CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 54001-33-31-002-2003-00234-01 Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro Demandado: Municipio de Cúcuta y Centrales Eléctricas de Norte de Santander, CENS S.A. Referencia: Acción popular Tema: Defensa de los derechos colectivos al patrimonio público, moralidad administrativa, acceso a servicios públicos y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios en ejecución del contrato de suministro de energía para alumbrado público en el municipio de Cúcuta.

Subtema 1: Carencia actual de objeto por hecho superado en acción popular devenido por contrato de transacción y vencimiento del plazo contractual. Subtema 2: Alcance del derecho a la moralidad administrativa y patrimonio público. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A., en adelante CENS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 20 de agosto de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de San José de Cúcuta y la sociedad CENS suscribieron el contrato nro. 089 para el suministro, facturación y recaudo del servicio de energía eléctrica para el alumbrado público, el 31 de diciembre de 1997. Ante la ausencia de medidor de consumo, las partes pactaron en la fórmula para su determinación el factor de eficiencia en 0.80 para el primer año y 0.95 a partir del segundo año. Los actores populares argumentan que la fórmula referida desconoce los derechos colectivos al patrimonio público, la moralidad administrativa, la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y el derecho de los consumidores y usuarios porque, en su opinión, el consumo de energía liquidado y cobrado por el contratista al municipio durante el periodo comprendido entre 1998 y 2003 excedió el realmente prestado, irregularidad que según su dicho consta en el informe de auditoría realizado por la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Jesús Antonio Flórez Vera y William Alexis Ramírez Ayala presentaron demanda en ejercicio de la acción popular en contra de la sociedad CENS, para lograr la defensa de los derechos colectivos al patrimonio público, la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y la protección de los usuarios, presuntamente vulnerados por la empresa durante la ejecución del contrato de suministro de energía para el alumbrado público, por el consumo cobrado en exceso al municipio en aplicación del factor de eficiencia. 2.1.1.

Además de la protección de los derechos colectivos, los accionantes presentaron las siguientes pretensiones: (i) ordenar a la sociedad CENS que se Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro abstenga de cobrar al municipio de Cúcuta “los saldos por el servicio de alumbrado público que en realidad no se presta”;

(ii) ordenar a CENS “el reembolso de las cantidades de dinero ($928.023.004,78 estudios hechos por los organismos de control) que comprende los saldos por el servicio de alumbrado público que en realidad no se prestaron durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y lo que va corrido de 2003”; (iii) ordenar a CENS pagar “los perjuicios contractuales y extra contractuales e intereses causados”;

(iv) ordenar a CENS que realice el reembolso a través de la fiducia destinada al recaudo de la tasa de alumbrado público; (v) fijar un incentivo a favor de los actores populares en cuantía equivalente al 15 % del dinero recuperado. 2.1.2. Como sustento fáctico de las pretensiones, los accionantes expusieron, en síntesis, que la solicitud presentada por el alcalde municipal a la empresa CENS, con el fin de reducir el factor de eficiencia estipulado en el contrato de suministro de energía, “por lo menos en un 75 % para el primer año y un 90 % a partir del segundo año”, denota un exceso del 15 % de “una eficiencia que no corresponde a la realidad (…) y debe calificarse de mala fe”, porque “está cobrando un consumo de energía que no es real”, en razón a que el valor pactado fue de 80 % en el primer año de ejecución y 95 % los años siguientes1. 2.2.

Trámite procesal en primera instancia 2.2.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en un primer momento, admitió la demanda mediante auto de 20 de febrero de 20032. Una vez surtido el trámite procesal, el tribunal dictó sentencia el 1 de octubre de 2004, por medio de la cual: (i) declaró improcedente la acción popular para lograr la indemnización de perjuicios pretendida por los actores, (ii) amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y derechos de los usuarios, porque encontró demostrado que el municipio de San José de Cúcuta, en virtud de lo pactado con la sociedad CENS en el contrato de suministro de energía para el alumbrado público, “sufragó un precio superior al debido”, aun cuando tenían conocimiento de que el servicio se prestaba conforme a la variable de eficiencia estipulada en el contrato de concesión de infraestructura para alumbrado público en 85 %, por lo que consideró inentendible que en los dos negocios jurídicos se estipulara un factor de eficiencia diferente y que la CENS se mostrara renuente para modificar el porcentaje de eficiencia pactado en el contrato de suministro de energía en 95 %;

(iii) ordenó a las partes reajustar el factor de eficiencia del contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público “al mismo señalado en el contrato de concesión de infraestructura” para alumbrado público; (iv) ordenó a la sociedad CENS reembolsar al municipio “el mayor pago de energía eléctrica” realizado desde el 1 de enero de 1998, hasta que las partes reajustaran la fórmula dispuesta en el contrato;

(v) ordenó a CENS constituir una garantía o póliza de seguros que se haría efectiva en caso de incumplimiento de la sentencia, (vi) conformó un comité de verificación integrado por los actores, el alcalde de Cúcuta, el gerente de CENS, la Contraloría y el personero municipal; (vii) fijó un incentivo a favor de los actores populares en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente;

(viii) negó las demás pretensiones y (ix) remitió copia de la actuación a la Procuraduría Provincial de Cúcuta para lo de su competencia3. El magistrado sustanciador en esta Corporación surtió el trámite procesal del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia. Antes de dictar sentencia, esta Sección, por auto de 19 de mayo de 2005, dispuso poner en conocimiento la causal de nulidad procesal generada por indebida representación o falta de notificación a quienes ejercieron el cargo de alcalde municipal4.

Por auto de 15 de septiembre de 2005, el Despacho sustanciador decidió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio, porque 1 Folio 3 del c. 1. 2 Folios 66 y 69 del c. 1. 3 Folio 383 del c. 2. 4 Folio 557 del c. 2. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro consideró que las personas que ejercieron el cargo de alcalde municipal “podrían eventualmente resultar siendo responsables a título personal de las alegadas vulneraciones del derecho colectivo”5. 2.2.2.

Como consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto de 30 de noviembre de 2005, admitió nuevamente la demanda y ordenó vincular al alcalde municipal y notificar a quienes ejercieron dicho cargo desde la fecha de suscripción del contrato de suministro de energía para alumbrado público6. 2.2.3. El apoderado de la sociedad CENS presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso las excepciones de inexistencia de sobrecosto en la ejecución del contrato de suministro de energía 089 de 1997, improcedencia de la acción popular para lograr la devolución de dineros pagados legalmente e inexistencia de la violación de los derechos colectivos.

Se opuso a las pretensiones con el argumento de que las partes acordaron libremente la fórmula para la determinación del consumo de energía para alumbrado público, cláusula que, en su opinión, constituye ley para las partes, dado que no ha sido modificada ni declarada nula, pues el municipio, luego de “cinco (5) años de ejecución”, “no ha presentado demanda contractual reclamando vicio de ilegalidad alguno o perjuicio por su ejecución.”.

Como hechos nuevos narró, primero, que en enero de 2005 la sociedad CENS reclamó al municipio el pago del servicio de energía derivado del consumo de luminarias no reportadas por el ente territorial y, segundo, que en noviembre de 2005 las partes decidieron modificar el contrato de suministro en lo concerniente al plazo, que ampliaron hasta el año 2011 y en lo atinente a la fórmula pactada para determinar el consumo de energía, que disminuyó el factor de eficacia al 90 % con aumentos progresivos año tras año hasta alcanzar el 95 %7.

El apoderado designado por el alcalde del municipio de Cúcuta manifestó: (i) que se atiene a lo acreditado en el trámite procesal; (ii) que es improcedente el reconocimiento del incentivo porque los actores basaron las pretensiones en un informe elaborado por los órganos de control, motivo por el que no resulta razonable el reconocimiento de un estímulo económico por “un trabajo que nunca han realizado”;

(iii) que “la eficiencia pactada” en el contrato de suministro de energía “se redujo y actualmente corresponde a la misma pactada con el concesionario de alumbrado público [otrosí nro. 5 de 2005], sin que para ello se encontrara en firme orden judicial alguna” 8. Los exalcaldes vinculados al proceso como terceros interesados expusieron los hechos que les constaban y manifestaron atenerse a lo probado en el proceso9.

Igual manifestación hizo quien suscribió el contrato de suministro de energía en condición de representante legal de la empresa CENS10. 2.3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander celebró audiencia de pacto de cumplimiento el 22 de junio de 2006, en la que el ente territorial y la sociedad CENS presentaron acuerdo de “cruce de cuentas” por el consumo de energía para alumbrado público, cobrado en exceso al municipio en virtud del factor de eficiencia y el “consumo de energía resultado del aforo actualizado de las luminarias instaladas (…).

En resumen, quedaría un saldo a favor del municipio de mil novecientos trece millones quinientos noventa mil ciento diecinueve pesos.”. Los actores populares afirmaron que “las pretensiones uno, dos, tres y cuatro se subsumen al acuerdo” y, “en lo que respecta a la quinta pretensión solicitó a la demandada Centrales Eléctricas de Norte de Santander y de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, nos cancele en nuestra condición de actores el quince por ciento de la suma recuperada por el municipio”.

La empresa CENS propuso que el monto del incentivo fuera equivalente al estimado por el tribunal en 5 Folio 591 del c. 2. 6 Folios 1 y 4-11 del c. 3. 7 Folio 47 del c. 3. 8 Folio 158 del c. 3. 9 Folios 112, 148, 158, 163 y 212 del c. 3. 10 Folios 112, 148 y 212 del c. 3. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro la sentencia afectada por la nulidad procesal (10 smlmv).

Debido a que los actores no aceptaron la propuesta, el director de la audiencia suspendió la diligencia “en aras de que no se malogre los acuerdos” 11. 2.3.1. El 31 de agosto de 2006, el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Cúcuta, después de asumir la competencia del asunto, continuó la audiencia de pacto de cumplimiento que declaró fallida por “la no comparecencia de la totalidad de las partes” 12. 2.3.2.

El juzgado citado continuó el trámite procesal y dictó sentencia el 17 de agosto de 2007, en la que, en síntesis, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción popular para lograr el reconocimiento de perjuicios, amparó los derechos colectivos, ordenó conformar el comité previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, negó las demás súplicas y reconoció un incentivo para los actores en cuantía equivalente a treinta (30) smlmv a cargo de la sociedad CENS13. 2.3.3.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto de 12 de agosto de 2010, dejó sin efecto el trámite procesal surtido en segunda instancia a partir del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada por el juzgado administrativo, y puso en conocimiento de las partes la nulidad procesal generada por admitir el recurso sin que obrara sustentación14.

Por auto de 17 de noviembre de 2011, el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Cúcuta, bajo la consideración de que la competencia del asunto le correspondía en su totalidad a esa corporación judicial porque el proceso inició antes de la creación de los juzgados administrativos15. 2.3.4.

Al retomar el tribunal el trámite procesal suspendió la audiencia de pacto para analizar el cumplimiento del contrato de transacción celebrado entre el municipio de Cúcuta y la sociedad CENS, que tuvo por objeto realizar “cruce de cuentas” por el consumo no pagado y por el pago en exceso que el ente territorial efectuó en aplicación del factor de eficiencia16.

El 18 de junio de 2013, el magistrado sustanciador declaró fallida la audiencia porque las partes no lograron establecer el cumplimiento de lo pactado en el contrato de transacción celebrado en virtud del cruce de cuentas en el que la sociedad CENS reconoció el valor adeudado al municipio de Cúcuta por el pago adicional de consumo de energía17. 2.4.

En la etapa probatoria, el tribunal referido decidió tener como pruebas los documentos aportados por las partes y denegó la práctica de las solicitadas por la sociedad CENS, por impertinentes e innecesarias18. 2.5. Por auto de 19 de enero de 2004, el tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera informe19.

Las partes presentaron alegaciones y el procurador guardó silencio20. 2.6. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 20 de agosto de 2015: (i) declaró improcedente la acción para lograr el reconocimiento de perjuicios; (ii) declaró no probadas las demás excepciones propuestas; (iii) amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, (iv) ordenó a la sociedad CENS realizar las obras pactadas en el contrato de transacción 11 Folio 240 del c. 3. 12 Folios 329 y 344 del c. 4. 13 Folio 398 del c. 4. 14 Folio 520 del c. 4. 15 Folio 534 del c. 4. 16 Folio 593 del c. 4. 17 Folio 877 del c. 4. 18 Folio 881 del c. 1. 19 Folio 890 del c. 4. 20 Folios 891 y 897 del c. 4.

Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro “para compensar la suma adeudada al municipio de Cúcuta, obras que debe realizar durante el término de dos años”; (v) ordenó a la misma empresa “abstenerse de continuar cobrando al municipio” consumos de energía “que en realidad no presta”; (vi) ordenó la conformación del comité previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 y, (vii) negó las demás pretensiones.

Para sustentar la decisión, el Tribunal consideró, en síntesis, que el municipio de Cúcuta pagó sobrecostos por el servicio de energía para el alumbrado público por causa del excesivo porcentaje del factor de eficiencia pactado en el contrato de suministro, circunstancia que vulneró los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa.

Motivó la tesis en el hecho probado de que las partes redujeron el factor de eficiencia del 0.95 % al 0.90 %, a través de Otrosí nro. 05 de 18 de noviembre de 2005. También encontró demostrado que las partes celebraron contrato de transacción el 18 de julio de 2006 con el objeto de “hacer un cruce de cuentas [para compensar] el monto de sus respectivas obligaciones (…) quedando un saldo a favor del municipio de mil novecientos trece millones quinientos noventa mil ciento veinte pesos ($1.913.590.120), el cual será compensado por CENS (…) con deudas y obras por concepto de alumbrado público que el alcalde municipal de San José de Cúcuta autorice.”.

El tribunal, al verificar el cumplimiento del contrato de transacción, consideró que las obligaciones estipuladas en el cruce de cuentas no se cumplieron, afirmación que sustentó en el informe de interventoría de alumbrado público fechado el 14 de febrero de 2012. Por tanto, concluyó que la sociedad CENS, “a lo largo del procedimiento adelantado desde la presentación de la demanda, continúa vulnerando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público” porque: (i) “no cumplió con la totalidad de los acuerdos con el municipio de Cúcuta para compensar el monto del mencionado sobrecosto” y, (ii) “no demostró que hubiera cesado el exceso en el cobro en el consumo de energía para el funcionamiento del servicio de alumbrado público”.

Por último, consideró improcedente el incentivo al no existir normativa que sustente dicho reconocimiento, pues los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que lo preveían, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la sociedad CENS expuso las siguientes razones de inconformidad: (i) no es válido sustentar la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público por el presunto sobrecosto en la determinación del consumo de energía, porque el contrato de suministro y los otrosíes fueron celebrados de común acuerdo con el municipio, así como el contrato de transacción suscrito con el propósito de hacer cruce de cuentas y compensar las deudas generadas en la ejecución del primer contrato;

(ii) la sentencia es incongruente porque declara probada la excepción de improcedencia de la acción para lograr el reconocimiento de perjuicios, y, a la vez, ordena a CENS realizar las obras necesarias para compensar las obligaciones adquiridas con el municipio, es decir que “mantiene incólume el contrato estatal en la totalidad de sus cláusulas”, pero censura “las consecuencias del mismo sin que exista en él ilegalidad alguna”, declaración que procede en el marco de la acción de controversias contractuales, no en la acción popular;

(iii) el contrato de transacción se cumplió conforme a lo estipulado en la modificación que permitió a las partes pagar los saldos pendientes en dinero, hecho que no fue analizado por el tribunal cuando concluyó que existían obras sin “acta de recibo final”, tasadas en setecientos treinta y ocho millones ochocientos tres mil trescientos cuatro pesos ($738.803.304).

En todo caso, este asunto escapa del ámbito de la presente acción por no involucrar la violación de derechos colectivos, sino el presunto incumplimiento de un contrato, cuestión propia de la acción contractual que las partes no han ejercido; (iv) el juez popular no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad y cumplimiento de los contratos Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro por existir cláusula compromisoria, conforme a la cual las partes se obligaron a resolver las posibles controversias a través de un tribunal de arbitramento21. 2.8.

Trámite relevante en segunda instancia El tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CENS y rechazó por extemporáneo el presentado por los actores populares22. Esta Corporación admitió el recurso de apelación23 y negó las pruebas solicitadas en segunda instancia por no encuadrar en los supuestos previstos en el artículo 327 del CGP24.

En auto posterior, corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente25. Esta oportunidad fue aprovechada por los actores, quienes reiteraron la violación de los derechos colectivos y solicitaron el reconocimiento del incentivo, y por la sociedad CENS, que insistió en los argumentos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación26.

A su turno, el municipio de Cúcuta, en condición de tercero interesado, adujo que las diferencias surgidas en la ejecución de los contratos suscritos con CENS deben ser resueltas a través de la acción de controversias contractuales porque lo estipulado es ley para las partes, por tanto, son estas “quienes deben acudir al juez administrativo en caso de inconformidad en la ejecución del contrato”27.

El procurador delegado ante esta Corporación guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en razón a que para la fecha de presentación de la demanda (14 de febrero de 2003)28, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 preveía que los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado conocerían, en primera y segunda instancia, de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de particulares con funciones administrativas hasta que entraran en funcionamiento los juzgados administrativos29.

Lo anterior, en armonía con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 157 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, según el cual la competencia para tramitar el proceso se rige “por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda”30. En lo que atañe a la distribución de los asuntos por especialidad en el Consejo de Estado, el artículo 13 del Reglamento Interno de esta Corporación (Acuerdo No. 080 de 12 de marzo de 2019) establece que la Sección Tercera es competente para conocer de “las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con la moralidad administrativa”, normativa que habilitó a esta Sección para asumir el conocimiento de la presente acción mediante auto de 19 de febrero de 201931. 21 Folio 944 del c. ppal. 22 Folio 975 del c. ppal. 23 Folio 980 del c. ppal. 24 Folios 983 y 1044 del c. ppal. 25 Folio 1091 del c. ppal. 26 Folios 1099 y 1109 del c. ppal. 27 Folio 1113 del c. ppal. 28 Folio 14 vto. del c. 1. 29 Apartado 2.3.3. 30 Ley 157 de 1887, artículo 40, modificado por el artículo 624 del CGP.

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. 31 Folio 1145 del c. ppal. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro Además, la Subsección encuentra cumplidos los presupuestos relacionados con el ejercicio oportuno de la acción y de legitimación para la causa, por las siguientes razones: 3.1.2.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 472 de 199832, sobre la oportunidad de la acción popular “durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”, la Sala observa que la demanda presentada el 14 de febrero de 2003 es oportuna, porque para ese momento se encontraba en ejecución el contrato de suministro de energía eléctrica para alumbrado público suscrito por el municipio de San José de Cúcuta y la sociedad CENS el 31 de diciembre de 1997, por un plazo de seis (6) años33, que, según los actores, generó la violación de los derechos colectivos. 3.1.3.

En cuanto a la legitimación para la causa por activa de que trata el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, la Sala observa que Jesús Antonio Flórez Vera y William Alexis Ramírez Ayala son personas naturales facultadas por la norma referida para presentar la acción. Además, según lo expuesto en la demanda y en la diligencia de presentación personal, son habitantes del municipio de San José de Cúcuta34.

Por otra parte, se encuentra acreditado que el municipio de San José de Cúcuta y la sociedad CENS suscribieron el contrato de suministro de energía eléctrica nro. 089/97, que en la etapa de ejecución generó la presunta violación de los derechos colectivos por cobros en exceso de consumo de energía. En ese orden, la sociedad CENS, en condición de contratista, y el municipio de San José de Cúcuta, vinculado al proceso como tercero interesado desde el auto admisorio de la demanda, se encuentran legitimados en la causa por pasiva35. 3.2.

Problemas jurídicos De acuerdo con lo expuesto por la sociedad CENS en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, la Sala resolverá los siguientes interrogantes: 3.2.1. ¿Persiste la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa por el sobrecosto en la determinación del consumo de energía para alumbrado público, aun cuando las partes del contrato de suministro suscribieron un otrosí, en el que estipularon la reducción de la variable para la estimación de ese factor, y un contrato de transacción para el “cruce de cuentas” en el que incluyeron el mayor valor pagado? En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, la Sala procederá a resolver el siguiente problema: 3.2.2.

¿El juez popular tiene competencia para pronunciarse sobre el cumplimiento del contrato de transacción en el que la sociedad CENS reconoció una deuda a favor del municipio de San José de Cúcuta por el sobrecosto generado en la determinación del consumo de energía prestado en virtud del contrato de suministro que, según los actores, generó la vulneración de los derechos colectivos? Si la respuesta es positiva: 3.2.3.

¿El cumplimiento del contrato de transacción ordenado en la sentencia de primera instancia cesa la vulneración de los derechos colectivos sustentada en el cobro en exceso del consumo de energía prestado en virtud del contrato de suministro, reducido por las partes mediante otrosí? 32 “La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.”.

La Corte Constitucional, en sentencia C-299 de 14 de abril de 1999, declaró exequible el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, excepto las expresiones "Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas al estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración". 33 Folio 14 del c. 1, cláusula décimo segunda. 34 Folio 13 del c. 1. 35 Folios 591 del c. 2 y 4-11 del c. 3.

Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro 3.3. Hechos probados relevantes para resolver los problemas planteados 3.3.1. El 31 de diciembre de 1997, el municipio de San José de Cúcuta y la sociedad CENS suscribieron el contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público con el siguiente objeto: “a) el suministro de energía eléctrica que se requiera para el funcionamiento del sistema de alumbrado público del municipio (…); b) la facturación de la tasa de alumbrado público y, c) el recaudo de la tasa de alumbrado público según las condiciones, términos y demás estipulaciones que se establecen en el presente contrato” (cláusula primera).

El periodo de duración pactado fue de seis (6) años contados “a partir de la fecha de la firma”, con posibilidad de prórroga (cláusula décimo segunda). En lo atinente al cobro del suministro de energía, las partes estipularon lo siguiente36: ≪CLÁUSULA SÉPTIMA: Inventario luminarias. El inventario inicial de luminarias será el aforo relacionado en el Anexo No. 2 del presente contrato.

Este aforo será actualizado mensualmente, de acuerdo con el informe que elabore el MUNICIPIO o quien haga sus veces, previo acuerdo y aprobación de CENS. CLÁUSULA OCTAVA: Determinación del consumo. Dado que no existe medición del consumo de energía de alumbrado público, CENS lo determinará de acuerdo con la siguiente fórmula: KWh = Q x Fu x T x P Donde: Q: Carga sumatoria de la potencia de las luminarias instaladas según aforo actualizado mensualmente en KW.

Fu: Factor de utilización (50 %) T: número de horas del período de facturación P: Factor equivalente por luminarias fuera de servicio, 0.80 para el primer año de vigencia del contrato y 0.95 a partir del segundo año de vigencia. KWh: Kilovatios hora de consumo en el periodo.≫. 3.3.2. En “septiembre de 2002”, la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, en el informe de auditoría especial al contrato de concesión de infraestructura para la administración, operación y mantenimiento del alumbrado público celebrado con la unión temporal “Industrias Phillis”, se refirió al contrato de suministro de energía suscrito con CENS, en el sentido de afirmar que el ente territorial auditado, en este contrato, “no tuvo coherencia en la determinación de la eficiencia”, porque fijó dicho factor en 95 %, mientras que en el contrato de concesión auditado pactó el 85 %.

En ese contexto, el ente de control afirmó que “esta inconsistencia ha generado un mayor pago por consumo de energía para un 10 % de las luminarias que no se encuentran en funcionamiento (…) desde enero de 1999 hasta septiembre del 2002 [que] asciende a la suma de $1.003.327.232.73 (10.52 % más costoso) y constituye un pago innecesario en detrimento de los recursos del municipio y un enriquecimiento sin causa por parte de CENS.

El municipio y la comunidad en general no están en las condiciones de sufragar este mayor valor por una energía que no se consume.”37. 3.3.3. El 30 de diciembre de 2003, las partes suscribieron otrosí al contrato 089/97 por medio del cual ampliaron el plazo del contrato a cuatro (4) años, contados desde el 1 de enero de 2004 y modificaron lo concerniente a la fórmula para la determinación del consumo con un factor P “equivalente por luminarias fuera de servicio 0.95”, así38: ≪CLÁUSULA OCTAVA.

(…) Parágrafo: El valor del factor P podrá reducirse de común acuerdo entre las partes hasta el 0.90, en el evento de que el nivel de eficiencia que se pacte entre el Municipio de Cúcuta y el concesionario de alumbrado 36 Contrato nro. 089/97, folio 14 del c. 1. 37 Auditoría especial al contrato de concesión para el suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura del alumbrado público del municipio de San José de Cúcuta.

Folios 1 y 24 del c. de pruebas 2. 38 Otrosí al contrato nro. 089 de 1997, folio 172 del c. 3. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro público se incremente al 0.90, previa verificación por parte del CENS, caso contrario, se mantendrá el factor de eficiencia en 0.95.≫. 3.3.4. El 18 de noviembre de 2005, las partes firmaron el otrosí nro. 5 al contrato 089, mediante el cual acordaron modificar la fórmula para determinar el consumo de energía y el plazo de duración del contrato de suministro, así39: ≪Cláusula Segunda: Modificar la fórmula pactada en la cláusula octava del otrosí suscrito al contrato el 30 de diciembre de 2003 y las demás estipulaciones del contrato 089 de 1997 que le sean contrarias, concretamente el factor P de la misma, el cual se identificará como factor FS que equivale a luminarias en servicio, incluyendo una fórmula para el cálculo de este último, la cual quedará así: Dado que no existe medición del consumo de energía de alumbrado público, CENS lo determinará de acuerdo con la siguiente fórmula: KWh = Q x Fu x T x FS Kwh: Kilowatios-hora de energía suministrada en el periodo facturado Q: Carga sumatoria de la potencia de las luminarias instaladas en KW, según anexo N° 1, actualizado para el periodo facturado.

Fu: Factor de utilización, considerado como el 50 % T: Horas del período de facturación P: Factor de luminarias en servicio. (…) A partir de la fecha de suscripción de este otrosí y durante el primer año se acuerda un FS = 0.90. A partir del 1er. día del segundo año de vigencia, este factor se aumentará anualmente en el 0.01 hasta alcanzar el 0.95.

Para las lámparas de luz mixta este factor será de 0.50. (…) Cláusula Cuarta: Modificar la cláusula décimo primera del otrosí firmado el 30 de diciembre de 2003, en el sentido de establecer que el contrato 089 de 1997 se prorroga hasta el año 2011.≫. 3.3.5. El 18 de julio de 2006, el representante de CENS y el alcalde municipal de Cúcuta firmaron contrato de transacción con el objeto de “solucionar las diferencias surgidas durante la ejecución del contrato 098 de 1997”.

Con ese objeto, estipularon un cruce de cuentas por las siguientes causas: (i) “el mayor valor resultante de la prestación del servicio” generado por la diferencia entre las luminarias aforadas (24.774) y las reportadas en el informe de actualización del aforo (31.532), que “durante los años 2001 a 2003 generó un mayor valor por consumo de energía” y, (ii) la diferencia presentada en el factor de eficiencia inicialmente pactado en 0.95, reducido al 0.90 a través del otrosí suscrito el 18 de noviembre de 2005, “en busca de la nivelación contractual”.

En este escenario, las partes acordaron la siguiente “COMPENSACIÓN” 40: ≪ A) CENS reconoce y acepta la deuda que tiene a favor de EL MUNICIPIO por la suma de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS m/cte ($3.358.494.191) por concepto de la facturación y recaudo por la diferencia de la eficiencia pactada entre el contrato 089 de 1997 con relación al contrato de concesión de alumbrado público suscrito por el municipio;

B) CENS reconoce y acepta la deuda que tiene a favor de El MUNICIPIO por la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL VEINTISÉIS PESOS m/cte ($383.798.026) por concepto de devolución en aplicación de la Resolución CREG 082 de 2002; C) EL MUNICIPIO reconoce y acepta la deuda que tiene a favor de CENS por la suma de MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL NOVENTA Y SIETE PESOS m/cte ($1.828.702.097) por concepto de mayor consumo de energía resultante de la actualización del aforo de luminarias existentes en el Municipio de San José de Cúcuta. 39 Otrosí nro. 5 al contrato nro. 089/97, folio 89 del c. 3. 40 Contrato de transacción, folio 255 del c. 3.

Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro Por lo anterior y con fundamento en el artículo 1714 y ss. del C.C. cada una de las partes en forma independiente, disponen libre y voluntariamente de los dineros que se le adeudan y por tanto deciden compensar las sumas adeudadas recíprocamente hasta el monto de sus respectivas obligaciones enunciadas en el presente contrato, esto es la suma de MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL NOVENTA Y SIETE PESOS m/cte ($1.828.702.097), quedando un saldo a favor del MUNICIPIO por valor de MIL NOVECIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL CIENTO VEINTE PESOS ($1.913.590.120) el cual será compensado por CENS y sólo hasta el monto insoluto aquí indicado, con deudas y obras por concepto de alumbrado público que el alcalde municipal de San José de Cúcuta autorice.≫. 3.3.6.

El 31 de octubre de 2007, el alcalde municipal de Cúcuta y el representante de CENS suscribieron el otrosí nro. 01 al contrato de transacción de 18 de julio de 2006, mediante el cual modificaron las compensaciones pactadas en el inciso segundo de la cláusula segunda, en el sentido de estipular que el dinero adeudado por CENS al ente territorial se compensara “con deudas y obras por concepto de alumbrado público que el alcalde municipal de San José de Cúcuta autorice y/o, mediante la transferencia del saldo insoluto resultante a la fecha de suscripción del presente otrosí, en su totalidad, hacia la cuenta del fideicomiso de la concesión del alumbrado público de San José de Cúcuta con el fin de que tales recursos sean invertidos conforme a las necesidades y a lo establecido en el flujo financiero pactado entre el municipio de San José de Cúcuta y el concesionario [unión temporal Industrias Phillis], siempre en aras de garantizar la eficiencia y continuidad en la prestación del servicio”41. 3.3.7.

En cumplimiento de lo ordenado por el tribunal en el trámite de primera instancia, el gerente de la UT concesión para la infraestructura de alumbrado público y los interventores del contrato celebrado entre el municipio de Cúcuta y la unión temporal Industrias Phillis, presentaron informe el 13 de febrero de 2013, en el que afirmaron que de los siete (7) contratos interinstitucionales suscritos por el alcalde municipal y la empresa CENS en virtud de lo convenido en el contrato de transacción, tres (3) fueron ejecutados y cuentan con acta de entrega, tres (3) fueron ejecutados sin acta de entrega y el restante no fue ejecutado42.

Para sustentar lo anterior, anexaron las copias de los contratos interadministrativos y copia de la cuenta de cobro otorgada por CENS a favor del Fideicomiso Concesión Alumbrado Público Cúcuta, fechada el 14 de noviembre de 2007, por quinientos veinticinco millones cuarenta y ocho mil trescientos veintiún pesos ($525.048.321)43. Adicionalmente, el representante de CENS, mediante oficio fechado el 6 de junio de 2013, allegó al expediente los soportes de las obras realizadas en cumplimiento del contrato de transacción, así como el oficio suscrito por el alcalde municipal el 28 de marzo de 2007 en el que autorizó la transferencia de ciento treinta y cinco millones cuarenta y dos mil trecientos once pesos ($135.042.311), y las constancias de la transferencia realizada por esa sociedad al fideicomiso de la concesión de alumbrado público el 21 de noviembre de 2007, por quinientos veinticinco millones cuarenta y ocho mil trescientos veintiún pesos ($525.048.321) el.

En síntesis, los documentos referidos dan cuenta de lo siguiente: CONTRATOS44 OBJETO VALOR EJECUCIÓN45 1 Convenio 013 de 24 de octubre de 2005 Obras de iluminación Av. Del Río $284.370.546 Ejecutado con acta de entrega46 2 Contrato de 24 de octubre de 2006 Construcción red aérea baja tensión Av. Del Río $55.581.594 Ejecutado con acta de entrega47 41 Otrosí nro. 01 al contrato de transacción, folio 661 del c. 5. 42 Informe suscrito por el representante legal de UT Interventoría Alumbrado Público, folio 673 del c. 5. 43 Folios 756-761 del c. 5. 44 Folios 694 a 754 del c. 5. 45 Folio 673 del c. 5.

Informe de los interventores y el gerente del Contrato de Concesión para la infraestructura de alumbrado público del municipio de Cúcuta. 46 Folio 829 del c. 5. Acta de entrega. 47 Folio 718 del c. 5. Acta de entrega. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro 3 Contrato 310-042- 2006 Alumbrado público barrios Jerónimo, Juan Pablo II, Torcoroma III, Av.

Ferrocarril y perimetral $395.097.518 Ejecutado con acta de entrega48 4 Contrato 310-004- 2007 Obras de alumbrado en la Plaza de Banderas $268.237.200 No ejecutado49 5 Contrato 310-005- 2007 Obras de alumbrado en manzanas del barrio Torcoroma III $76.723.690 Ejecutado sin acta de entrega 6 Contrato 310-053- 2007 Obras de alumbrado en la cancha de fútbol del barrio Doña Ceci $87.862.640 Ejecutado sin acta de entrega 7 Contrato 310-054- 2007 Obras de alumbrado tramo redoma San Mateo $281.272.182 Ejecutado sin acta de entrega Transferencia de dinero en virtud de otrosí al contrato de transacción50 $135.042.311 Transferencia de dinero en virtud de otrosí al contrato de transacción51 $525.048.321 TOTAL EJECUTADO EN VIRTUD DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN $1.840.998.802 3.3.8.

Mediante oficio radicado el 18 de mayo de 2012 ante la alcaldía de Cúcuta, el gerente de la Unión Temporal de Alumbrado Público reiteró al alcalde municipal el vencimiento del plazo del contrato de suministro de energía suscrito con la sociedad CENS, ocurrido en diciembre de 2011 y le informó que, “en ausencia de liquidación bilateral del contrato referenciado, debe ahora la administración municipal proceder a su liquidación de manera unilateral, dentro de los dos meses siguientes, previendo que aun cuando se haya cumplido el plazo inicialmente previsto, esta se realice dentro del término de caducidad de la correspondiente acción contractual” 52. 4.3.

Análisis del caso 4.3.1. La apreciación inicial de los hechos probados da cuenta de que no se configura en la actualidad la situación fáctica que presuntamente generó la vulneración o amenaza de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa, amparados por el tribunal, en primer lugar, porque el consumo de energía para el alumbrado público cobrado en exceso por la sociedad CENS al municipio de Cúcuta fue reconocido y aceptado por las partes en el contrato de transacción celebrado en julio de 2006, en el que estipularon un cruce de cuentas “por concepto de la facturación y recaudo por la diferencia de la eficiencia pactada entre el contrato 089 de 1997 con relación al contrato de concesión de alumbrado público suscrito por el municipio”.

En segundo lugar, porque el término de duración del contrato de suministro de energía suscrito por el municipio de Cúcuta con la sociedad CENS finalizó el 31 de diciembre de 2011. Por tanto, las medidas de protección solicitadas por los actores populares para la modificación de las cláusulas del contrato de suministro de energía para el alumbrado público en el municipio de Cúcuta, carecen de objeto por hecho superado y por el acaecimiento de una situación sobreviniente53, devenidos por: (i) la 48 Folio 727 del c. 5.

Acta de entrega. 49 Folio 1122 del c.ppal. Escrito de alegatos de conclusión presentados por el apoderado de CENS en el que acepta que “la electrificadora no ejecutó la obra” de alumbrado de la plaza Banderas, lo que concuerdan con lo expuesto en el informe de presentado por los auditores y el gerente de la concesión de alumbrado visible a folio 673 del c. 5. 50 Folios 856 a 859 del c. 5. 51 Folios 870 a 873 del c. 5. 52 Folio 9 del c. de pruebas 3. 53 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 5 de noviembre de 2019.

“Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada.

(…) 42. El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro celebración de un contrato de transacción en el que las partes reconocieron la deuda generada por el cobro excesivo del consumo de energía y concertaron el pago de lo adeudado y, (ii) el vencimiento del plazo contractual.

En este escenario, la respuesta al primer problema jurídico es negativa, dado que las circunstancias sobrevinientes permiten inferir que los hechos que presuntamente generaron la vulneración de los derechos colectivos por el sobrecosto en la determinación del consumo de energía no persisten en la actualidad. 4.3.2. Ahora, si bien los hechos probados dan cuenta de que las circunstancias que sustentaron el ejercicio de la acción popular cesaron por razón de la celebración del contrato de transacción y el cumplimiento del plazo contractual, la Sala procederá al análisis de fondo para establecer el alcance de los derechos al patrimonio público y la moralidad administrativa, en atención a la jurisprudencia unificada de esta Corporación, según la cual, aun en los eventos en los que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, “no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía, en los siguientes dos sentidos54- 55: ≪i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos.>>.

En este orden, la Sala analizará el alcance de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa en el escenario contractual en el que presuntamente ocurrió la vulneración aducida por los actores populares, al encuadrar la situación en el segundo de los eventos previstos en la jurisprudencia unificada, para realizar un análisis de fondo cuando se constata la carencia actual de objeto por la desaparición de los hechos que generaron la afectación. 4.3.3.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 88 de la Constitución Política y, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, con el propósito de evitar el daño contingente derivado de su vulneración por la acción u omisión de las autoridades públicas, de los particulares, o para hacer cesar el peligro, la amenaza, imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación (…) 44.

El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales. (…) La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo”. 54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de septiembre de 2018, expediente 2007-00191-01 (AP)SU. 55 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 2005-00123-01.

En igual sentido, Sección Primera, sentencia de 4 de abril de 2019, expediente 2016-00503 y Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2010-00026-01. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro la violación o el agravio, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 4.3.3.1.

En lo atinente al patrimonio público, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que este derecho colectivo comprende todos los bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para el cumplimiento de los fines esenciales, como son, servir a la comunidad y promover la prosperidad general bajo el estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, entre los que se encuentran, la moralidad, la eficacia y la economía. Por tanto, la protección del patrimonio público consiste en garantizar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y se preserven y usen para el propósito que motivó la actuación de la administración56. ≪El derecho a la defensa del patrimonio público busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado.

En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular>>57.

En concordancia con lo anterior, cuando la consecución de los fines del Estado requiere de la celebración de contratos estatales, la actuación de la administración debe atender tanto los principios propios de la función administrativa como los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, además de las reglas de interpretación, los principios generales del derecho y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos.

Sobre el tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que “la defensa del patrimonio público conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”58- 59. 4.3.3.2.

En lo que atañe a la moralidad administrativa como derecho colectivo, la jurisprudencia unificada ha considerado que su vulneración ocurre cuando se demuestra “el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas 56Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, radicación número 2500023 240001999900101 (AP), actor: Contraloría General de la República, demandado: La Nación - Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. DRAGACOL S.A. En igual sentido, sección primera, sentencia de 4 de octubre de 2018, expediente 2014-00263-01 (AP).

Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 8 de junio de 2011, expediente 2004-00540-01 (AP), de 18 de mayo de 2017, expediente 2010-00026-02 (AP). 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno trece (13) de febrero de dos mil seis (2006). Radicación: 19001233100020030159401 (AP) C.P. Germán Rodríguez Villamizar. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 2004-00857.

En igual sentido: Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 2005-01330-01, de 13 de junio de 2013, expediente 2011-00031-01 y de 25 de febrero de 2016, expediente 2012,00656-01. Subsección B, sentencia de 16 de marzo de 2017, expediente 00894-01. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, exp. 25000-23-41-000-2017-00083- 02 (64048) (AP).

“Toda vez que los actos de corrupción tienen por finalidad perseguir intereses económicos particulares, desviando las finalidades de interés público a las cuales deben estar dirigidos los recursos asignados para la ejecución de un contrato, en estas acciones se invoca también el derecho colectivo a la <<defensa del patrimonio público>>, punto en el cual la jurisprudencia ha señalado que existe una conexidad entre los dos intereses colectivos. ‘Con base en lo anterior se puede afirmar que la relación de conexidad que existe entre los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en modo alguno significa que deban analizarse de manera conjunta, como si se tratara de derechos interdependientes.

Tampoco quiere decir dicha conexidad que, si en un caso no se encuentra vulnerado el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, ello releva al juez de analizar la vulneración que existe, o no, del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, como lo interpretó e hizo el Tribunal en la Sentencia que se revisa.

En otras palabras, la conexidad que se ha reconocido entre moralidad administrativa y defensa del patrimonio público no implica que el juez no deba hacer un estudio independiente de cada uno de estos derechos e intereses colectivos en cada caso’”. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública” 60.

En este escenario, la protección de los derechos colectivos deprecada en ejercicio de la acción constitucional por hechos ocurridos en el marco de la celebración, ejecución o terminación de un contrato estatal, “no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias” 61.

Para establecer la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa en el ámbito de la contratación pública, la jurisprudencia unificada dictada por esta Sección en el caso denominado “Ruta del Sol”, fijó los siguientes presupuestos: (i) “el juez de la acción popular solo puede considerar como violatoria de la moralidad administrativa la conducta que sea contraria a una disposición perteneciente al ordenamiento jurídico legal, pues ‘no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración de la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad’”;

(ii) “lo adicional que exige la jurisprudencia es una especie de calificación de la conducta del servidor público o del particular involucrado (…). Sin que sea menester acreditar el dolo o la culpa grave en relación con servidor público, es necesario que su conducta evidencie el propósito de alcanzar fines personales o, en todo caso, distintos de aquellos que está obligado a perseguir de acuerdo con el ordenamiento jurídico”62.

En atención a la conexidad de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa, la jurisprudencia unificada referida aclaró, además, que la constatación de la vulneración “no legitimaba al juez de la acción popular para realizar consideraciones y adoptar decisiones que eran del resorte del juez del Contrato”.

Bajo esta consideración, precisó63: ≪El simple hecho de que la afectada con la violación del derecho sea una entidad pública, no permite que ella sea desplazada por el actor popular en la defensa de sus intereses. La defensa del interés patrimonial de una entidad pública debe realizarse por su representante legal, por lo que solo cuando se constate que no se está ejerciendo, o que no se está haciendo de manera adecuada, puede acudirse a la acción popular; ella debe estar dirigida a lograr que quien debe hacer tal defensa la realice efectivamente, si se verifica que no lo está haciendo: no a sustituirla.

No tener este tipo de consideraciones conduce, como ocurrió en este caso, a activar la acción constitucional sin tener en cuenta la actividad procesal adelantada por la entidad contratante y las pretensiones formuladas –en la acción contractual– por los mismos hechos y en defensa del interés patrimonial. (…) “En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente. 10.

En el mismo sentido, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto 60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, exp. 25000-23-15-000-2002-02704-01 (SU). 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2021, exp. 25000-23-41-000-2014-00349-01 (AP). 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, exp. 25000-23-41-000-2017-00083- 02 (64048) (AP).

“En el auto del 9 de diciembre de 2022 la Sala Plena de la Sección Tercera asumió el conocimiento del presente asunto para expedir sentencia de unificación [porque] el objeto de la decisión result[a] de evidente importancia jurídica”. 63 Ibidem. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro por el artículo 144 del CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012. 11.

Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

Un proceder en ese sentido equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad, sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino, entre a confrontar la validez de ese acto (arts. 6, 16, 1502.3, 1519, 1523, 1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)”64>>. 4.3.4.

En línea con el derrotero jurisprudencial referido, la Sala observa que las estipulaciones pactadas por el representante del municipio de Cúcuta y el gerente de la sociedad CENS en el contrato de suministro de energía para el alumbrado público, en específico, la relativa a la determinación del consumo de energía con el factor de eficiencia fijado en la cláusula octava, no revela el desconocimiento ostensible de una disposición legal que permita inferir la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues para la época de suscripción del contrato (diciembre de 1997), la Comisión de Regulación de Energía y Gas, permitía que la empresa distribuidora y el ente territorial pactaran la metodología “para ajustar la carga instalada en luminarias, de acuerdo con la capacidad efectivamente utilizada” a fin de que se pudiera descontar la carga de las luminarias fuera de servicio”65.

Ahora, el hecho de que la variable por eficiencia prevista en la fórmula para la determinación del consumo de energía en el contrato de suministro fuera superior a la fijada en el contrato de concesión para la infraestructura del alumbrado público, no denota el desconocimiento del ordenamiento jurídico ni la transgresión de los fines que motivaron el acuerdo contractual, dado que no está demostrado que quienes suscribieron el negocio jurídico pretendieran réditos personales o persiguieran objetivos distintos de aquellos que estaban obligados a perseguir con la contratación, presupuestos necesarios para la configuración de la vulneración de la moralidad administrativa aducida por los actores populares.

Es válido afirmar entonces, que el juez popular no tiene competencia para pronunciarse frente a las estipulaciones del contrato de suministro de energía que, según la opinión de los accionantes, generaron la amenaza o violación alegadas, porque no acreditaron los elementos configurativos de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, como son, el quebrantamiento “ostensible o protuberante”66 del ordenamiento jurídico en la ejecución del contrato (elemento objetivo) y la comisión de una conducta amañada, arbitraria o corrupta de las partes (elemento subjetivo).

Analizar la legalidad del contrato de suministro de energía y el cumplimiento del contrato de transacción sin la demostración de los elementos de procedencia citados, llevaría al juez popular a invadir la competencia del juez del contrato, único competente para declarar la nulidad de las cláusulas, ordenar su revisión y/o declarar su incumplimiento.

En lo atinente al patrimonio público, los actores populares tampoco demostraron la falta de eficiencia o transparencia en el manejo de los recursos destinados a la prestación del servicio de alumbrado público durante la ejecución del contrato de suministro de energía eléctrica, pues, si bien las partes pactaron inicialmente la 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de abril de 2020, exp. 81001-23-39- 000-2015-00023-01(AP). 65 Resolución nro. 043 de 24 de junio de 1996. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, exp.

AP-0228, citada en la sentencia de unificación de 27 de julio de 2023, exp. AP- 25000-23-41-000-2017-00083-02 (64048). Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro determinación del consumo de energía con un factor de eficiencia de 0.80 en el primer año y 0.95 a partir del segundo año, las mismas partes: (i) modificaron la fórmula a través del otrosí nro. 5 de 18 de noviembre de 2005, en el sentido de reducir el factor de eficiencia al 0.90 % con aumentos anuales de 0.01, hasta alcanzar el 0.95 %, en atención a la inconsistencia descrita en el informe de auditoría rendido por la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, que mostró una diferencia con el valor fijado para el mismo factor en el contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público;

(ii) suscribieron un contrato de transacción el 18 de julio de 2006 que tuvo como objeto “solucionar las diferencias surgidas durante la ejecución del contrato 089 de 1997 (…), [por] los valores adeudados por CENS al municipio, como resultado de la diferencia en la eficiencia pactada”. En este escenario, tampoco es posible inferir una actuación negligente o ineficiente del representante del municipio ni un manejo indebido de los recursos destinados al suministro de energía para el alumbrado público, pues según lo estipulado en el contrato de transacción, el representante del municipio logró que CENS reconociera y aceptara la deuda por el cobro en exceso del consumo de energía. 4.3.5.

Por último, resulta oportuno precisar que las medidas adoptadas en la sentencia de primera instancia frente a los contratos “interinstitucionales” celebrados por CENS y el municipio de Cúcuta para “compensar” la deuda reconocida en el contrato de transacción, desbordaron el ámbito competencial del juez, porque estos negocios jurídicos fueron suscritos en los años 2006 y 2007, esto es, casi tres años después de la demanda presentada en ejercicio de la acción popular (14 de febrero de 2003), circunstancia que denota falta de congruencia entre las pretensiones y la decisión judicial67.

Además, conforme a lo considerado por la Sección en reciente sentencia de unificación, no es dable al juez de la acción popular dictar medidas propias de la acción de controversias contractuales para suplir la inactividad de la entidad pública encargada de la defensa del interés patrimonial, pues en el ámbito contractual, esa actividad está a cargo del representante legal, “por lo que solo cuando se constate que no se está ejerciendo, o que no se está haciendo de manera adecuada, puede acudirse a la acción popular; ella debe estar dirigida a lograr que quien debe hacer tal defensa la realice efectivamente, si se verifica que no lo está haciendo: no a sustituirla.”.

Los accionantes no demostraron la inactividad del representante del municipio frente a la defensa del patrimonio público, por el contrario, los medios de prueba acreditan que, durante la ejecución del contrato de suministro de energía, el alcalde municipal suscribió con la sociedad CENS: (i) otrosí de 30 de diciembre de 2003, en el que incluyeron un parágrafo a la cláusula octava, que posibilitó la reducción del factor eficiencia al 0.90 estipulado en la fórmula para la determinación del consumo;

(ii) otrosí 05 de 18 de noviembre de 2005, por medio del cual pactaron la reducción definitiva del factor eficiencia en 0.90 para el primer año, con aumentos progresivos de 0.01 en los siguientes años hasta alcanzar el 0.95 y, (iii) contrato de transacción de 18 de julio de 2006, en el que se estableció el pago de lo adeudado 67 CGP, artículo 281, aplicable por remisión del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (Antes, artículo 305 del CPC).

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

(…)”. Expediente: 54001-33-31-002-2003-00234-01 (AP) Demandante: Jesús Antonio Flórez Vera y otro al ente territorial por la diferencia en el factor eficiencia que generó el pago en exceso de consumo de energía. 4.4. Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia apelada, en cuanto amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público y le ordenó a la sociedad CENS dar cumplimiento al contrato de transacción y abstenerse de continuar cobrando consumos de energía por alumbrado público que en realidad no presta.

En su lugar, la Subsección declarará la carencia actual de objeto por hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el caso concreto no se evidenció una actuación temeraria de las partes, condición prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 para que proceda esta condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 20 de agosto de 2015, en cuanto amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público y dictó órdenes a la sociedad CENS.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente, respecto del contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público del municipio de San José de Cúcuta.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF