Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07157-00 Demandante: GLENEN ALEXANDER ROSS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Temas: Tutela contra fallo de la misma naturaleza.

Cosa juzgada constitucional fraudulenta - Fraus omnia corrumpit -. Reglas precisadas en la jurisprudencia constitucional para su análisis. Improcedencia cuando no se ha surtido el trámite de selección y eventual revisión en la Corte Constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Glenen Alexander Ross1, quien actúa en nombre propio, contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la sentencia de 9 de noviembre de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la solicitud de amparo y declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en el marco de la demanda que promovió contra el presidente del Consejo de Estado, el magistrado auxiliar Hugo Alejandro Sánchez Hernández y el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que su nacionalidad es canadiense y que no domina el idioma inglés, por lo que para la elaboración de la acción de tutela se apoyó en el traductor de Google. Indicó que el 28 de septiembre de 2023 se profirió auto admisorio en la acción de tutela identificada con el radicado No. 11001-03-15000-2023-04858-00, motivo por el cual el término con el que contaba la autoridad judicial accionada para proferir fallo comenzó a contabilizarse a partir del día siguiente a su admisión. Sostuvo que la sentencia de la referida acción se profirió hasta el 9 de noviembre de 2023, es decir, superado el plazo establecido para ello.

Al respecto, mencionó que “entonces debemos contar el 29 de septiembre, más contar los días 2, 3, 4, 5 y 6 de octubre, y en la siguiente semana se cuentan los días 9, 10, 11, 12 y 13 de octubre. El recuento ya supera los 10 y ni siquiera estamos a mediados de octubre. Según mi cuenta, hay al menos 10 días más en octubre que son días 1 Presentada el 16 de noviembre de 2023.

Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 hábiles y al menos 5 días hábiles en noviembre que pasaron sin que los Accionados resolvieran la acción …”. Por último, adujo que se pasó por encima de los postulados constitucionales, sin que existiera una justificación como el “exceso de trabajo” para el retraso.

Agregó que el mecanismo constitucional es preferencial y, por lo tanto, los funcionarios judiciales no pueden pasar por alto los términos con fundamento en la congestión laboral. 2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la autoridad judicial accionada con la sentencia de 9 de noviembre de 2023, que decidió negar las pretensiones de la acción de tutela y declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

Se refirió a los artículos 1, 2, 4, 29, 86 y 228 de la Constitución Política y trajo a consideración la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para precisar que la protección judicial es un derecho que el Estado colombiano está obligado a garantizar. De manera concreta, adujo que “evidentemente la prueba demuestra que se excedió el término imperativo (ley) fijado en el artículo 86.

El mandato constitucional del artículo 29 del debido proceso fue manifiestamente violado en la acción #11001-03-15-000-2023-04858. Los activistas aparentemente ignoraron la ley, ignoraron la Constitución y actuaron como si estuvieran por encima de la ley, por encima de la Constitución, imponiendo su voluntad”. Adicional a ello, mencionó lo siguiente “el hecho de que mi derecho del artículo 29 a un debido proceso, a un proceso judicial que obedezca a la constitución y a la ley, haya sido manifiestamente abusado por Accionados provoca un abuso concomitante de otros de mis derechos.

Se ha abusado de mi derecho a acceder a la administración de justicia para buscar protección judicial. Se abusa de mi derecho a la revisión judicial, de segunda instancia en la acción #11001-03-15- 000-2023-04858, porque la Decisión de primera instancia no puede producir efectos jurídicos por su resolución tardía. Explicaré esta afirmación a continuación. Este Honorable Tribunal de Tutela está obligado a obedecer el mandato consagrado en el artículo 4 de la Carta Nacional, específicamente el mandato que obliga al tribunal a garantizar la supremacía de la Constitución. Permitir que la resolución de primera instancia en la acción #11001-03-15-000- 2023-04858 produzca efectos jurídicos, ante la manifiesta violación al mandato constitucional consagrado en el artículo 86, posicionaría dicha Resolución de Accionados por encima de la Constitución. En otras palabras, permitir que dicha Resolución entre en vigor violaría flagrantemente el Estado de Derecho en el que se basa Colombia, y violaría mi derecho, compartido con todos los colombianos, a la seguridad jurídica”.

Citó algunos apartes jurisprudenciales contenidos en las sentencias T-190 de 1995 y T-346 de 2012, sobre la responsabilidad en el cumplimiento de los términos judiciales, para concluir que no pueden pasarse por alto con fundamento en la congestión judicial. 3. Pretensiones El accionante no formuló un acápite de pretensiones, sin embargo, planteó lo siguiente: Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “Por todo lo dicho solicito respetuosamente a este Honorable Tribunal de Tutela que se pronuncie en defensa de la Constitución Política de 1991 y deje sin efecto la Resolución de acción #11001-03-15-000-2023-04858 pronunciada por Accionados el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por motivo de violación manifiesta de mandatos constitucionales”. 4.

Pruebas relevantes Al trámite de la tutela se allegó copia digital del auto admisorio y de la sentencia proferida en el marco de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15000- 2023-04858-00, actor: Glenen Alexander Ross. 5. Trámite procesal Inicialmente la demanda fue radicada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que por auto de 24 de noviembre de 2023, dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado en virtud de las reglas administrativas de reparto establecidas en el Decreto 333 de 2021, en tanto la autoridad demandada es la Sección Quinta de esta corporación. Por auto de 29 de noviembre de 2023, la magistrada sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, a la autoridad judicial demandada -Sección Quinta del Consejo de Estado-, así como a la Presidencia del Consejo de Estado, a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena y al señor Hugo Alejandro Sánchez Hernández, en calidad de terceros interesados, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones Nos. 141696 a 141707 y 147181 de 1 y 15 de diciembre de 2023, con el fin de poner en conocimiento de las partes el contenido de la providencia2. El 15 de enero de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada sustanciadora para proferir fallo de primera instancia. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Quinta del Consejo de Estado El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con los presupuestos generales, en tanto se dirige contra una decisión de tutela, así como, refirió que no supera el 2 Las partes y vinculados fueron notificadas a las siguientes direcciones de correo electrónico: Glenn.windquest@yahoo.com, notiflalvarezp@consejodeestado.gov.co, acardenasr@consejodeestado.gov.co, notifraraujo@consejodeestado.gov.co, locampos@consejodeestado.gov.co, fbarrerag@consejodeestado.gov.co, jgomezr@consejodeestado.gov.co, wrovirac@consejodeestado.gov.co, notifcmoreno@consejodeestado.gov.co, wilsoncb1651@hotmail.com, notifpvanegas@consejodeestado.gov.co, smartinezo@consejodeestado.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, presidencia@consejodeestado.gov.co, dirsec.bolivar@fiscalia.gov.co, j04pmpalcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, j01pmplcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, j01pespcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, j01pespcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, j06pmplcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, ces5secr@consejodeestado.gov.co, secretariaseccionquinta@consejodeestado.gov.co, secsalpen@cendoj.ramajudicial.gov.co, hsanchezh@consejodeestado.gov.co Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 presupuesto de subsidiariedad por cuanto el accionante no impugnó el fallo cuestionado.

Precisó que la solicitud de amparo no es procedente para controvertir decisiones de la misma naturaleza, dado que se trata de la protección de los derechos fundamentales que no puede prolongarse de manera indefinida. Agregó que el mecanismo es procedente de manera excepcionalísima conforme con lo establecido en la sentencia SU-627 de 2015 que, para el caso, no se superan los requisitos de la referida decisión dado que la providencia cuestionada no fue producto de una situación de fraude.

Con relación a la providencia objeto de reproche indicó que la misma negó la solicitud de amparo, al considerar que la Presidencia del Consejo de Estado impartió el trámite establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, al remitir la petición a la Corte Constitucional y a la Secretaría General de la misma corporación. De otra parte, señaló que en la misma decisión se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la solicitud relacionada con la omisión atribuida al titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena. 6.2.

Respuesta de la Presidencia del Consejo de Estado 6.2.1. En escrito de 4 de diciembre de 2023, el presidente del Consejo de Estado rindió informe en el que procedió a pronunciarse sobre los hechos que dieron origen a la presente solicitud de tutela, así como de la gestión adelantada por el magistrado auxiliar de la Presidencia. Solicitó que se le desvinculara del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva, debido a que considera que no tuvo injerencia en lo cuestionado por el actor en el presente trámite.

De igual modo, sostuvo que la solicitud de tutela se torna improcedente por no superar los requisitos establecidos en la sentencia SU- 627 de 2015, dado que el escenario expuesto es de una tutela contra sentencia de la misma naturaleza y, trajo a consideración lo establecido en la sentencia T-1219 de 2001. De manera precisa señaló que: “(i) En el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra tutela, por cuanto el actor no demostró ninguna situación que vislumbre fraude en el marco del procedimiento y la decisión cuestionada.

(ii) Por otra parte, se advierte que el accionante sí tenía otro medio de defensa judicial distinto a la presente acción de tutela. Así las cosas, transcurrido el término de los diez (10) días al interior del proceso de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-04858, el demandante tuvo la oportunidad de acudir, a través de memorial con destino al despacho de conocimiento, para solicitar que se profiriera la correspondiente decisión dentro de los términos previstos en la ley -lo que habría permitido al administrador de justicia exponer las circunstancias que le impidieron fallar la acción de tutela oportunamente-.

Asimismo, el señor Glenen Alexander Ross tuvo la oportunidad de impugnar la decisión de primera instancia para controvertir los asuntos a los que se refiere en esta nueva acción de tutela, pero no lo hizo, lo que se traduce en la omisión del uso de los mecanismos que tenía a su alcance para la defensa de sus derechos, lo que a su vez deriva en la improcedencia de la presente acción de tutela por incumplir del requisito de subsidiariedad.

(iii) De lo expuesto en precedencia, se advierte que el presente asunto tampoco cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la parte actora es generar una nueva oportunidad para reabrir el Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 debate jurídico sobre el asunto de la acción de tutela 11001-03-15-000- 2023- 04858, lo que resulta ajeno al objeto de este mecanismo constitucional.

(iv) Respecto de la inconformidad de la parte actora, según la cual, transcurrió un largo periodo entre el auto admisorio de la demanda de tutela y la sentencia de primera instancia, frente a lo cual alega una demora injustificada, es pertinente traer a colación que esta Corporación ha manifestado que «no existe mora judicial por el solo transcurso del tiempo, sino que esta debe ser injustificada, debe estar probada la negligencia de la autoridad judicial demandada y que sea probable la existencia de un perjuicio irremediable»”.

Indicó que, en todo caso, el accionante no demostró que el retardo en proferir la sentencia hubiere sido injustificado, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable, a lo que agregó que, si se admitieran los argumentos del escrito de tutela, la discusión versaría sobre el término empleado por el ponente para proferir la sentencia que, en todo caso, no afecta ni interfiere el sentido de la decisión adoptada. 6.2.2.

Por medio de escrito de 18 de diciembre de 2023, el presidente del Consejo de Estado dio alcance a la contestación presentada el 4 del mismo mes y año, en el sentido de indicar que, el informe rendido concierne a la dependencia y a las actuaciones y gestiones adelantadas por el magistrado auxiliar vinculado, por lo cual solicitó que se entienda que la contestación obedece tanto al despacho de la Presidencia como del magistrado auxiliar Hugo Alejandro Sánchez Hernández. 6.3.

La Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Cuestión previa 2.1. De la legitimación en la causa por pasiva La Presidencia del Consejo de Estado argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que considera que no es responsable de materializar las pretensiones del demandante, comoquiera que la afectación alegada está relacionada con una autoridad judicial.

Conforme lo disponen los artículos 86 de la Constitución Política y el 5 del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela procede en contra de las autoridades públicas o particulares que amenacen o vulneren derechos fundamentales”. Bajo esa línea, la Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Corte Constitucional en la sentencia T-005 de 20223 señaló que dicho requisito “hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada”.

La Sala negará la solicitud de desvinculación, atendiendo que el reproche del actor se circunscribe a la tardanza en decidir la acción de tutela por la Sección Quinta del Consejo de Estado, asunto en el que la Presidencia de esta corporación participó en calidad de tercero, motivo por el cual tiene interés en el resultado del asunto. 2.2.

Manifestación de impedimento El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto4, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal5, toda vez que tiene interés en el resultado de la acción de tutela porque, en el asunto que culminó con la sentencia objeto de reproche constitucional, se vinculó a la Presidencia del Consejo de Estado como tercero con interés y presentó el respectivo informe el 3 y 18 de diciembre de 2023.

Agregó que el 26 de enero de la presente anualidad fue elegido Presidente del Consejo de Estado, por lo que asumió las funciones que demanda dicha dignidad, de donde se deriva su interés. En este caso, se encuentra fundada la manifestación de impedimento, toda vez que el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión a la tardanza en la resolución de la solicitud de tutela en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, trámite constitucional en el que se vinculó como tercero con interés a la Presidencia esta corporación, lo que resulta suficiente para concluir que le asiste interés en la actuación procesal conforme lo establece el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, se le separará del conocimiento del asunto al magistrado Milton Chaves García y se procederá a dictar sentencia, puesto que se cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de los integrantes de la Sala. 3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, fueron vulnerados con la tardanza en la expedición de la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela con radicado No. 11001-03-15000-2023-04858- 00 y se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado de la demanda que el accionante promovió contra el presidente del Consejo de Estado y uno de los magistrados auxiliares de dicha corporación, además del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia. De manera previa se debe establecer si la acción de tutela resulta procedente para controvertir una providencia de la misma naturaleza. 3 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 4 Índice 17 de SAMAI. 5 CAUSALES DE IMPEDIMENTO.

Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4.

Improcedencia general de la acción de tutela contra providencias de la misma naturaleza La Sala, en principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001. Sobre el particular, esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20146, indicó “no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues ‘quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”’. Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20157 la Corte Constitucional, rectificó su jurisprudencia e indicó que, excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de tutela cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión de que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los 6 M. P. María Victoria Calle Correa. 7 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-313 de 20188, consideró que la acción de tutela es procedente, entre otros, contra la providencia que rechaza la impugnación en un trámite de la misma naturaleza.

Al respecto, sostuvo: “En el asunto que se examina, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela, sino contra ciertos autos proferidos en el curso del trámite de amparo. La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-627 de 2015, en la que consideró que la tutela sí era procedente frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela, que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo, por lo que este requisito de procedencia se encuentra superado”.

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. Por otra parte, en la sentencia T-322 de 20199, la Corte Constitucional resaltó que previo a la verificación de la existencia de un fraude, es pertinente constatar si el fallo de tutela reprochado fue objeto de la eventual revisión que le ha sido atribuida a esa corporación judicial, pues de lo contrario se tornaría improcedente la solicitud de amparo.

Al respecto, en la reciente sentencia T-023 de 202310, la misma corporación sostuvo que “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio son improcedentes las acciones de tutela en contra de una decisión de tutela antes de que el trámite de selección y eventual revisión se haya surtido. Esta regla de improcedencia, sin embargo, no es absoluta.

En casos excepcionales, la acción de tutela contra decisiones de tutela puede ser procedente si, a pesar de que la parte accionante no participó en el trámite de selección o este no se ha surtido, las pruebas practicadas en sede de revisión evidencian prima facie la existencia de una situación de fraude que se habría materializado en los fallos de tutela de instancia”.

De conformidad con lo expuesto, es posible identificar dos escenarios: el primero, en el que la Corte Constitucional selecciona para revisión el caso con el fin de determinar si existe o no cosa juzgada fraudulenta. El segundo, cuando la sentencia de tutela es excluida de revisión, lo que conllevaría que lo resuelto hace tránsito a cosa juzgada formal y material.

Al respecto, esa corporación judicial en la referida sentencia T-322 de 201911, con el fin de identificar los criterios seguidos por las diferentes Salas de Revisión, precisó de manera indicativa en qué casos existe una situación de fraude, para lo cual elaboró el siguiente cuadro: 8 M.P. Carlos Bernal Pulido. 9 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 10 M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. 11 M.P: José Fernando reyes Cuartas.

Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Jurisprudencia constitucional y cosa juzgada constitucional fraudulenta Improcedencia de la acción de tutela Procedencia de la acción de tutela - La acción de tutela no se soporta en hechos objetivos (T- 951/13).

Condiciones necesarias Indicios de la existencia de una situación de fraude. Actuación prima facie dolosa o gravemente culposa. Decisión judicial evidentemente incorrecta 4 El accionante discrepa sobre una interpretación sustantiva o probatoria (T- 373/14, T- 093/18 y T- 470/18) 5 Se incumple con la carga de demostrar la existencia de fraudulenta (T- 072/18).

Esta calificación puede fundamentarse 63 En la decisión de autoridad competente donde se declare la conducta dolosa del juez (T- 218/12) 64 En la apertura de investigaciones disciplinarias o penales acerca de la configuración del delito (T- 399/13) 65 En la materialización del dolo en la sentencia judicial (T-218/12, T- 951/13, T- 373/14, T-427/17 y T- 470/18) Esta calificación puede fundamentarse 73.

En la existencia de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucional es y a la buena fe judicial (T- 073/19). 74. En la afectación del patrimonio público (T- 218/12, T- 399/13, T- 272/14 y T- 073/19). 81. Evidencia de que el fallo de tutela fue proferido sin que se verificaran las condiciones de procedibilidad de este mecanismo excepcional (T-218/12, T- 399/13, T- 272/14 y T-073/19) 82.

Ausencia de certeza del derecho reconocido (T-218/12, T- 399/13) 83. Protección de un elevado número de peticionarios, cuya situación individual no alcanza a ser debidamente examinada dentro del término de diez (10) días del que dispone el juez para decidir (T-272/14). - Se presenta acción de tutela contra una entidad que, por estar sumida en un estado de cosas inconstitucional, presenta una limitada capacidad para ofrecer respuesta oportuna a las demandas de sus afiliados y beneficiarios (T-272/14). - El cumplimiento del fallo de tutela proferido en las circunstancias descritas amenaza el goce efectivo de derechos fundamentales de terceros (T-272/14). - El reconocimiento de una prestación de forma manifiestamente ilegal.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado que quien pretenda la revocatoria de una sentencia de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección, debe cumplir con una exigente carga argumentativa dirigida a demostrar i) que el juez de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone a los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y ii) que el fallo de tutela objetado no pueda ser admitido debido a que resulta evidentemente incorrecto, implicando, además, una afectación grave del patrimonio público.

Así mismo, “la parte interesada debe demostrar, con base en fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la situación de fraude alegada, la incidencia en la decisión adoptada, la evidente violación de un derecho fundamental y que la afectación sea significativa y trascendental (trasgredir de manera grave el patrimonio público). En este sentido, no serán de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia atacada.

Ese presupuesto tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha precisado las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional (ii) que la decisión superó el trámite de la revisión ante esa corporación judicial, es decir, que no hubiera sido seleccionada para revisión y (iii) que en ésta se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, a partir de las particularidades mencionadas en precedencia. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corte Constitucional (ii) que la decisión superó el trámite de la revisión ante la mencionada corte, es decir, que no fuese seleccionada para su revisión y (iii) que en ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. En el presente caso, el accionante considera que la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada negó las pretensiones y declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por haberse proferido fuera del término de diez días establecido para ello, razón por la cual, solicita que se deje sin efectos, por no garantizar los preceptos constitucionales, ya que argumenta que la misma no puede producir efectos por su resolución tardía. 5.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes razones: El señor Glenen Alexander Ross presentó acción de tutela contra el presidente del Consejo de Estado y uno de los magistrados auxiliares de dicha corporación, además del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de noviembre de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Accédase a la solicitud de desvinculación de la presidenta de la Corte Constitucional y, deniégase la petición que en el mismo sentido formuló el juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena.

SEGUNDO: Deniégase la acción de tutela, promovida por el señor Glenen Alexander Ross.

TERCERO: Declárase la carencia actual de objeto por hecho superado frente al derecho fundamental de petición con ocasión de la solicitud formulada por el accionante ante el juez Fredy Javier Andrade Solano, titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena.

CUARTO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991”. Lo anterior, con sustento en que en el curso de la acción de tutela se superó lo pretendido por el actor en relación con la petición elevada ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena y se demostró que la Presidencia de esta corporación había dado trámite al escrito de petición en los términos del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011.

Según se evidenció en las actuaciones que reposan en el Sistema de Gestión Judicial Samai12, el actor no impugnó la providencia objeto de reproche y argumenta la vulneración al principio de la doble instancia, por la falta de efectos que puede producir una decisión que se profirió fuera del término dispuesto para ello. 5.3. Esta Sala a partir del desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela 12 Se verificó en el expediente digital que se encuentra en el siguiente link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202304858001100103 Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 contra decisiones de la misma naturaleza por el supuesto de decisión fraudulenta, mencionado en las consideraciones jurídicas de esta providencia, estima que en el asunto bajo examen se debe declarar su improcedencia porque la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, no ha superado el trámite de selección y eventual revisión ante la Corte Constitucional, en los términos precisados en el artículo 86 de la Constitución Política, condición de procedencia que ha sido precisada por esa corporación. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-245 de 202113 indicó que “la acción de tutela contra sentencias de tutela procede de manera excepcional cuando se configura el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.

Esta última se produce cuando una acción de tutela no ha sido seleccionada para revisión por la Corte Constitucional y finaliza el término de insistencia de los magistrados, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La consecuencia de la exclusión de un caso de la revisión de la Corte es la firmeza jurídica del último fallo que se haya adoptado en sede de instancia, el cual cobra entonces ejecutoria formal y material.

De este modo, la sentencia mediante la cual se ha resuelto el asunto concreto hace tránsito a cosa juzgada constitucional”. Así mismo, destacó que “el carácter definitivo de una sentencia de tutela se produce únicamente cuando ha vencido el término para que esta sea seleccionada, o cuando ha vencido el término para que esta sea seleccionada, o cuando se ha producido la decisión de revisión dictada por este Tribunal y, por ese motivo, no es posible hablar de cosa juzgada fraudulenta antes de que ocurran estos hechos, pues tal estabilidad no se ha alcanzado y aún está pendiente la posibilidad de que esta Corte Constitucional se pronuncie, revisando las decisiones de instancia” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

En el asunto bajo examen, la Sala observa que ese trámite de eventual revisión aún no se ha surtido ante la Corte Constitucional, lo que de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia y en la referida decisión de unificación, lleva a concluir que no es posible aún hablar de cosa juzgada fraudulenta por cuanto está por surtirse ese trámite constitucional que, como se indicó en la sentencia SU-1219 de 2001 es “un control específico e idóneo de los fallos de instancia que violan de manera grosera la Constitución, esto es, son una vía de hecho”, criterio reiterado en la sentencia T-322 de 2019 en la que se indicó que “la solicitud de revisión ante la Corte sí constituye un mecanismo idóneo para evitar que una decisión que contraviene los presupuestos constitucionales y/o legales, haga tránsito a cosa juzgada constitucional”.

En efecto, de conformidad con las actuaciones que reposan en el Sistema de Gestión Judicial Samai14, se logra constatar que el fallo objeto de reproche, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 9 de noviembre de 2023, fue notificado el 14 de noviembre de 2023 y el 22 del mismo mes y año se dispuso la remisión del expediente a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión, lo que se desprende de la siguiente imagen: 13 M.P. Diana Fajardo Rivera. 14 Se verificó en el expediente digital que se encuentra en el siguiente link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202304858001100103 Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Aunado a ello, el trámite de eventual revisión que se está surtiendo pudo ser verificado en la página web de la Corte Constitucional15 en la que se evidenció que la acción de tutela No. 11001-03-15000-2023-04858-00, a la cual le fue asignado el radicado T-9903202, fue enviada a Sala de Selección el 11 de enero de 2024, por lo que actualmente se encuentra en estudio, como se muestra a continuación: De esta manera, para la Sala la acción de tutela promovida por el actor es improcedente porque para el momento en que se formuló -16 de noviembre de 2023-, aún no se había surtido el trámite de eventual revisión ante la Corte Constitucional donde puede presentar solicitud de revisión de la sentencia objetada en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 53 del Reglamento Interno (Acuerdo 02 de 2015).

Así las cosas, no es procedente entrar a realizar el estudio frente al alegato consistente en que existió tardanza en la expedición de la sentencia de tutela, en tanto, se reitera, es necesario que de manera previa la Corte Constitucional se pronuncie sobre la selección del caso con el fin de que se considere que existe cosa juzgada constitucional formal y material.

Por las anteriores razones, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Glenen Alexander Ross. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Información verificada en la página web: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=NumeroUnico&date3=2019- 01-01&date4=2024-01- 26&radi=Radicados&palabra=11001031500020230485800&radi=radicados&todos=%25 Radicación:11001-03-15-000-2023-07157-00 Actor: Glenen Alexander Ross Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento del asunto. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Glenen Alexander Ross, quien actúa en nombre propio, contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN