Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante JUAN CARLOS RÍOS BOHÓRQUEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico, sustantivo y por decisión sin motivación. Medio de control de reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Prescripción de la acción penal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “SEGUNDO: NEGAR la solicitud de tutela formulada por el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez en contra de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de octubre de 20211, el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.1.

TUTELAR Y ORDENAR, por razón de los DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO, ACCESO Y PRONTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHO SUSTANCIAL, sin perjuicio de otros derechos de igual naturaleza y jerarquía, en términos oficiosos, que la accionada Sección Tercera Subsección B (…) adopte y, materialice por mandato de ley y, estricto derecho la decisión judicial de fondo dada la errática sentencia adoptada dentro del radicado 25000-23-26-000-2011-01247-01 (49411) por configurarse los requisitos de procedibilidad por típicos defectos fáctico y sustancial y, decisión sin motivación - según proveído del 28 de abril de 2021.

Todo, conforme las circunstancias de modo, tiempo y lugar a probar racional y, legalmente. 1.2. PREVENIR, a la demandada para que, en lo sucesivo no incurra en similar conducta por aparente: acción u omisión en la medida de restablecer el derecho sustancial y, dado los efectos negativos (consumados) de la propia decisión. Incluso, todo sin 1 Fecha del correo electrónico enviado al buzón de correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido (Decreto 2591 de 1991 artículo 24). Lo anterior, sin perjuicio en su condición de juez constitucional adopte otras medidas de orden jurídico-constitucional tras el respeto irrenunciable de la Carta Política colombiana y, especialmente la tutela inmediata de DERECHOS FUNDAMENTALES». 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos relativos al proceso penal 2.1. La Lotería de Bogotá instauró denuncia penal en contra de la empresa Mundial S.A. que era distribuidora de apuestas permanentes o chance, al considerar que venía desarrollando una serie de actividades irregulares desde el mes de noviembre de 2004.

El representante legal de la empresa de apuestas era el accionante Juan Carlos Ríos Bohórquez, a quien se le imputó el delito de «ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico». 2.2. El 2 de febrero de 2009, la fiscalía profirió resolución de acusación contra el accionante, decisión que fue apelada y confirmada en segunda instancia. 2.3.

Concluida la fase de investigación, el asunto se remitió por competencia al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá y ante esta instancia se solicitó declarar la prescripción de la acción penal, lo que se negó por el juzgado. 2.4. La parte actora interpuso recurso de apelación contra esa decisión, y en segunda instancia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 12 de noviembre de 2010 dispuso la cesación del procedimiento al haberse producido la prescripción de la acción penal desde la etapa de instrucción. Hechos relativos al medio de control de reparación directa 2.5.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa, el accionante Juan Carlos Ríos Bohórquez y las señoras Blanca Leticia Caro Sogamoso y Diana Carolina Ríos Rodríguez, demandaron a la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que llevó a la declaratoria de prescripción de la acción penal seguida en contra del accionante. 2.6.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (radicación Nro. 25000-23-26-000-2011-01247-00), mediante sentencia del 26 de septiembre de 2013 declaró probada de oficio el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. El a quo consideró que el demandante con su conducta contribuyó a que se iniciara la investigación en su contra, ya que en su oficina se encontró material falsificado que estaba siendo vendido al público y que, por tanto, estaba en la obligación de soportar el daño causado por la investigación. Adicionalmente, Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicó que la fiscalía actuó de acuerdo con los parámetros establecidos en las normas aplicables al caso.

El tribunal también dejó establecido, que el demandante no podía solicitar que se le indemnizara por un daño antijurídico que se le causaba al declararse prescrita la acción penal y que esto le hubiera causado unos perjuicios, pues lo cierto es que él mismo venía solicitando la prescripción de la acción penal y eso fue lo que precisamente decidió el Tribunal Superior de Distrito Judicial en la sentencia de segunda instancia dentro del proceso penal, por lo que no le asiste derecho a solicitar una indemnización por un hecho que solicitó y que se concedió, esto es, la configuración de la prescripción de la acción a su favor. 2.7.

La decisión fue apelada por la parte demandante ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, en sentencia del 28 de abril de 2021 (notificada por edicto electrónico el 6 de junio de 2021), confirmó la decisión del tribunal. De una parte, indicó que el demandante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Penal, podía renunciar a la prescripción con el objeto de que el juez penal se pronunciara de fondo y no lo hizo.

Consideró que no renunciar a la prescripción, evidenciaba que el demandante no tenía interés en que se profiriera decisión de fondo sobre su situación, por lo que no podía reclamar perjuicios porque tal decisión no se produjo. Por el contrario, dijo que estaba probado que la defensa del demandante en reiteradas ocasiones solicitó en el trámite del proceso penal que se declarara la prescripción, razón por la que no podría ahora reclamar la reparación del daño causado por dicha decisión. De otro lado, aclaró que contrario a lo sostenido por el recurrente, la prescripción de la acción penal no transgredía el derecho de acceso a la administración de justicia y a obtener una decisión de fondo, ya que tal figura jurídica era una garantía para el investigado en los eventos en que la administración de justicia no hubiera emitido una decisión a efectos de que, su situación jurídica fuera resuelta en un término razonable establecido por la ley. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que al proferir la sentencia del 28 de abril de 2021 en el medio de control de reparación directa con radicación Nro. 25000-23-26-000-2011- 01247-00/01, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación. 3.1. Defecto fáctico: Cuestionó que, en una decisión que adolecía material e irrazonablemente de una mínima valoración del acervo probatorio, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, le hubiera planteado que debió renunciar a la prescripción de la acción en el marco del proceso penal, para poder reclamar la reparación del daño causado con la decisión tardía de la justicia penal.

Indicó textualmente: «¿Acaso la administración de justicia careció material, proporcional y, razonadamente de un tiempo mayor da cinco años para “probar la culpabilidad penal del suscrito y, de contera, imponer las sanciones de la ley? Y, por tanto, como de manera errática plantea el Consejo de Estado en su fallo, el derecho sustancial (precisamente, inherente con la Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “prescripción” de la acción penal) debió sacrificarse en condiciones injustificadas y, por ende, “renunciarse” para darle paso a los abusos de la jurisdicción penal.

A fortiori, el juicio conclusivo […] para arribar a la siguiente tesis, resulta irrazonable, desproporcionado y, más grave, tolerante con la evidente “omisión” de la justicia penal de echarse más de cinco años en ejercicio lícito de la acción y/o sanción penal…”. […] “Se trata, pues, de una cuestión en la cual se adolece material e irrazonablemente de una mínima valoración del acervo probatorio, incuso, con abierto desconocimiento de las reglas de la sana crítica (típico, defecto fáctico).

En ese orden de ideas, dijo que se trataba de una cuestión que desconoció las reglas de la sana crítica. Que en la demanda de reparación no solo se advirtió, sino que se probó la morosidad, negligencia y dilación injustificada de la administración de justicia, situación contraria a los fines del orden social justo y en concreto, de la fiscalía en relación con los deberes que le asistían. 3.2.

Defecto sustantivo: Manifestó su total desacuerdo con la afirmación hecha en el fallo relacionada con el argumento de haber tenido que acudir a la figura del artículo 85 del Código Penal, que esto dejaba el mensaje de ser el demandante el que debía someterse en todo tiempo y espacio a un proceso penal indefinido e incierto, contrario a los principios de seguridad jurídica y debido proceso judicial.

Precisó que 5 años era un término razonable y de ley para proferirse una decisión de fondo sobre su situación, lo que no se hizo y entonces, sostuvo que la salida del Consejo de Estado era haber tenido que renunciarse a la prescripción, lo que no se hizo. Más adelante, citó el artículo 90 de la Constitución Política al referirse al daño antijurídico que se había causado por parte de la administración y concluyó: “sin duda, nos hallamos frente a una decisión judicial que se apoya en una interpretación contraria a la Constitución Política Colombiana (típico, defecto sustancial). 3.3.

Defecto por decisión sin motivación: consideró que la parte demandada puso de presente de manera “somera e insular” lo previsto precisamente en el artículo 85 del Código Penal, desconociendo que muy a pesar de ser un derecho subjetivo para renunciar a la figura prescriptiva, también la norma sustancial prevé a manera de “autosanción” frente al Estado condicionar tal renuncia al supuesto de que la acción no se torne indefinida o incierta desde el punto de vista sustancial (la prescripción) y que, incluso impone a la jurisdicción que una vez hecha la renuncia, se cuenta con 2 años para proferir decisión definitiva.

Recordó que en el caso, la fiscalía se tomó un año para formalizar la acusación y que no hay una justificación al menos jurídico constitucional al interior del proceso de reparación directa, pero porque en su sentir, se advirtió la “irregularidad procesal” ya que de lo contrario el tiempo hubiese sido mayor, más aún cuando ante la segunda instancia el expediente pasó por aproximadamente dos fiscales, situación que en todo caso en el proceso contencioso administrativo fue resuelta a la final por el Consejo de Estado en segunda instancia, manifestando que como no hubo renuncia expresa de prescripción no podían reclamarse prejuicios, lo que en su criterio, premia los abusos injustificados de la propia administración y va en una típica denegación material de justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que el Estado con su irrazonable, prolongado e inseguro plazo por encima del término máximo de ley para el ejercicio de la acción punitiva, incurre en un abierto y manifiesto daño antijurídico, como quedó probado a lo largo del plenario. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 26 de octubre de 2021, el juez de tutela de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar las partes accionante y accionada. Además, dispuso la vinculación como terceros con interés a la señora Blanca Leticia Caro Sogamoso, Diana Carolina Rodríguez, a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación, rindió informe en el que manifestó que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en la medida que no explicaba las razones por las que no había agotado el recurso extraordinario de revisión para el amparo de sus derechos fundamentales. Precisó que lo pretendido a través del medio de control de reparación directa era que se declarara la responsabilidad patrimonial y que en el escrito de tutela no se verificaba la materialización de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción, al menos, de forma transitoria.

Indicó que, por tratarse de una providencia judicial, era deber del actor probar que se configuraba alguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional ha estimado como procedentes para cuestionar una sentencia a través de la acción de tutela, de manera que se trataba de una carga con la que no había cumplido y que de lo que se trataba era de un cuestionamiento de la decisión de instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela.

Frente al defecto fáctico, indicó que no se configuraba porque la decisión cuestionada, proferida en segunda instancia en el medio de control de reparación directa, se profirió conforme con las pruebas legalmente aportadas y que el juez consideró relevantes para la resolución del caso. Respecto del defecto sustantivo, advirtió que la parte actora no acreditó la configuración de este defecto al no haber establecido que el juez hubiera efectuado una interpretación irregular de las normas aplicables, ni de la Constitución. Sostuvo que se verificó que la decisión fue razonada y proporcional y que no se evidencia cuáles fueron los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o puestos en riesgo con la interpretación normativa que se hizo y que, la norma aplicada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado tuvo soporte legal y constitucional y que fue argumentada de manera suficiente la razón de su decisión. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por conducto del consejero ponente de la decisión, manifestó que no participaría en la presente acción como parte ni como tercero y que acataría estrictamente las disposiciones que se adoptaran en ella. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

Las señoras Blanca Leticia Caro Sogamoso, Diana Carolina Rodríguez y la Nación, Rama Judicial, pese haber sido notificadas, no se pronunciaron. 5. Providencia impugnada En sentencia del 9 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. El juez de tutela de primera instancia, encontró razonable el sentido de la decisión judicial cuestionada, ya que se estableció que, en el proceso de reparación directa, la parte demandante cuestionó el hecho de haber permanecido vinculado al proceso penal durante varios años sin que se produjera decisión de fondo, ya que por solicitud suya se declaró la prescripción de la acción penal.

Concluyó que, por lo anteriormente señalado, de acuerdo con el análisis efectuado, para la decisión del caso resultaba relevante la conducta asumida en el proceso penal por el ahora tutelante, que se encaminó a pedir la preclusión de la investigación por prescripción, sin renunciar a esta, a fin de que se adoptara la decisión de fondo correspondiente.

De esta manera, para la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en su calidad de juez de tutela de primera instancia, la providencia que hoy se cuestiona contenía un fundamento fáctico y jurídico suficiente, en tanto se sujetó a lo pedido y demostrado por los demandantes y que, a partir de ello fue que se estableció que no era dable reclamar los perjuicios por no haberse proferido una decisión absolutoria, ya que el hoy demandante lo que había invocado reiteradamente ante dicha jurisdicción era la preclusión de la investigación por prescripción, que fue justamente la decisión que se adoptó en el proceso penal.

Incluso, precisó el a quo que los demandantes no reclamaron los perjuicios por la privación de la libertad de la víctima directa, por lo que, en su criterio, la providencia del 28 de abril de 2021 contenía una carga argumentativa, aunque concreta, suficiente y razonable, congruente con lo pedido en sede de reparación directa y con las pruebas aportadas al proceso, lo que descartaba que la misma estuviera incursa en algún error fáctico o sustantivo o que careciera de motivación. Aclaró que el actor no puso de presente en la presente acción, la existencia de algún elemento probatorio que no hubiera sido analizado en la sentencia de segunda instancia y que resultara fundamental, relevante y determinante para adoptar una decisión diferente a la proferida, de manera que se observaba era una divergencia en la apreciación y valoración de las pruebas en el debate jurídico que, desde luego, no era suficiente para estructurar el error fáctico. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la presente decisión, en los siguientes términos: “Me permito manifestar que IMPUGNO la decisión proferida dentro de la acción de la referencia, por la cual se decidió negar el amparo solicitado. Me atengo a los mismos argumentos expuestos en mi escrito inicial”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico La Sala advierte que, de manera previa, deben hacerse las siguientes anotaciones: 3.1. De una parte, tal como lo indicó la sentencia de segunda instancia en el medio de control de reparación directa con radicación Nro. 25000-23-26-000-2011- 01247-01, que se cuestiona en esta oportunidad, si bien la situación del actor Juan Carlos Ríos Bohórquez tuvo que ver con la investigación penal que se siguió en su contra, la interposición de la demanda de reparación directa contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para obtener la indemnización por el presunto daño causado con el decreto de la prescripción de la acción penal a su favor, se funda en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la declaratoria de prescripción de la acción penal, que, a juicio del actor, impidió que se emitiera una decisión absolutoria de fondo.

En este orden, se advierte que el título de imputación que invoca no apunta a la indemnización de perjuicios causados por una privación de la libertad en su calidad de víctima directa. 3.2. De otro lado, el presente asunto supera el requisito de relevancia constitucional en la medida que, si bien las pretensiones del medio de control de reparación directa se negaron en las dos instancias, los argumentos de la decisión de primer grado difieren sustancialmente de los planteados en la decisión de cierre en segunda instancia. Así, la decisión del tribunal se fundamentó en la culpa exclusiva de la víctima al haberse encontrado unos formatos falsificados de chance y lotería en la oficina del señor Juan Carlos Ríos Bohórquez, persona que para la época era el representante legal de una sociedad de apuestas y quién tenía además un conocimiento amplio de esta actividad económica, lo que implicó en su momento tener que soportar la investigación penal en su contra.

Conforme estas consideraciones fue que la parte actora estructuró el recurso de apelación ante el Superior. Por su parte, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión del tribunal, pero por razones distintas, que se hicieron consistir en que, si el actor esperaba que se profiriera una sentencia de fondo en el marco del proceso penal adelantado en su contra, en aplicación del artículo 85 del Código Penal debió renunciar a la prescripción de la acción, lo que según se menciona en el fallo, no aconteció, pese a contar el actor con esa posibilidad.

Por esta razón es que la parte actora acude al juez constitucional exponiendo las razones por las que en su sentir la decisión de cierre incurre en los defectos que alega. 3.3. Visto lo anterior, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y concretamente los argumentos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia para negar las pretensiones de la presente acción de tutela, por considerar que la sentencia del 28 de abril de 2021 proferida en el medio de control con radicación Nro. 25000-23-26-000-2011-01247-00/01, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en los presuntos defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. Los accionantes consideran que al proferir la sentencia del 28 de abril de 2021 en el medio de control de reparación directa con radicación Nro. 25000-23-26- 000-2011-01247-00/01, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en defecto fáctico, y fundamentó tal circunstancia en que la decisión “…adolece material e irrazonablemente de una mínima valoración del acervo probatorio, incuso, con abierto desconocimiento de las reglas de la sana crítica (típico, defecto fáctico)”. 4.2.

En relación con el defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquél adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Ahora, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela ya que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 4.3.

En el caso propuesto, encuentra la Sala que la argumentación que trae la parte actora en el escrito de tutela pone en evidencia la inconformidad de la parte accionante con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, en el marco del medio de control de reparación directa promovido por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, alegado por los accionantes por la declaratoria de prescripción de la acción penal en el proceso que se adelantó en contra del señor Juan Carlos Ríos Bohórquez, por el presunto delito de «ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico», ya que, a juicio de los accionantes, la justicia penal se tomó un plazo que excedió de 5 años para ordenar la cesación del procedimiento.

Motivo por el cual, estiman que deben ser indemnizados. Como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, respecto de la valoración probatoria en concreto, nada se dice en la solicitud de amparo, que se limitó a afirmar de manera general que la decisión cuestionada adolecía de una valoración mínima de las pruebas y que desconoció las reglas de la sana crítica; afirmaciones que por demás, resultan contradictorias ya que si no hubo una valoración de las pruebas, mal podría decirse que esa valoración hubiera estado por fuera del estándar de análisis de la sana crítica que compete al juez natural.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte accionante sostuvo que en el proceso ordinario se probó la morosidad, negligencia y dilación injustificada de la administración de justicia, contrario a los fines del Estado, pero no indicó de manera concreta los elementos de prueba que a su juicio se dejaron de valorar, o las pruebas que se valoraron indebidamente o por fuera de criterios como el de la sana crítica, lo que impide al juez constitucional efectuar algún análisis, ya que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio para constatar si la valoración probatoria efectuada por el juez de la causa fue acertada.

Esto, por cuanto, a diferencia de la exigencia que por vía jurisprudencial se ha establecido para efectuar el estudio del defecto fáctico en una providencia judicial, consistente en identificar de manera precisa el material probatorio supuestamente dejado de valorar o cuyo sentido y/o alcance hubieren sido desconocidos, en el presente caso la parte accionante se refiere de manera abstracta a la ausencia de valoración probatoria y al desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que no satisface la carga argumentativa mínima que permita al juez constitucional contar con los elementos necesarios para estudiar la posible vulneración de garantías constitucionales alegada.

Para la Sala, no basta con que la accionante aduzca la ausencia de valoración probatoria, sin indicar de qué medios de prueba, o que se desconocieron las reglas de la sana crítica, ya que es necesario que se individualicen las pruebas que supuestamente se dejaron de valorar o que se valoraron indebidamente, y se explique por qué su falta de valoración tuvo la trascendencia suficiente para determinar el sentido del fallo que se objeta, hecho que se extraña en la presente solicitud.

En este punto, es importante recordar que en los casos en que la tutela se dirige contra una sentencia proferida por una Alta Corporación, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional de procedencia, en el sentido de que se constate la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

De esta manera, se privilegian “los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, que exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

Es decir, que no basta con alegar la posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental para que se habilite la acción de tutela contra una providencia proferida por una alta Corte, pues debe además demostrarse que existió una irregularidad abiertamente contraria a la Constitución que haga necesaria la intervención del juez constitucional.

Así las cosas, ante la falta de carga argumentativa que sustente el defecto fáctico alegado, en el presente caso se observa una inconformidad de la parte accionante con la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada en el marco del proceso judicial que originó la controversia, se descarta la vulneración de derechos fundamentales que se alega.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Defectos sustantivo y por decisión sin motivación. Análisis de estas dos causales específicas contra providencia judicial en el caso concreto 5.1. El defecto sustantivo, es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce, entre otros eventos, cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem5. 5.2. Por su parte el defecto por decisión sin motivación consiste en “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”6.

La configuración del defecto debe ser analizado en cada caso concreto porque la simple divergencia de criterios entre el juez ordinario y el de tutela no permite conceder el amparo constitucional, pues se debe salvaguardar el principio de autonomía judicial del juez natural en la toma de sus decisiones7. En consecuencia, el amparo de tutela por este defecto solo procederá ante una argumentación (i) claramente defectuosa, (ii) abiertamente insuficiente o (iii) inexistente; eventos en los cuales la providencia es un mero acto de voluntad del juez o una arbitrariedad8. 5.3.

En este punto, la Sala encuentra que de los argumentos que trae el tutelante en su escrito y tal como se advirtió en los fundamentos de la acción (punto 3), en realidad el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez lo que hace es presentar de manera general una serie de argumentos y a su paso va mencionando entre líneas los defectos por los que anunció que cuestionaba la decisión judicial de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, lo que implicó, para una mejor organización y presentación del caso, hacer una delimitación de lo que se advirtió frente a cada uno de ellos, razón por la que, se estima que estos dos defectos pueden ser analizados de manera conjunta como pasa a explicarse a continuación. 5.4.

Manifestó el actor su desacuerdo con la decisión de cierre en cuanto indicó que la parte demandante debió acudir a la figura del artículo 85 del Código Penal, pues que tal conclusión lo que llevaba a concluir era que la parte actora debía someterse a un proceso penal indefinido e incierto de no haber hecho uso de la mencionada figura y que, a la postre fue lo que ocurrió, al tener que esperar todo el tiempo que tardó la justicia penal para a la final, decretarse la prescripción de la acción penal que incluso había sido solicitada a lo largo del proceso. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 6 Sentencia C-590 de 2005. 7 En este sentido ver la sentencia T-233 de 2007 proferida por la Corte Constitucional. 8 En este sentido ver la sentencia T-302 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, en donde se reiteran las consideraciones de la sentencia T-233 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Censuró que la decisión se motivara en el hecho de que, como no hubo renuncia expresa de prescripción, no podían reclamarse prejuicios lo que, en su criterio, premia los abusos injustificados de la propia administración y va en una típica denegación material de justicia. 5.5.

El accionante ha venido cuestionando a lo largo del proceso ordinario, el actuar de la justicia y solicitó, como él mismo afirmó, la prescripción de la acción penal a lo largo del proceso. Al final, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá resolvió decretar la prescripción de la acción penal a su favor, de manera que, como bien lo señaló la sentencia cuestionada, no podía reclamar ahora la reparación del daño por la decisión de prescripción a la que siempre apuntó con sus escritos en los que solicitó se decretara la misma, pues precisamente tal determinación resultó a su favor.

Lo que indicó la Sección Tercera fue que existía la posibilidad y la facultad que le otorgaba la misma legislación penal (Ley 599 de 200) en su artículo 85 de renunciar a la prescripción para que el juez penal se pronunciara de fondo y que no lo había hecho, argumento que no puede entenderse como un “deber” de la parte en el proceso penal para que el resultado hubiera sido distinto, sino que lo que se quería hacer ver por el juez contencioso era que no renunciar a la prescripción, contando con esa posibilidad, lo que evidenciaba era que el demandante no tenía interés en que se profiriera decisión de fondo sobre su situación, por lo que no podía ahora cuestionar el actuar de la justicia por no haber podido contar a la postre con una decisión favorable o no de su situación y pedir entonces unos perjuicios porque tal decisión no se produjo.

Este análisis para la Sala no muestra el desconocimiento de la norma o el actuar en contra de la misma así como tampoco que la decisión fuera carente de motivación, por el contrario, aunque de manera concreta pero razonable, para la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación los argumentos de la parte demandante orientados a la declaratoria de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de administración de justicia, en realidad, se contraía al tema de la prescripción de la acción penal tantas veces solicitada por la parte demandante en el proceso penal y finalmente decretada en el mismo asunto, figura que de paso aclaró, no transgredía el derecho de acceso a la administración de justicia y a obtener una decisión de fondo, ya que en palabras del juez natural “tal figura jurídica es una garantía para el investigado en los eventos en que la administración de justicia no ha emitido una decisión a efectos de que su situación jurídica sea resuelta, en un término razonable establecido por la ley”.

Ahora bien, para la Sala es pertinente hacer mención a la denominada doctrina del acto propio (regla del venire contra factum proprium nelli conceditur), prevista como un mecanismo de protección de los intereses jurídicos de determinados sujetos procesales que obliga al otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, si se tiene en cuenta que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra.

Esta regla tiene como base o fundamento, el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en el que se señala que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-295 de 1999, explicó que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda aplicarse: «a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas».

De manera que, esto se traduce en una especie de prohibición de actuar contra el acto propio, es decir, la limitación de los propios derechos por ser contradictorios respecto de una anterior conducta y que, tal como se afirmó en un aparte traído en la sentencia de la Corte Constitucional T-618 de 20009 “…es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”; escenario que justamente se evidenció por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en las actuaciones procesales desplegadas por el actor en el marco del proceso penal adelantado en su contra por el presunto delito de «ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico», relacionadas con la reiterada solicitud de declaratoria de la prescripción de la acción; decisión que efectivamente se adoptó en dicho proceso, y que luego es la que le sirve de fundamento al señor Ríos Bohórquez, para edificar la presunta responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En este sentido, la Sala no advierte la configuración de los defectos propuestos por el actor, sino la inconformidad de la parte actora con la decisión adoptada por el juez ordinario, escenario que escapa a la competencia del juez de tutela cuya función es la de verificar que las decisiones judiciales no trasgredan derechos fundamentales, situación que no se advierte en este caso con la decisión de instancia de cierre.

En este contexto, se recuerda que, el margen de análisis del juez de tutela es restringido, y que, por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo de una de las partes o del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia ajena y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.

En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el sentido de la decisión que se cuestiona, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. Por último, precisa la Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política 9 Sentencia T-618 del 29 de mayo de 2000.

Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-01 Demandante: Juan Carlos Ríos Bohórquez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. Lo cual no acontece en el sub examine. 6. Conclusión Por las razones expuestas, para la Sala no se configuran los defectos propuestos y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO