo lo cual se hizo con fundamento en el artículo 46 del Decreto 2171 de 1992 que señala que el ministerio «podrá constituir mediante resolución, las áreas o grupos que sean necesarios al interior de las dependencias, a fin de racionalizar su trabajo y garantizar la ejecución de las funciones, planes y programas» (sic) [se resalta]. 56.

De conformidad con lo anterior, ha de precisarse que, en el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales el análisis de su conveniencia y necesidad depende del propósito del contrato y de las condiciones de idoneidad o experiencia que se requieren para contratar. En esa medida para el presente asunto este puede estar catalogado como de conocimientos especializados, lo que no desconoce esta Sala, sin embargo, al tratarse de un contrato temporal su plazo debe ser «limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente»63. 57.

Esta corporación64 ha señalado que para determinar si una serie de contratos de prestación de servicios firmados de forma continua o sucesiva con un contratista 62 Contrato 48 de 1998 63 Sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997 64 En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo puede considerarse como una relación laboral encubierta, se debe demostrar que todos esos muestran características de continuidad y permanencia, y que exceden el «término estrictamente indispensable» establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 58.

Así pues, la suscripción de los contratos entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de transporte tuvo como objeto que el primero prestara sus servicios como piloto del avión Piper Cheyenne II, matrícula HK-2631-G, de propiedad del segundo, el cual estaba destinado a prestar apoyo a los funcionarios de la entidad en el cumplimiento de sus funciones y a las distintas entidades del Estado que lo solicitasen, según el itinerario y las necesidades de aquellos. 59.

De lo que se advierte que el demandante tenía que estar disponible para atender las circunstancias que se presentaran relacionadas con su objeto contractual y que no era una actividad transitoria u ocasional, comoquiera que, como se mencionó, el avión era de propiedad de la entidad y, por lo tanto, requería de un piloto, tanto así, que se conformó un grupo de trabajo destinado a su uso y a quienes se les asignaron responsabilidades; lo que deriva en una necesidad del servicio que requiere contar con el personal idóneo para operar la aeronave que no se percibe como transitoria.

Tal necesidad se corrobora con la contratación por alrededor de 22 años de Jairo Enrique Romero Clavijo, término que desborda el estrictamente indispensable y se concreta en una cadena indefinida en el tiempo de sucesivos contratos, que desconoce el límite de la celebración de este tipo de instrumentos jurídicos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. 60.

El ministerio adujo en la contestación de la demanda que el pago a su cargo, de los diferentes cursos como por ejemplo, el de seguridad de vuelo se hizo con el objeto de cumplir con las normas impuestas por la Aeronáutica Civil para poder utilizar el avión de su propiedad. Sobre el particular, si bien es cierto que para cumplir con los reglamentos aeronáuticos de Colombia así como con las normas internacionales en esta materia se exigen entrenamientos y verificaciones de competencia en diferentes áreas, el hecho de que los gastos ocasionados por concepto de estos hubiesen sido sufragados con cargo al presupuesto del ministerio constituye un indicio de la orientación del empleador al desarrollo de las capacidades, destrezas, habilidades y demás del trabajador aun cuando fuesen indispensables para el cumplimiento de su objeto contractual pues denotan que era posible que ante la necesidad de la entidad no fuesen de beneficio particular sino para el mejoramiento en la prestación de los servicios al ministerio. 61.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»65. 62.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»66. 63.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Ministerio de Transporte, al cumplimiento del itinerario establecido según las necesidades de la entidad, a capacitarse para cumplir con los reglamentos aeronáuticos y normas internacionales con cargo a su empleador, a prestar el servicio con los elementos dispuestos para ello, aunado a que se le asignaron funciones según su inclusión en un grupo de trabajo y el servicio se presentó de forma permanente y por la necesidad de este y en contravía del término estrictamente indispensable para los contratos de prestación de servicios, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y denota, a su vez, la existencia de una indiscutible subordinación. 31.

Ahora bien, aun cuando en los diferentes periodos de contratación la entidad demanda certificó que en su planta de global no existían los cargos de piloto y copiloto de avión o de helicóptero, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad y de forma permanente. 32.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 66 Ibidem. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»67, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 64.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y el ministerio se desnaturalizó. 65.

En tal sentido, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la administración debe restringirse68 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125»69 [se resalta]. 66.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por lo tanto su existencia para los periodos comprendidos entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012, afirmación que se desprende del testimonio, de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y las demás pruebas documentales aportadas. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 67. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 68. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación70 dispuso que: 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 68 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 69.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 70.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201671, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 71 SUJ2-005-16. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 71. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»72. 72.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 16 de octubre de 2015, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 21 de diciembre de 2012 y el demandante tenía hasta el 21 de diciembre de 2015, y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, pues tal y como se expuso 72 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo en la sentencia del 4 de febrero de 201673, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta74, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas75.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 74.

Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «a trabajo igual salario igual», 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 74 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 75 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales76 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas77.

Ello, salvo cuando el cargo desempeñado por el contratista no existiera en la planta de personal. 75. Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 76. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia78 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 77.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta del Ministerio de Transporte y comoquiera que se acreditó que no existía el cargo aquellas se deben liquidar con base en sus honorarios. 76 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 77 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 78 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 34 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo 78.

Ha de aclararse que, la existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una relación laboral, en efecto, no implica que se otorgue la calidad de empleado público, sino que es la expresión del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 79.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y el Ministerio de Transporte en los periodos comprendidos entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012 y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 80.

Así entonces, la Sala revocará la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 82.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 35 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma79. 84.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 85. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 86. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de Transporte durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012. Ese tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 87. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por haberse acreditado la inexistencia del cargo. 88.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 10 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jairo Enrique Romero Clavijo en 79 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 36 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo contra del Ministerio de Transporte, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio MT 20151300403211 del 11 de diciembre de 2015 y la Resolución 1654 del 2 de mayo de 2016, por medio de los cuales el Ministerio de Transporte le negó al actor la existencia de una relación laboral por sus servicios como piloto y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Jairo Enrique Romero Clavijo y el Ministerio de Transporte durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al Ministerio de Transporte a reconocer a Jairo Enrique Romero Clavijo las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

La entidad territorial calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1990 y el 21 de diciembre de 2012. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Quinto. El Ministerio de Transporte hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05344-01 (5228-2023) Demandante: Jairo Enrique Romero Clavijo Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Octavo. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG