CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y otros Temas: La carrera administrativa en las contralorías territoriales / Hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 409 de 2020, la CNSC tuvo a cargo la competencia excepcional y transitoria para administrar y vigilar el régimen especial de carrera de las contralorías territoriales / Aplicación del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que señaló que mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la referida ley Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los terceros vinculados al presente proceso contra la sentencia del 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. Demanda1 1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina demandó lo siguientes actos administrativos: (i) Ordenanza 003 del 30 de abril de 2006 proferida por la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se ajustó la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y cuyo artículo 6 facultó al contralor departamental para desarrollar concursos de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa de la entidad. 1 «Archivo Contraloría Departamental (Acción de Nulidad Simple)» del expediente digital Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) (ii) Resolución 245 del 14 de agosto de 2006 proferida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se convocó a concurso abierto de mérito para proveer los empleos de carrera administrativa del órgano de control.
(iii) Resolución 053 del 09 de marzo de 2007, emitida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cual se conformó una lista de elegibles. (iv) Resoluciones 053, 055, 056, 057, 059, 060 y 061 del 20 de marzo de 2007, proferidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las cuales efectuó unos nombramientos en período de prueba.
(v) Resoluciones 229, 230, 231, 232, 233, 234 y 235 del 21 de septiembre de 2007, emitidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cuales realizó unos nombramientos en propiedad. (vi) Resolución 239 del 25 de septiembre de 2007 por la cual el Contralor General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina inscribió en el escalafón de carrera administrativa a unos empleados de la Contraloría. 1.2.
Fundamentos fácticos 2. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 2.1. La Asamblea Departamental Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la Ordenanza 003 de 2006 dispuso ajustar la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a las exigencias contenidas en la Ley 909 de 2004 y el Decreto ley 785 de 2005.
Puntualmente, en su artículo 6 dispuso: «Sexto: El Contralor General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ejercerá las funciones de establecer, con aplicación de las normas de la carrera general, los instrumentos de evaluación de los empleados de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como definir y establecer, con aplicación de las normas de la carrera general, los instrumentos de evaluación de los empleados de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, correspondiente al primer proceso de selección a ser realizado con posterioridad a la aprobación de la presente Ordenanza […]» 2.2.
Con fundamento en la disposición citada, la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió la Resolución 245 del 14 de agosto de 20062, por la cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa vacantes de la planta de personal de la entidad. 2 Visible a folios 27 a 47 del cuaderno principal Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 2.3.
Finalizado el proceso de selección y conformadas las listas de elegibles3, la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina efectuó los siguientes nombramientos4: → Edmundo Martínez Jessie a través de la resolución 53 del 20 de marzo de 2007, en periodo de prueba. Por medio de resolución 231 del 21 de septiembre de 2007, fue designado en propiedad. → Ana Patricia Taylor Bent a través de la resolución 55 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba como profesional universitario código 219 grado 03, posteriormente, mediante resolución 233 del 21 de septiembre de 2007, fue nombrada en propiedad. → Norman Antonio Ballestas Pedroza a través de la resolución 56 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba como profesional universitario código 219 grado 03, luego, por medio de resolución 234 del 21 de septiembre de 2007, fue nombrado en propiedad. → Mc Bride Arturo Pomare Cogollo a través de la resolución 57 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba como profesional universitario código 219 grado 03, y mediante resolución 235 del 21 de septiembre de 2007, lo nombraron en propiedad. → Hamilton Antonio Britton Bowie a través de la resolución 59 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba como profesional universitario especializado código 222 grado 07.
Mediante resolución 229 del 21 de septiembre de 2007, fue nombrado en propiedad. → Starlin Molano Grenard Bent a través de la resolución 60 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba como profesional especializado código 222 grado 09, posteriormente, por medio de resolución 230 del 21 de septiembre de 2007, lo designaron en propiedad. → Henry Alberto Pérez Rendón f a través de la resolución 61 del 20 de marzo de 2007 en periodo de prueba, en el empleo del nivel asistencial, secretario código 440, grado 06.
Mediante resolución 232 del 21 de septiembre de 2007, fue nombrado en propiedad. 2.4. El Contralor General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a través de la Resolución 239 del 25 de septiembre de 20075 ordenó la inscripción en el escalafón de carrera administrativa de los referidos empleados. 2.5.
En cumplimiento de esa orden, el contralor auxiliar del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante oficio CGD- 514/17, identificado con el radicado 20176000831672 de la CNSC, solicitó a esa entidad la inscripción y actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa de varios empleados de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 3 Folio 48 del cuaderno principal 4 Actos administrativos visibles a folios 52 a 100 del cuaderno principal. 5 Folio 101 del cuaderno principal Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 2.6.
El 27 de septiembre de 2018 la CNSC expidió la resolución 201817001310456, por medio de la cual negó la solicitud de inscripción y actualización por ascenso en el Registro Público de Carrera Administrativa a unos servidores públicos de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al encontrar que algunos de los empleados no tenían los derechos de carrera administrativa obtenidos en virtud del proceso de selección convocado por la Contraloría. Lo anterior, en tanto la autoridad competente para adelantar los concursos de méritos de la entidad era la CNSC.
Al respecto, se dijo: «[…] para la época de la expedición de la Resolución No. 245 de 2006 a la Comisión Nacional del Servicio Civil ya le había sido otorgada la competencia temporal en relación con las Contralorías Territoriales (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, considera improcedente la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa de los señores EDMUNDO MARTÍNEZ JESSIE, NORMAN ANTONIO BALLESTAS PEDROZA, MC BRIDE ARTURO POMARE COGOLLO, ANA PATRICIA TAYLOR BENT y la actualización del Registro Público de Carrera Administrativa con la anotación de ascenso, de los servidores públicos HENRY ALBERTO PÉREZ RENDÓN, HAMILTON ANTONIO BRITTON BOWIE y STARLIN MOLANO GRENARD BENT, en tanto que no cumple con los lineamientos establecidos para la adquisición de derechos de carrera administrativa, establecidos por las normas de carrera vigentes para la época en que se dieron los hechos» (sic). 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3. Como tales se indicaron los artículos 125 y 130 de la Constitución y 3 de la Ley 909 de 2004. 4. En el concepto de violación se señaló que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia y con desconocimiento de las normas en que debían fundarse porque de conformidad con el artículo 3, parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004 y lo dispuesto en la sentencia C-073 de 2006 de la Corte Constitucional, la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no era competente para convocar a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de la entidad.
Ello porque a la fecha de expedición de la Resolución 245 de 2006, la CNSC contaba con competencia excepcional y transitoria para administrar y vigilar el régimen especial de carrera de las contralorías territoriales. 2. Contestación de la demanda7 5. La CNSC y los servidores nombrados como resultado del concurso se opusieron a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 5.1.
La CNSC manifestó que no estaba legitimada en la causa por pasiva porque no participó en la expedición de los actos administrativos demandados. En todo caso, la convocatoria demandada y los nombramientos que resultaron de esta debían ser anulados, en tanto fueron expedidos sin competencia. De conformidad con el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, la CNSC era la autoridad llamada a administrar y vigilar el régimen especial de carrera administrativa de las 6 Folio 104 del cuaderno principal. 7 Folio 177 del cuaderno principal.
Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) contralorías territoriales de forma transitoria y hasta tanto el legislador regulara la materia. 5.2. Los terceros admitidos en el proceso8 solicitaron que se denegaran las pretensiones de la demanda porque: (i) los actos administrativos censurados se ajustaban a derecho, en tanto fueron expedidos con fundamento en los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables al régimen especial de carrera de las contralorías territoriales, (ii) al tratarse de un régimen especial de carrera, correspondía a la asamblea departamental su organización como entidades técnicas y con autonomía administrativa y presupuestal, en ese sentido, en virtud de la Ordenanza 003 de 2006, era competencia de los contralores territoriales adelantar los procesos de selección para proveer los empleos de sus dependencias, (iii) el medio de control de nulidad no era procedente respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, porque se presenta un restablecimiento automático del derecho en favor de la entidad demandante, porque quedarían vacantes los empleos que habían sido provistos a través del concurso de méritos censurado, y (iv) la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina violó su debido proceso porque previo a demandar, no agotó el procedimiento de revocatoria directa respecto de los actos particulares y concretos que se censuran. 3.
Sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de primera instancia del 9 de noviembre de 2022, accedió las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, en virtud de los siguientes argumentos: 6.1. El medio de control de nulidad era procedente para demandar los actos administrativos de carácter particular y concreto por los cuales se efectuaron unos nombramientos en período de prueba y en carrera administrativa, pues con su anulación no se produciría el restablecimiento automático de un derecho subjetivo en favor de la entidad demandante o de un tercero, sino que se restauraría el orden jurídico en abstracto. 6.2.
El artículo 3, parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004 otorgó a la CNSC competencia transitoria para administrar y vigilar el sistema especial de carrera de las contralorías departamentales, hasta que el legislador regulara la materia. Por lo tanto, la CNSC era la competente para adelantar los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa que se encontraran vacantes en las referidas entidades. 6.3.
La asamblea departamental, a través del artículo 6 de la Ordenanza 003 de 2006 y con fundamento en el concepto del 31 de agosto de 2005 de radicado 1658 de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, otorgó al contralor departamental la competencia para ejercer la administración y vigilancia de su propio sistema especial de carrera.
No obstante, por disposición constitucional y legal, correspondía al legislador determinar la autoridad que debía 8 Folios 213 y 367 del cuaderno principal 2 Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) ejercer dichas funciones. Por lo tanto, el aludido artículo fue proferido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse. 6.4.
El contralor departamental profirió los demás actos administrativos demandados con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 6 de la Ordenanza 003 de 2006 de la Asamblea Departamental. En esa medida, las resoluciones (i) 245 del 14 de agosto de 2006; (ii) 053 del 09 de marzo de 2007, (iii) 053, 055, 056, 057, 059, 060 y 061 del 20 de marzo de 2007, (iv) 229, 230, 231, 232, 233, 234 y 235 del 21 de septiembre de 2007 y (v) 239 del 25 de septiembre de 2007, fueron expedidas sin competencia y con desconocimiento de las normas en que debían fundarse. 4.
El recurso de apelación9 7. Los terceros presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 7.1. Los actos administrativos demandados no se encontraban viciados de nulidad alguna que los invalidara. 7.2. El medio de control de nulidad no es procedente en este caso, respecto de actos administrativos de carácter particular y concreto, por lo tanto, su anulación conlleva la violación de su debido proceso, porque sí comporta el restablecimiento automático de derechos en favor de la entidad, porque quedarían vacantes los empleos que ocupan los terceros. 7.3.
De las declaraciones rendidas por los servidores nombrados luego del concurso se evidenció que: (i) estos tenían la convicción inequívoca de ser empleados de carrera administrativa, (ii) fueron sujetos de situaciones administrativas propias de funcionarios de carrera, como encargos y comisiones, (iii) tenían una confianza legítima respecto de su vinculación, expectativa y estabilidad laboral, (iv) nunca se les notificó de procedimiento administrativo alguno para la revocatoria de los actos administrativos de nombramiento y posesión en carrera administrativa ni por la CNSC ni por la Contraloría y (v) actuaron de buena fe. 7.4.
No se resolvieron la totalidad de los medios exceptivos propuestos, a saber: (i) indebida utilización del medio de control, y (ii) violación al debido proceso por omisión al proceso de revocatoria directa, respecto de los actos particulares debido proceso. 7.5. No se realizó un debido análisis probatorio, en tanto el tribunal no se pronunció respecto de los testimonios de los terceros admitidos en el proceso, ni del informe presentado por la Contraloría. 5.
Alegatos de segunda instancia 8. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. 9 Índice 36 de Samai tribunales y juzgados Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 6. Concepto del Ministerio Público 9. El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones 7. Problemas jurídicos 10. Se circunscriben a establecer: 10.1.
¿La Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente en en el año 2016 para convocar a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera vacantes de su planta de personal? 10.2. ¿Es procedente el medio de control de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular y concreto contenidos en las resoluciones por las cuales se conformó la lista de elegibles, fueron nombradas varias personas en periodo de prueba y luego en propiedad, y finalmente inscritas en el escalafón de la carrera administrativa de la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como resultado del concurso de méritos adelantado por virtud de la Resolución 245 de 2006 expedida por el contralor general del departamento? 10.3.
¿para demandar en nulidad los referidos actos de naturaleza particular era necesario desarrollar de manera previa el trámite de revocatoria directa previsto en el artículo 97 del CPACA? 8. Estudio y resolución del primer problema jurídico 11. Para resolver el primer problema jurídico planteado, consistente en determinar si la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente para convocar a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de su planta de personal, la Sala deberá referirse a los siguientes aspectos relevantes: (i) el principio del mérito y la carrera administrativa;
(ii) los diferentes sistemas de carrera administrativa, (iii) el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General y de las contralorías territoriales; (iv) la facultad de la CNSC para administrar transitoriamente la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales; (v) la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa sobre la materia; y (vi) resolución del caso concreto. 8.1.
El principio del mérito y la carrera administrativa 12. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. De tal forma que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en estos se hará con base en el mérito y calidades de los aspirantes, previo cumplimiento de los requisitos y Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) condiciones que fije el legislador.
Así las cosas, la Corte Constitucional10 ha señalado que el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de la carrera administrativa se basa en el principio del «mérito» como «pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado»11. 8.2. Los sistemas de carrera administrativa 13. La Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional12, previeron la existencia de 3 sistemas de carrera administrativa, a saber: (i) el general, que es vigilado y administrado por la CNSC, (ii) los especiales de origen constitucional, que por su especialidad están regulados en estatutos normativos diferentes del que contiene el sistema general, y son vigilados y administrados por órganos diferentes a la CNSC, y (iii) los específicos de origen legal, los cuales también por su particularidad, están desarrollados en regulaciones diferentes del estatuto general, pero son vigilados y administrados por la CNSC. 8.2.1.
El sistema general de carrera administrativa 14. Se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y cobija a la generalidad de los servidores públicos, en tanto comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional, territorial, central y descentralizado. 15. Su administración y vigilancia está a cargo de la CNSC, de conformidad con lo previsto en los artículos 130 de la CP y 7 de la referida Ley 909 de 2004. 8.2.2.
Los sistemas especiales de carrera administrativa de origen constitucional 16. Son aquellos que, por orden constitucional, tienen una regulación diferente13 en atención a sus funciones constitucionalmente relevantes. 17. Son sistemas especiales de origen constitucional los siguientes: (i) la Rama Judicial, que se llama «carrera judicial»14, (ii) las Fuerzas Militares15, (iii) la Policía Nacional16, (iv) la Fiscalía General de la Nación17, (v) las universidades estatales18, (vi) la Registraduría Nacional del Estado Civil19, (vii) la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales20, y (viii) la Procuraduría General de la Nación21. 10 Sentencias C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Sentencia C-1230 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Sentencias C-391 de 1993, C-195 de 1994, C-299 de 1994, C-356 de 1994, C-514 de 1994, C- 306 de 1994, C-507 de 1995, C-525 de 1995, C-372 de 1999, C-746 de 1999, C-563 de 2000, C- 725 de 2000, C-517 de 2002, C-313 de 2003, C-734 de 2003 y C-1230 de 2005. 13 Sentencias C-1230 de 2005.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-532 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-553 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. 14 Artículo 256.1 de la CP. 15 Artículo 217 de la CP. 16 Artículo 218 de la CP. 17 Artículo 253 de la CP. 18 Artículo 69 de la CP. Ver la sentencia C-746 de 1999. 19 Artículo 266 de la CP. 20 De acuerdo con el artículo 268.10 de la Constitución, adicionado por el parágrafo transitorio del artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019. 21 Artículo 279 de la CP.
Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 18. Según el artículo 130 de la Constitución, estos sistemas especiales no son vigilados ni administrados por la CNSC, sino que tienen sus propios órganos de vigilancia y administración. Además, tienen una regulación propia, distinta de la prevista en la Ley 909 de 2004. No obstante, la referida ley les es aplicable «con carácter supletorio en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige»22. 8.2.3.
Los sistemas específicos de carrera administrativa de origen legal 19. De conformidad con el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, son aquellos creados por el legislador en razón de la singularidad y especialidad de sus funciones. De tal forma que merecen un trato diferente y especial, ya que necesitan de una regulación específica para el desarrollo y aplicación de su carrera administrativa. 20.
Según el artículo 2 de la referida ley, son sistemas específicos de carrera los siguientes: (i) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)23, (ii) Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)24, (iii) Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología25, (iv) Superintendencias26, (v) Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, (vi) Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil27, (vii) los cuerpos oficiales de bomberos28, (viii) la carrera diplomática29, y (ix) la carrera docente30. 8.3 El régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General y de las contralorías territoriales 21.
El artículo 268 de la Constitución, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 201931, en su numeral 10 previó que los empleos de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República deben ser provistos mediante concurso. Mientras que en el parágrafo transitorio dispuso que para el caso de las contralorías territoriales la ley deberá crear el régimen de carrera especial de sus servidores. 22.
Ahora bien, resalta la Sala que con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 04 de 201932 no había una disposición que se refiriera expresamente al régimen de carrera de las contralorías territoriales, por lo cual fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que se encargó de regular el tema, como se explica a continuación. 23.
En la sentencia C-073 de 2006, la Corte fijó el alcance del artículo 268 constitucional en los siguientes términos: 22 Artículo 3. Numeral 2 de la Ley 909 de 2004. 23 Ley 909 de 2004, artículo 4. 24 Ib. 25 Ib. 26 Ib. 27 Ib. 28 Ley 909 de 2004, artículo 4. 29 Decreto-Ley 274 de 2000. 30 Decreto 2277 de 1979. 31 Por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal. 32 Ib.
Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) «Esta Corporación al fijar el alcance de los artículos 268-10 y 272 de la Carta Política, concluyó que el régimen de carrera en las contralorías es de carácter especial por disposición del Constituyente y que, en consecuencia, frente a la misma no le asiste ninguna función de administración ni de vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
No obstante, como en la actualidad no se ha proferido por el legislador el régimen especial de carrera administrativa aplicable a las contralorías territoriales, la Ley 909 de 2004, en el artículo parcialmente acusado, permite la aplicación transitoria del régimen general de carrera, mientras se expiden por el legislador las normas que le serán aplicables a los servidores de dichas entidades públicas».
(Subraya la Sala). 24. Es decir, que hasta cuando el legislador expida la normativa que regule la carrera especial de las contralorías territoriales, se les aplicará el régimen general contenido en la Ley 909 de 2004, el cual es vigilado y administrado por la CNSC. 8.4. La facultad transitoria de la CNSC para administrar la carrera administrativa especial de las Contralorías Territoriales 25.
De conformidad con los artículos 230 de la CP y 7 y 11 de la Ley 909 de 2004, la CNSC es un órgano independiente y autónomo, encargado de vigilar y administrar la carrera administrativa de los servidores del Estado, excepto el de las carreras especiales, con el propósito principal de garantizar y proteger la prevalencia del sistema y principio del mérito en el empleo público, bajo los parámetros impuestos por la Ley 909 de 2004. 26.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004, le otorgó a la CNSC competencia para adelantar los procesos de selección para la provisión de los empleos vacantes de la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales. La norma en su tenor literal dicta: «Artículo 3. Campo de aplicación de la presente ley. […] Parágrafo 2.
Mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley». (Subraya la Sala). 27. Entonces, se reitera, hasta cuando el Congreso de la República expida una ley que la regule, determine su administración y vigilancia se regirá por el régimen de carrera administrativa general, a cargo de la CNSC. 8.5.
La jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa sobre la materia 28. Se tiene que la jurisprudencia ha avalado la facultad transitoria de la CNSC para administrar y vigilar la carrera administrativa especial de la contralorías territoriales. 29. La Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 200633, al estudiar la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, en lo relacionado con la aplicación del régimen de carrera general regulado por esta ley «al personal de las 33 Posición reiterada posteriormente en la sentencia C-175 de 2006, al estudiar el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 que previó la posibilidad de aplicar las normas de esa ley y de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 a las carreras especiales.
Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) Contralorías Territoriales», se refirió al alcance de los artículos 268, numeral 10, y 272 de la CP en los siguientes términos: «Esta Corporación al fijar el alcance de los artículos 268-10 y 272 de la Carta Política, concluyó que el régimen de carrera en las contralorías es de carácter especial por disposición del Constituyente y que, en consecuencia, frente a la misma no le asiste ninguna función de administración ni de vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
No obstante, como en la actualidad no se ha proferido por el legislador el régimen especial de carrera administrativa aplicable a las contralorías territoriales, la Ley 909 de 2004, en el artículo parcialmente acusado, permite la aplicación transitoria del régimen general de carrera, mientras se expiden por el legislador las normas que le serán aplicables a los servidores de dichas entidades públicas.
A juicio de esta Corporación, la citada disposición en lugar de desconocer la Constitución Política como lo sostienen los demandantes, manifiesta el ejercicio de una competencia propia del Congreso de la República, a través de la cual se pretende suplir el vacío normativo existente en el establecimiento de la carrera administrativa especial para las contralorías territoriales, garantizando que en su interior se apliquen los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, imparcialidad, eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública, que se satisfacen mediante la implementación del sistema de carrera (C.P. arts. 125 y 209).
Por lo anterior, es apenas lógico que mientras se dictan las normas especiales que regirán la carrera especial de los servidores públicos de las contralorías territoriales, exista un régimen supletorio de aplicación transitoria, que impida que se cometan toda clase de arbitrariedades en la vinculación, permanencia y retiro del personal al servicio de tales entes de control, desvirtuándose los principios y fundamentos del sistema de carrera impuesto por el Constituyente de 1991». 30.
A su turno, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas34 oportunidades sobre este tema, en el sentido de aceptar la facultad transitoria de la CNSC para adelantar los concursos de méritos para proveer los empleos vacantes de las contralorías territoriales. 31. Así las cosas, en la sentencia de nulidad de 24 de octubre de 201935 esta Corporación precisó: «En tal sentido y teniendo como fundamento el precedente jurisprudencial de la Corporación y de la Corte Constitucional sobre la facultad transitoria que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil para adelantar los concursos de méritos con el fin de proveer los empleos vacantes de las contralorías territoriales, esta Sala de subsección estima que no es de recibo la afirmación de los demandantes cuando interpretan que la CNSC mediante la expedición de los Acuerdos No 464 de 2013 y 507 de 2014 desbordó sus potestades reglamentarias, pues como se precisó en líneas anteriores, dicho órgano se encuentra facultado legalmente y en forma transitoria, en virtud del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, para adelantar las convocatorias tendientes a proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en las contralorías 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 4 de mayo de 2017, radicación. 2014-01292;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01166- 00(2556-17); Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia de 11 de julio de 2019, proferida en el expediente 4720-2014. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01344-00(4349-14). Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) territoriales, con el fin de salvaguardar los fines esenciales del Estado y velar por la eficiencia en la gestión de sus funciones. Lo anterior, máxime si se considera, que para la fecha en que fueron expedidos los actos administrativos demandados, el Congreso de la República no había legislado sobre el régimen especial de administración y vigilancia de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, de tal manera, que mientras exista dicho vacío legal, la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra facultada para adelantar dichos concursos, por lo tanto, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar». 32.
Posteriormente, en sentencia del 19 de febrero de 202036, esta Corporación señaló que la aludida competencia transitoria de la CNSC tiene como finalidad «salvaguardar los fines esenciales del Estado y velar por la eficiencia en la gestión de sus funciones, mientras el Congreso de la República legisla sobre el régimen especial de administración y vigilancia de la carrera administrativa de estas entidades». 33.
En conclusión, la competencia excepcional y transitoria de la CNSC para administrar y vigilar el régimen especial de carrera de las contralorías territoriales está jurisprudencialmente avalada. 8.6. Carrera administrativa especial de origen constitucional de los servidores públicos de las contralorías territoriales 34. La Sala resalta que el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, otorgó precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para, entre otras, crear el régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, por lo que a través del Decreto 409 de 2020, el gobierno nacional reguló la materia. 35.
El artículo 5 del Decreto 409 de 2020, señala que son entes y órganos competentes para la administración, vigilancia y gestión interna del Régimen de Carrera Especial de los servidores públicos de las contralorías territoriales, los siguientes: (i) de administración y vigilancia, la Comisión Especial de Carrera, (ii) de Gestión Interna: a) el contralor, b) las comisiones de personal de cada contrataría territorial, y c) las unidades de personal o el grupo o dependencia que haga sus veces en cada una de las contralorías territoriales. 36.
De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 409 de 2020 a la Comisión Especial de Carrera le corresponde la administración y vigilancia del Régimen de Carrera Especial de los Servidores Públicos de las contralorías territoriales y estará integrado por 5 contralores territoriales elegidos por el mismo tiempo que dure su periodo institucional.
La elección deberá hacerse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del periodo de los contralores territoriales. La elección de los miembros de la Comisión y su presidente se hará por votación directa de todos los contralores territoriales. El contralor territorial que obtenga la más alta votación ejercerá la presidencia de la Comisión y lo suplirá en sus ausencias temporales el siguiente en la lista.
El presidente de la Comisión será el único vocero y canal oficial de información de la Comisión y de las decisiones que esta tome. Las demás funciones del presidente serán definidas en el reglamento de la Comisión. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 19 de febrero de 2020.
Radicación 110010325000201401341-00 (4346-2014) Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 37. Por su parte, el artículo 9 estabece que son funciones de la Comisión Especial de Carrera, las siguientes: (i) servir de órgano de administración y vigilancia de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, (ii) establecer y aprobar, de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera para las contralorías territoriales, (iii) adoptar los actos administrativos para las convocatorias a procesos de selección para empleos de carrera de las contralorías territoriales, de acuerdo con los términos del presente decreto ley y el reglamento que se dicte para el efecto, (iv) conformar el banco de lista de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, las cuales deberán conformarse individualmente para cada una de las contralorías territoriales, (v) remitir a los respectivos nominadores las listas de elegibles para proveer los empleos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la oferta pública que haya reportado cada contraloría territorial, (vi) administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa de cada una de las contralorías y expedir las certificaciones, (vii) expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera especial de las contralorías territoriales, (viii) realizar los procesos de selección para el ingreso o ascenso en la carrera siguiendo el procedimiento establecido en el presente decreto y en las normas que lo reglamenten, (ix) tramitar y decidir las solicitudes de reincorporación laboral dentro del término de 6 meses cuando el servidor de carrera a quien se haya suprimido su empleo haya hecho uso de esta opción, (x) conocer y decidir en segunda instancia las reclamaciones que formulen los empleados de carrera a ser incorporados cuando se les supriman sus empleos, por considerar que han sido vulnerados sus derechos, (xi) vigilar que los procesos de selección se adelanten de conformidad con lo señalado en el presente decreto ley, en las nomas que lo reglamente y en lo establecido en las respectivas convocatorias, (xii) dejar sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera, salvo que la irregularidad sea atribuible al aspirante dentro del proceso de selección impugnado, (xiii) adoptar el sistema y los instrumentos de evaluación del desempeño para los servidores de carrera de las contralorías, (xiv) presentar el informe de gestión y los archivos que lo soportan a los Comisionados que los reemplacen, y (xv) darse su propio reglamento. 38.
Finalmente el artículo 47 del Decreto 409 de 2020, señala que las situaciones administrativas y aspectos no regulados en este se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos. Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera. 8.7.
El caso en concreto 39. El primer problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente en el año 2016 para convocar a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera vacantes de su planta de personal. Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) 40.
Como se expuso en los antecedentes, por medio de Ordenanza 003 del 30 de abril de 2006 proferida por la Asamblea Departamental Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se ajustó la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en su artículo 6 facultó al contralor departamental para desarrollar concursos de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa de la entidad.
En tal virtud, por medio de Resolución 245 del 14 de agosto de 2006 la Contraloría General del Departamento convocó a concurso abierto de mérito para proveer los empleos de carrera administrativa del órgano de control. 41. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, es claro que hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 409 de 2020, la CNSC tuvo a cargo la competencia excepcional y transitoria para administrar y vigilar el régimen especial de carrera de las contralorías territoriales, en aplicación del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que señaló que mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la referida ley. 42.
Así las cosas, la Asamblea Departamental Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no podía, a través del artículo 6 de la Ordenanza 003 del 30 de abril de 2006, facultar al contralor departamental para desarrollar concursos de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa de la entidad, porque con ello contrarió el mandato legal contenido en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que otorgó a la CNSC esa competencia de manera excepcional y transitoria. 43.
Por lo tanto, como hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 409 de 2020 la CNSC era la autoridad competente para convocar a concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera vacantes de la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el contralor departamental no estaba facultado para, a través de la Resolución 245 de 2006, dar apertura a un proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa del órgano de control, porque no tenía competencia para ello, y en ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia, ese concurso podría generar derechos de carrera. 44.
En consecuencia, la Sala considera acertada la decisión del Tribunal de decretar la nulidad del artículo 6 de la Ordenanza 003 del 30 de abril de 2006 de la Asamblea Departamental Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y de la Resolución 245 de 2006 de la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, aspecto que se confirmará en la parte resolutiva de esta providencia. 9.
Estudio y resolución del segundo problema jurídico 45. La Sala recuerda que el segundo problema jurídico gira en torno a establecer si en este caso el medio de control de nulidad es procedente para demandar los actos administrativos de carácter particular y concreto contenidos en las resoluciones por las cuales se conformó la lista de elegibles, fueron nombradas Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) varias personas en periodo de prueba y luego en propiedad, y finalmente inscritas en el escalafón de la carrera administrativa de la Contraloría General del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como resultado del concurso de méritos adelantado por virtud de la Resolución 245 de 2006 expedida por el contralor general del departamento. 9.1.
Procedencia del medio de control de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular 46. De conformidad con el artículo 137 del CPACA: «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente».
(Subraya la Sala). 47. El medio de control de nulidad regulado en el artículo 137 del CPACA, puede ser invocado para que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos: (a) con infracción de las normas en que deberían fundarse, (b) o sin competencia, (c) o en forma irregular, (d) o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, (e) o mediante falsa motivación, (f) o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Tiene como finalidad específica la de servir de instrumento para garantizar el respeto del ordenamiento jurídico, la vigencia de la jerarquía normativa y el aseguramiento del principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de Derecho que nuestra Constitución institucionaliza; razón por la que este instrumento jurídico procesal se encuentra edificado en un interés general para que prevalezca la supremacía de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración, y por ello puede ser ejercida en todo tiempo por cualquier persona contra actos administrativos de contenido general y abstracto. 48.
Así mismo, el medio de control que se analiza permite solicitar la nulidad de los actos administrativos particulares y concretos: (i) cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) un tercero;
(ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. 49. Por lo tanto, en principio no es procedente demandar un acto administrativo de carácter particular y concreto, a través del medio de control de nulidad, a menos que se invoque y sustente con suficiencia alguna de las circunstancias antes mencionadas, enlistadas en los numerales 1 a 4 del inciso 4 del artículo 137 del CPACA. 50.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que «es posible ejercer la acción de nulidad para cuestionar la legalidad de actos de contenido particular con la finalidad exclusiva de restablecer el imperio de la legalidad, empero, debe verificarse que a través de dicho mecanismo judicial el interés del demandante sea única y exclusivamente ejercer un control en abstracto y no el restablecimiento de algún derecho que estime vulnerado por el acto demandado, que genere el restablecimiento automático del mismo como consecuencia de la anulación del acto acusado, pues en estos casos lo procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»37. 51.
En ese orden de ideas, con miras a estudiar la procedencia del medio de control de nulidad promovido en esta oportunidad, a continuación la Sala estudia de manera integral la naturaleza de los actos administrativos demandados. 9.2. Los actos administrativos particulares demandados 52. El asunto sub judice se contrae a cuestionar, entre otros, la legalidad de los siguientes actos administrativos: → Resolución 053 del 09 de marzo de 2007, emitida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cual se conformó una lista de elegibles38, como resultado del concurso de méritos realizado por disposición de la Resolución 245 del 14 de agosto de 2006 proferida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se convocó a concurso abierto de mérito para proveer los empleos de carrera administrativa del órgano de control. → Resoluciones 053, 055, 056, 057, 059, 060 y 061 del 20 de marzo de 2007, proferidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las cuales efectuó unos nombramientos en período de prueba. → Resoluciones 229, 230, 231, 232, 233, 234 y 235 del 21 de septiembre de 2007, emitidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cuales realizó unos nombramientos en propiedad. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 26 de abril de 2018. Radicación no. 68001-23-31-000-1995-11120-01 38 Se trata de lo que la doctrina y la jurispridencia han denominado un acto plurilateral contextual. Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) → Resolución 239 del 25 de septiembre de 2007 por la cual el contralor general del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina inscribió en el escalafón de carrera administrativa a unos empleados de la Contraloría. 53.
De acuerdo con lo expuesto, los demandados constituyen actos administrativos de naturaleza particular y concreta, en la medida en que no tienen efectos erga omnes, esto es impersonal y abstracto, y en cambio sí se concentra en los derechos subjetivos de las personas en ellos mencionadas. 54. Para la Sala, estos aspectos permiten inferir válidamente, que al resolver de fondo este proceso, eventualmente se generaría de manera inexorable un restablecimiento automático a favor de la entidad demandante, pues de llegar anularse dichas disposiciones administrativas se produciría la extinción del vínculo legal y reglamentario al generarse el retiro de los servidores nombrados, lo cual desconoce el presupuesto procesal del medio de control de nulidad previsto en el numeral 1 del inciso 4 del artículo 137 del CPACA que alude a que «con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero». 55.
Por lo tanto, es claro que los actos administrativos cuestionados no pueden ser sometidos a juicio de legalidad ante esta Corporación a través del medio de control de nulidad, pues, esta vía jurisdiccional resulta inadecuada en atención a que el caso en estudio revela una pretensión de restablecimiento automático y particular en favor de la entidad demandante. 9.3.
Inutilidad de adecuar un aspecto de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y remitirlo por competencia, porque operó la caducidad 56. Establecido entonces que un aspecto de la demanda de la referencia envuelve una pretensión de restablecimiento automático en favor de la entidad demandante, la Sala procede a dar aplicación al parágrafo del artículo 137 del CPACA según el cual, «si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente», esto es, el artículo 138 ibidem que regula lo relacionado con el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho. 57.
En este punto, la Sala considera importante señalar que el parágrafo del artículo 137 del CPACA anteriormente referenciado, está en consonancia con el artículo 171 de la referida ley, que confiere al juez de lo contencioso administrativo la facultad de darle a las demandas sometidas a su conocimiento el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada39. 58.
En ese orden de ideas, en aplicación de los artículos 137 y 171 del CPACA que facultan al juez administrativo a darle a la demanda el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, sería del caso adecúar el aspecto estudiado de la demanda de nulidad, al medio de control de 39Artículo 171.- Admisión de la demanda.
EL juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…). Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) nulidad y restablecimiento del derecho, si no fuese porque desde un principio se advierte caducado. 59. En efecto, en los términos de los artículos 138 y 164, numeral 2, literal d), del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser ejercido por el interesado dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, publicación o comunicación del acto administrativo cuya nulidad se pretenda, so pena de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad.
El tenor literal de las citadas disposiciones es el siguiente: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…) 60. Al analizar el contenido de los actos acusados, se evidencia que en su parte resolutiva, no previeron la posibilidad de interponer recursos en su contra y que en el último de ellos se señaló, que «rige a partir de la fecha de su expedición», esto es, a partir del 25 de septiembre de 2007, ante lo cual se colige que el término de caducidad en este caso, debe ser contabilizado a partir de esta fecha. 61.
Así las cosas, el término de caducidad de 4 meses de que tratan los artículos 138 y 164, numeral 2, literal d), del CPCA venció en febrero de 2008. 62. No obstante lo anterior, la entidad demandante sólo presentó la demanda hasta el 9 de agosto de 201940, en ese orden, se advierte de manera palmaria y evidente que en el sub examine operó el fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. 63.
Por consiguiente, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto señalados en el fundamento jurídico 52, en la medida en que (i) el medio de control de nulidad es inadecuado para estudiar su legalidad porque 40 Conforme lo acredita en acta individual de reparto visible a índice 1 de SAMAI.
Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) con su nulidad se generaría un restablecimiento automático y (ii) no tiene caso ordenar la adecuación de este aspecto de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque operó la caducidad. 64. De igual modo, la Sala se abstiene de resolver el tercer problema jurídico, por sustracción de materia. 10.
Costas 65. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 66. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 67. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 68.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar parcialmente la sentencia del 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en tanto decretó la nulidad del artículo 6 de la Ordenanza 003 del 30 de abril de 2006 de la Asamblea Departamental Archipiélago y de la Resolución 245 de 2006 de la Contraloría General del Departamento.
Segundo: Revocar la orden de anular los siguientes actos administrativos particulares, contenida en la sentencia del 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Radicado: 88001-23-33-000-2019-00033-01 (1122-2023) Providencia y Santa Catalina, respecto de los cuales el medio de control de nulidad no es procedente: → Resolución 053 del 09 de marzo de 2007, emitida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cual se conformó una lista de elegibles, como resultado del concurso de méritos realizado por disposición de la Resolución 245 del 14 de agosto de 2006 proferida por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se convocó a concurso abierto de mérito para proveer los empleos de carrera administrativa del órgano de control. → Resoluciones 053, 055, 056, 057, 059, 060 y 061 del 20 de marzo de 2007, proferidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las cuales efectuó unos nombramientos en período de prueba. → Resoluciones 229, 230, 231, 232, 233, 234 y 235 del 21 de septiembre de 2007, emitidas por la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las cuales realizó unos nombramientos en propiedad. → Resolución 239 del 25 de septiembre de 2007 por la cual el contralor general del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina inscribió en el escalafón de carrera administrativa a unos empleados de la Contraloría. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Quinto: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa