CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00014-01 N° interno: 1490-2016 Actor: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2 - 2013 - 004033 del 18 de septiembre de 2013 por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal derivadas del vínculo del demandante con la entidad. 2 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago en favor del demandante lo correspondiente a: prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, viáticos, vacaciones, sanción moratoria, prima de vacaciones, desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 20 de enero de 2012.
De la misma forma, solicitó el reconocimiento de la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta el último salario, condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 7), en síntesis, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios al SENA, desempeñándose como formador profesional en el área de agricultura en Centro Agropecuario de Gaira – Santa Marta, durante siete (7) años, desde el año 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.
Afirmó que la vinculación se dio de forma ininterrumpida bajo la continua subordinación del SENA, de lunes a viernes cumpliendo un horario de 7:00 am a 12:00pm y de 2:00 a 4:30 pm, trabajando más de 8 horas diarias, así mismo las labores de coordinación la entidad las ejecutó a través de la Jefatura del Centro Agropecuario de Gaira, hoy Centro Agroindustrial, dirigido en ese momento por el Jefe de Centro.
Indicó que las labores de aprendizaje ordenadas al señor Ismael Enrique García Pérez, se debían ejecutar fuera de la sede del Centro Agropecuario de Gaira, es decir en corregimientos, resguardos indígenas y cabeceras municipales, como se estableció en las cláusulas quinta literal C de los diferentes contratos firmados de manera continua.
Además, cualquier ausencia de la sede de trabajo debía ser justificada mediante permisos informados al Jefe del Centro Agropecuario. Manifestó que las labores del demandante estaban orientadas a una formación integral, profesional y laboral, certificando a sus estudiantes, razón por la cual, dadas sus características, estima que se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. 3 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Sostuvo que, el demandante cumplió funciones idénticas a las desarrolladas por instructores de planta del SENA, como son impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área pecuaria y apoyo a los alumnos en los proyectos de emprendimientos, los grupos de estudiantes eran aproximadamente de 25 a 30 en el centro de aprendizaje y en los diferentes municipios.
Por último, seguía directrices, estaba sujeto a llamados de atención, reuniones de personal de su Jefe inmediato generándose subordinación. El 3 de septiembre de 2013 con radicado No1-2013-003929, el demandante solicitó el reconocimiento de los derechos laborales, petición que fuera resuelta en forma desfavorable a través del Oficio No. 2 - 2013 - 004033 del 18 de septiembre de 2013. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la C.N.; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978 y numeral 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, Ley 1437de 2011, Ley 640 de 2001, Ley 1285 de 2009 y Ley 270 de 1996.
Consideró que el acto administrativo demandado viola las citadas normas constitucionales y legales, las cuales establecen que lo importante es la forma de ejecución del trabajo y no la denominación del mismo. Precisa además que es claro que el SENA pretendió esconder una verdadera relación laboral violando el derecho al trabajo y sus garantías laborales. 2.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 82 - 94) ya que siempre existió una relación de prestación de servicios profesionales, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo cual no era viable que la entidad reconociera las prestaciones sociales. 4 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Manifestó que es necesario que el contratado preste personalmente el servicio o las actividades relacionadas con el objeto del contrato, por lo cual la prestación personal por el mismo contratista, no configura la existencia e identidad con el elemento propio de la relación laboral.
Señaló que el demandante no probó la subordinación o dependencia que argumenta en la demanda, y que por el contrario el SENA ejerció supervisión e interventoría para constatar la observancia y cumplimiento de las obligaciones pactadas en cada uno de los contratos, situación que no puede equipararse a una subordinación como lo pretende el apoderado de la parte demandante.
Afirmó que la Ley 80 de 1993, impuso deberes recíprocos a las partes contratantes, en la cual los instructores quedan supeditados al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, puesto que el fin del contrato es satisfacer una determinada necesidad de la entidad, es decir, cubrir la oferta de servicios de formación profesional y aprendizaje ofrecidos.
Por lo anterior, no se puede asegurar que si el contratista recibió instrucciones, tal hecho constituya subordinación o intromisión en la autonomía, simplemente el SENA se está asegurando de la calidad y resultados deseados en la contratación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y genérica. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la sentencia del 20 de enero de 2016 (ff. 301 - 327), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 16 de agosto de 2006 al 20 de enero de 2012, devengadas por los empleados de planta vinculados a la entidad, conforme al valor pactado en los contratos suscritos y debidamente indexados.
De la misma forma lo condenó a pagarle al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios. 5 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Analizó cada uno de los elementos con el fin de constatar si se puede declarar la existencia de la relación laboral tal como lo solicitó el demandante, o en su lugar, lo que existió fue efectivamente el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios.
Para tales efectos, sostuvo que se encuentra acreditado la prestación personal del servicio como instructor en el área de agricultura en el SENA – Regional Magdalena, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente y señaló que la planta de personal de la entidad es insuficiente, lo que deriva en la contratación ocasional de personal que debería estar vinculado por contrato laboral.
En cuanto a la retribución percibida por el demandante, en el contenido de cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicio, se pactaron unos honorarios como contraprestación a la actividad desarrollada. Respecto a la subordinación, teniendo en cuenta las declaraciones se observa que el demandante cumplía una jornada laboral y atendía las directrices impartidas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, asistiendo a reuniones convocadas por los Jefes inmediatos, que eran los supervisores a quienes debía rendir informes del trabajo semanal o mensual conforme a los programas asignados e impuestos por el SENA.
Señaló que la labor no era independiente y autónoma en la realización del objeto de las órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios, consolidándose una relación de subordinación, personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo una remuneración. También señaló que pese a presentarse algunas interrupciones entre uno y otro contrato, las mismas operaron en cese de periódicos académicos.
Conforme con lo anterior, el Tribunal ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la remuneración convenida, al igual que los aportes a la seguridad social en el porcentaje que debió hacerlo la entidad en los fondos respectivos, tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en los contratos.
Aclaró que la reparación del daño no se hace sobre la totalidad de los aportes por cuanto el demandante, estaba obligado a realizar parte de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral conforme a la Ley 100 de 6 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 1993, por lo que la obligación se hará por la cuota parte que la entidad no trasladó al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud.
En relación a los viáticos, determinó el a quo que no están llamados a prosperar por cuanto, no se logró acreditar que el señor García Pérez se le haya pagado viáticos por su desplazamiento a distintos lugares distintos a su sede de trabajo, puesto que solo se limitó asegurar que tenía derecho al reconocimiento sin allegar las pruebas correspondientes.
Sostuvo que respecto de las vacaciones, esta Corporación ha manifestado que no tienen naturaleza de prestación salarial al tratarse de un descanso remunerado y por tal motivo negó el reconocimiento. Por otro lado, negó la sanción moratoria por el no pago de cesantías, teniendo en cuenta que cuando se reclama la existencia de una relación laboral, no resulta procedente ya que la obligación surge a partir de la declaración que se hace en la sentencia. Y sin condena en costas. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 340 a 347 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por encontrarse inconforme con la decisión, por tal motivo, solicitó se declare la inexistencia del contrato realidad entre el accionante y la entidad.
Alegó que no existe ninguna prueba que se configuraron los elementos del contrato realidad, en relación con la subordinación no existe ningún documento por parte del SENA que impusiera órdenes de obligatorio cumplimiento, así como tampoco aportó documentos como llamados de atención, memorandos, comunicación de horarios preestablecidos por el contratante de la orden de servicios.
Manifestó que no se logró desvirtuar la relación laboral, con la configuración de los tres elementos, no tenían las pruebas necesarias para que llevaban a certeza de la existencia de tal relación, cuando los solos contratos de prestación de servicio y 7 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA certificaciones que se habían cumplido con las cátedras dictadas, no se puede inferir que el demandante estaba subordinado, que cumplía un horario, ni que los honorarios fueran salarios.
Sostuvo que el Consejo de Estado en varias sentencias, analizó el hecho que la prestación de servicios de los contratistas se haga a determinadas horas, no constituye subordinación y por ende no generan contrato realidad, en virtud del principio de coordinación que debe existir entre el contratante y contratista, puesto que el segundo se somete a las condiciones necesarios para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de un horario, recibir órdenes de sus superiores o reportar informes sobre su resultado, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 374 a 378 del expediente, reafirmó los argumentos presentados en la contestación, audiencia inicial, alegatos y apelación. Indicó que la vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios por tiempos definidos, advirtió que se trató de una relación contractual, regida por el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Manifestó que esta Corporación en varias sentencias, ha señalado que no necesariamente implica subordinación el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, ya que es sobre este elemento que el recurrente aduce la reclamación y la relación laboral, situación que debe ser demostrada por quien lo alega y hasta el momento no se configura ninguna relación laboral.
Sostuvo que los contratos y órdenes de servicios suscritos entre las partes no fueron sucesivos, por lo cual se trató de una relación tipo ocasional por existir lapsos entre uno y otro contrato. 8 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA La parte demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio1.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia del 20 de enero de 2016, accedió a las pretensiones. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, 1 379. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.
Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados. Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o 10 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997,3 estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. 3 Sentencia del 19 de marzo de 1997, Expediente: D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. 11 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho 12 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación4 posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de 4 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Doctora: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA prestación de servicios.
Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional5 expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. 5 Sentencia C-154 de 1997. 14 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia. 2.3.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: 15 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 16 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 4.
De lo probado en el proceso De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: El señor Ismael Enrique García Pérez en el tiempo comprendido entre el año 2006 y el 2012, ejecutó diversos contratos con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como Instructor en el área Agrícola, así CONTRATO DE PRESTACIÓN y/o ÓRDEN DE TRABAJO DURACIÒN DEL CONTRATO OBJETO CONTRACTUAL VALOR DEL CONTRATO FOLIOS 103 de 2006 del 27 de enero de 2006 390 horas Impartir formación profesional en el área de AGRICOLA de conformidad con los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA y desarrollar el objeto de la presente orden de servicios en el Departamento del Magdalena. $6.357.000 Folio 9 No 377 del 16 de agosto de 2006 400 horas Impartir formación en el área de JOVENES RURALES con especialidad en CULTIVADOR DE FRUTAS y HORTALIZAS, de conformidad con los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA y desarrollar el objeto de la presente orden de servicios en el Departamento del Magdalena. $6.546.080 Folio 8 110 del 29 de marzo de 2007 918 horas Impartir formación profesional en el Departamento del Magdalena en la especialidad en CULTIVADOR DE FRUTAS y HORTALIZAS siguiendo los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA. $15.774.416 Folio 10 17 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 110 del 18 de septiembre de 2007 Adición 340 horas Igual al anterior $5.842.376 Folio 32 225 del 4 de abril de 2008 752 horas Prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación de formación profesional integral en la especialidad de CULTIVADOR DE FRUTAS Y HORTALIZAS dentro del programa jóvenes rurales, vigencia 2008. $13.567.494 Folio 12 102 del 24 de junio de 2008 2 meses periodo durante el cual se dictaran 242 horas Impartir formación profesional en el Departamento del Magdalena en la especialidad en CULTIVO DE FRUTAS y HORTALIZAS y seguimiento de la etapa productiva siguiendo los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA en el Departamento del Magdalena. $ 4.348.740 Folio 11 200 del 09 de febrero de 2009 840 horas Acta de inició el 20 de febrero de 2009 y finalizó el 19 de diciembre de la misma anualidad (con la adición) Prestación de servicio como instructor para impartir formación profesional integral en el área de AGRICULTURA EN EL PROGRAMA DE JOVENES RURALES, que adelantará el Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA en el Departamento del Magdalena. $ 16.319.016 Folios 124 - 141 y 142 001 del 22 de septiembre del 2009 Adición 250 horas Igual al anterior $4.856.850 Folios 33 /34 - 141 y 142 60 del 26 de enero de 2010 10 meses hasta el 20 de diciembre de 2010 Prestación de servicios personales en el área de AGRICULTURA para desarrollar el componente técnico y empresarial y realizar el montaje y puesto en marcha de 8 unidades como mínimo. $27.560.000 Folios 15 - 17 18 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 203 del 24 de febrero de 2011 4 meses sin exceder del 30 de junio de 2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor para ejecutar acciones de formación profesional integral mediante la conformación de unidades productivas en el marco de formación de proyectos. $9.610.312 Folios 18 - 21 813 del 19 de julio de 2011 5 meses 11 días Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor para ejecutar acciones de formación profesional integral mediante las necesidades de capacitación, privilegiando la atención de damnificados de la ola invernal, a través de proyectos productivos y sostenibles en el programa de jóvenes rurales emprendedores en el área de AGRICULTURA en el departamento del Magdalena. $12.402.578 Folios 23 0089 del 20 de enero de 2012 5 meses sin exceder del 30 de junio de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integra en el programa de personas en situación de desplazamiento; para dar respuesta a las necesidades de capacitación en el departamento del Magdalena en el área de AGRICULTURA. $13.000.000 Folios 29 – 31 Y 38/ 40 1192 del 30 de agosto de 2012 270 horas sin exceder el 30 de diciembre de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor para ejecutar acciones de formación profesional integral mediante la conformación de unidades productivas en el marco de la formación de proyectos; para dar respuesta a las necesidades de capacitación, $ 6.952.230 Folios 26 -28 y 49/51 19 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA privilegiando la atención a los damnificados de la ola invernal, a través de Proyectos productivos y sostenibles en el programa de jóvenes rurales aprendedores en el área de AGRICULTURA en el departamento de Magdalena.
Respecto de los contratos y órdenes de servicios de prestación se observa que tienen como objeto Impartir formación profesional, como instructor en el área Agrícola y se encontró estipulada la supervisión directa del contrato por cuenta del Supervisor Contratista o Coordinación Académica o Gestor del Programa de Jóvenes Rurales del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira Regional Magdalena o Subdirector del Centro; la forma de pago, de acuerdo con las horas contratadas, previa presentación de informes y apropiando los recursos correspondientes por concepto de honorarios; con obligaciones para el contratista, tales como las de cuidar y responsabilizarse de los instrumentos de trabajo que se le facilitaran para el desempeño de sus funciones; y, con la imposibilidad para el mismo de ceder el contrato a persona alguna, natural o jurídica, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del SENA.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jairo Jhon Abello Camargo y Aristides Blanquicet Córdoba, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA Regional Magdalena. (fl. Aud. de pruebas 277), de la siguiente manera: El señor Jairo Jhon Abello Camargo señaló que como contratista estaban bajo la misma orden jerárquico, que cumplían un horario de 7 a 4 y media de la tarde y los que están fuera de sede tienen un horario de cómo se programa con los grupos, eso se reporta en las planillas.
De igual forma, manifestó que las órdenes para los instructores emanan de los coordinadores académicos, que según el esquema organizacional son las personas que están directamente responsables de los instructores. Por su parte, el señor Aristides Blanquicet Córdoba indicó que no existe diferencia entre los instructores de planta y los contratistas, ya que desarrollan formación a campesinos a aprendices, con una determinada cantidad de hora, estableciéndose un horario para cada formación, cumpliéndose con todo 20 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA lo demás entrega de planillas y listado de estudiantes.
Además, presentar informes con la información desarrollada en el mes y cumplir horario de 7 AM a 12 y 2 a 6 de la tarde, cumpliendo con una carga de 8 horas diarias. Cuando se trabajaba a nivel del campo se llega a un acuerdo entre el instructor y los campesinos, situación que también se reportaba mensualmente Así las cosas, la Sala consideran que los testimonios rendidos fueron de maneras claras y precisas las condiciones en las que prestaba sus servicios el señor Ismael Enrique García en el SENA, razón por la cual merece credibilidad.
Adicionalmente, y debidamente ponderado estos testimonios en conjunto con los demás medios de prueba, es evidente que es consonante con aquellos. Obra a folio 35/36 certificación No 0024 del 22 de diciembre de 2010, donde el Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA regional Magdalena, en el consta que el señor Ismael Enrique García Pérez suscribió contratos en la vigencias 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
Obra a folios 8 al 34 y 38 a 51 del expediente, los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre el señor Ismael Enrique García Pérez y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como instructor de formación profesional con especialidad en cultivador de hortalizas y frutas en el departamento del Magdalena, durante los años 2006 al 2012.
Obra a folio 255 del expediente, certificación del Coordinador Académico del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, que el señor Ismael Enrique García Pérez estuvo contratado por el centro de formación en el área de agricultura, donde manifestó que el tiempo de ejecución de la formación es concertada entre el instructor y los aprendices;
La carga académica es determinada por los instructores teniendo en cuenta la duración en tiempo de cada competencia o modulo a desarrollar. La Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA – Regional Magdalena6, certificó que el salario y prestaciones sociales a que tiene derecho un empleado público con cargo de instructor, están establecidos en el Decreto 181 6 Folios 256 a 258 21 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA del 7 de febrero de 2014, de acuerdo a la escala de asignación básica para los diferentes grados del empleo.
De igual forma, la entidad reconoce a los empleados de tiempo completo un subsidio mensual de alimentación en cuantía del 20% del SMLMV y las prestaciones ordinarias a que tiene derecho un instructor de planta son las siguientes: prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones. Por último, respecto del horario de trabajo de un instructor manifestó que era de 8.5 horas diarias, con una jornada laboral semanal de 42.5, divididas 32.5 horas dedicadas en actividades directas de formación profesional y 10.5 dedicadas a la ejecución de actividades de obligatorio cumplimiento, previamente programadas, el tiempo de dedicación, los productos y resultados que el instructor debe cumplir, conforme a las siguientes distribuciones: a) Preparación de sesiones; b) inducción general; c) participación en Comités de evaluación de Alumnos; d) participación en el Equipo pedagógico del Centro; e) formación y actualización pedagógica y tecnológica; f) atención de alumnos fuera de las sesiones presenciales para brindarles alguna orientación o responder inquietudes; g) actividades de apoyo a los procesos del Sistema Nacional de formación para el trabajo; h) permiso sindical, en los casos en que haya lugar y hayan sido previamente reconocidos.
En el mismo sentido, las actividades desarrolladas por el funcionario público con cargo de instructor, son las siguientes de acuerdo a lo establecido en el manual de funciones de la entidad, regulado 000986 de 2007: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
El 3 de septiembre de 2013 con radicado No 1-2013-003929, el demandante solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA regional Magdalena se liquide y pague las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se le reconocen a un instructor de planta conforme al valor pactado en cada una de las órdenes de 22 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pago y contratos de prestación de servicios, igualmente se pague los porcentajes de salud y pensión. El 18 de septiembre de 2013, mediante el Oficio 2-2013-004033, la Directora Regional del Magdalena despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas con el argumento, que no tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ya que no existió entre el SENA y el contratista un vínculo laboral. 2.4.1.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio por el desarrollo de las actividades realizadas a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2006 hasta el 20 de enero de 2012 de forma continua, ya que prestó lo servicios en calidad de Instructor Docente en el área de agricultura en el SENA - Regional Magdalena.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas como “INSTRUCTOR” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante siete años prestó los servicios al SENA, es decir desde el 27 de agosto de 2006 hasta el 20 de enero de 2012, en el cumplimiento de funciones y horarios de 23 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Magdalena en calidad de instructor y formador profesional en el área agrícola, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes de Centro, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
De igual forma, cumplió con el horario que le fue asignado para adelantar la formación durante determinadas horas por día según el área de instrucción que previamente le fue definida; situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir.
Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de uno de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructor de planta señaló, que en el SENA Regional Magdalena no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada y entregar mensualmente reportes de cumplimiento de actividades, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA.
Todo lo anterior corrobora que el actor, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad. 24 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Por lo anterior, no hay duda de que la labor desarrollada por el accionante al servicio del SENA, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad.
Por tales razones, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por cuanto se realizará las siguientes precisiones. Respecto a las prestaciones sociales, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo: “El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)”7 Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante8. En la misma providencia, se estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios, lo siguiente: “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio”.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013- 00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación9, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a la interrupción entre cada vínculo contractual, en forma considerable: Contrato Lapso de ejecución 1 103 27 /01/ 06 – 390 horas 2 377 16/08/06 – 400 horas Interrupción 3 110 29/03/07 – 918 horas 4 110 con su adición 18/09/07 - 340 horas Interrupción 5 225 04/04/08 – 752 horas 6 102 24/06/08 – 242 horas (2 meses) Interrupción más de 1 mes 7 200 09/02/09 - 840 horas 8 001 22/09/09 – 19/12/09 9 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 250 horas 9 60 26/01/10 a 20/12/10 – 10 meses Interrupción – vacaciones 10 203 24/02/11 a 30/06/11 - 4 meses 11 813 19/07/11 – 5 meses 11 días 12 0089 20/01/12 a 30/06/12 – 5 meses Interrupción – vacaciones 13 1192 30/08/12 - 30/12/12 – 270 horas De acuerdo al anterior cuadro, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 3 de septiembre de 2013, por lo cual los primeros seis contratos se encuentran configurada la prescripción, por cuanto a partir del agosto 24 de 2008 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2011; y solo frente a los últimos siete vínculos no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del vínculo trece (30 de diciembre de 2012) hasta la petición trascurrieron alrededor de 8 meses y 4 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos 200, 001 de 2009, 60 de 2010, 203 y 813 de 2011, 0089 y 1192 de 2012 y se declare la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados.
Así las cosa, a pesar que operó la prescripción de los derechos reclamados del 27 de enero de 2006 al 30 de diciembre de 2008, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, por lo cual la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 27 de diciembre de 2006 y el 30 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones.
Además, el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional del demandante el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de planta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el 27 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción, devolución de los aportes en seguridad social y corrección de la fecha que inició la relación laboral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECRÉTASE de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad a agosto de 2008.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que el SENA, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral TERCERO (3) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó 28 Número interno: 1490 - 2016 Demandante: ISMAEL ENRIQUE GARCIA PEREZ Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. TERCERO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 20 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- Sin condena en costas.
QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER