Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia 2 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones La Universidad de Antioquia, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 063 del 18 de marzo de 2002, por medio de la cual ordenó pagar al demandado el valor de la diferencia no reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de mayo de 2001.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la accionada restituir las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado, por valor de $ 295.795.243; desde el 14 de mayo de marzo de 2001. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
PRIMERO: El señor Rafael Otero Patiño, estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia desde el 11 de julio de 1973 como empleado público hasta el 12 de marzo de 2001, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia.
SEGUNDO: Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4 de 1966) y 1848 de 1969.
TERCERO: Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, ente ellos al señor RAFAEL OTERO PATIÑO, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, mi poderdante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones.
CUARTO: De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones.
QUINTO: El Instituto de Seguros Sociales como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez al señor RAFAEL OTERO PATIÑO, mediante Resolución 13566 del 24 de octubre de 2001, en cuantía mensual de $ 3.057.700, a partir del 12 de marzo de 2001, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.
SEXTO: Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor RAFAEL OTERO PATIÑO, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 577 del 16 de agosto de 2001, modificada por la Resolución Administrativa 618 del 29 de agosto de 2001, por valor de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($ 187.938.000), que consignó a la entidad pensionadora, esto es al entonces Seguro Social.
SÉPTIMO: Ante el desconocimiento del Seguro Social, de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1º y 3°: “ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
(…)
ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”
OCTAVO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999, la cual estableció como sus destinatarios, los empleados públicos docente y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que ésta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
NOVENO: Además, con sustento en la Resolución Rectoral 12094 y la Resolución Administrativa 16628, ambos actos administrativos generales expedidos en 1999, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA emitió la Resolución Administrativa 313 del 26 de junio de 2002, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RAFAEL OTERO PATIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 8.274.712, así: A PARTIR DE SUBROGACION MENSUAL RETROACTIVO 12 de marzo a diciembre de 2001 $735.279 $ 8.553.746 1 de enero a 31 de marzo de 2002 $791.528 $12.374.584 El valor de la subrogación se incrementará anualmente, según lo establecido en la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu proprio, o por orden judicial.”
DÉCIMO: Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor RAFAEL OTERO PATIÑO desde el 12 de marzo de 2001, hasta el 30 de noviembre de 2018, ascienden a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 292.187.457), tal como consta en el certificado expedido por la Universidad de Antioquia el 11 de diciembre de 2018.
DECIMO PRIMERO: La Universidad adelantó diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente ante Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de los servidores universitarios, que cumplían lo preceptuado en el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993 […];
DÉCIMO SEGUNDO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, cuya demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2009-01178, M.P. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez, quien en sentencia del 10 de octubre de 2013 indicó que la Resolución atacada no estaba creando una discriminación sino que ofrecía un tratamiento igualitario a un grupo de personas que se encontraban en los supuestos fácticos establecidos en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo justificable para la época en que se profirió la Resolución, la interpretación de la Universidad.
La referida providencia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia del dieciséis (16) de abril de 2015, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.
DÉCIMO TERCERO: Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó su similar 12094 del 4 de mayo de 1.999, “por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1.993”, estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia.
DÉCIMO CUARTO: La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue de conocimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2012-00945, M.P. Beatriz Elena Jaramillo, quien en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Universidad actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo el acto administrativo. […] Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículo 48; adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005;
Ley 4 de 1992, artículo 10; Decreto 1158 de 1994, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 18, inciso 3º; 131 en concordancia con el Decreto 2337 del 1996, artículo 4º y 151, concordante con los Decretos 1068 de 1995, artículo 5, y el Acto Legislativo 01 de 2005. Frente al concepto de violación, señaló que, existe el derecho a obtener en la liquidación de la pensión de vejez, la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones.
Así, si al momento de expedirse la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 y reglamentarse la misma, a través de la Resolución administrativa 16628 del 25 de junio de 1999, no se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el contenido de la Resolución rectoral 12094 de 1999 presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, si se tiene en cuenta que esta se contrapone al texto constitucional.
Expresó que, en su momento, cuándo la Universidad interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, diferenció los conceptos devengado y cotizado; con la expedición del Acto legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1158 de 1994, sumado a las diferentes interpretaciones dada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado quedó cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado.
Sostuvo que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación (IBL), por ello, la liquidación debió hacerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los últimos 10 años, anteriores al reconocimiento de la pensión; por ello, la resolución demandada no se ajusta a esta interpretación. Agregó que era una obligación de la universidad como empleadora realizar la afiliación de su personal al sistema general de pensiones, al expedirse el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, todos los que tenían vínculo laboral con la universidad habían sido afiliados al sistema desde el 1º de julio de 1995 y a cargo del ente educativo solamente se encontraban las personas que al 31 de diciembre de 1996 hubieran cumplido tanto edad como el tiempo de servicios; o que a dicha fecha se encontraran desvinculados de la entidad, habiendo cumplido el tiempo de servicios y estuvieran a la espera de llegar a la edad exigida para gozar de la pensión de vejez.
Precisó que el demandado había sido afiliado al sistema desde el 1º de julio de 1995, por ello, no existía obligación pensional por parte de la universidad. Por lo tanto, el ente universitario no está no está obligada a cubrir esa parte de la pensión que inicialmente subrogó temporalmente y, por ende, está legitimada para demandar la nulidad de la Resolución 063 del 18 de marzo de 2002. 1.3.
Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, artículo 10, Ley 30 de 1992, artículo 77, Ley 100 de 1993, artículos 18 inciso 3 y 228, Decreto 1158 de 1994, artículo 1; al interpretar de manera errónea el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que, no es la entidad competente para el reconocimiento realizado por la Resolución 063 del 18 de marzo de 2002, pues de conformidad con los artículos 5, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1068 de 1995, y el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, la misma le corresponde a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado, en este caso el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 17 de octubre de 2019, decretó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, argumentando que al parecer el acto administrativo fue expedido sin competencia, pues la Universidad de Antioquia no tenía facultad para realizar reconocimientos de carácter pensional, ni para establecer el régimen de pensiones por actos administrativos.
Decisión que fue objeto de apelación y se confirmó por esta Sala, mediante providencia del 7 de julio de 2022. 1.4 Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no es admisible aceptar que la Universidad de Antioquia haya interpretado erróneamente el contenido del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es el fundamento para la expedición del acto que hoy se demanda, porque este texto normativo es de la mayor claridad sobre la forma de cómo se debe liquidar la pensión a quiénes les faltaran menos de 10 años para acceder a la prestación. Afirmó que no es entendible como una institución educativa que enseña, investiga y extiende su saber a la sociedad haya desconocido la interpretación de la norma.
Refirió que no es cierto que la universidad se haya abrogado competencias, lo que hizo fue subrogarse, frente a un derecho cierto del pensionado y de manera temporal, por una situación de caso fortuito. En este sentido, no puede alegar la falta de competencia para expedir el acto porque entonces habría una usurpación de funciones públicas, por lo que estaría incursa en la comisión de un delito.
Señaló que la conducta del antiguo Seguro Social es gravísima, pues, a su juicio, se quedó con el dinero de las primas de cada empleado que le entregó la universidad cuando pagó el bono pensional, por ello, existe violación de la ley y los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del jubilado. Expresó que con la expedición de la resolución acusada no se desconocieron las disposiciones constitucionales, ni el Acto Legislativo 01 de 2005 porque la resolución no desconoce la existencia del derecho fundamental a la seguridad social, además la demandante como empleadora exige al ISS liquidar y pagar correctamente la pensión de sus empleados.
Resaltó que la universidad, como empleadora, tiene la obligación de cumplir sus deberes frente a sus empleados, por tanto, es su obligación adelantar todos los trámites necesarios para pagar salarios, prestaciones sociales y hacer aportes a pensión y asumir cualquier descuido o negligencia. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2022, decidió: […] SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución Administrativa No. 063 del 18 de marzo de 2002, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral, que o reconoce el Instituto de Seguro Social al señor Rafael Otero Patiño, conforme a lo expuesto.
SE NIEGA la devolución de dineros percibidos durante el término de vigencia del acto administrativo demandado y frente al cual, se declaró la nulidad en este proveído, por lo que por este aspecto se declara probada la excepción de inexistencia de obligación del reintegro del dinero recibido. NO SE CONDENA en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […] Los argumentos expresados por el tribunal fueron los siguientes: Indicó que el Sistema de Seguridad Social Integral, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Precisó que el Sistema General de Pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, se aplica conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos, conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la ley cumplieron los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general Afirmó que una vez empezó a regir la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se hizo obligatorio para los servidores del orden nacional a partir del 1 de abril de 1994; y para los demás órdenes territoriales, a partir del 01 de julio de 1995 (pues así lo previó el artículo 151 de la ley); y por ello, con miras a regular la incorporación de los empleados a dicho sistema, fue que se expidieron varios decretos como el Decreto 691 de 1994, referido a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral, y el Decreto 692 de ese mismo año, en el que se fijó el parámetro diferenciador entre las afiliaciones con carácter obligatorio y aquellas con carácter voluntario y; en todo caso, incluyó entre las primeras, a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones.
Señaló que, el Decreto 2337 de 1996, “Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994” y el cual tuvo como objeto, establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial –artículo 1° del Decreto 2337 de 1996-; en el artículo 2, parágrafo 1, indicó que en virtud de la incorporación de los funcionarios de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior al Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, se establecen obligaciones de afiliar a sus servidores a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones para dichos entes educativos, a más tardar el 30 de junio de 1995.
Argumentó que, el señor Rafael Otero Patiño, estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, como empleado público, para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia del sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental), el demandado no tenía el derecho a pensionarse, por ello, la universidad lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en cumplimiento al mandato legal; también la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a favor de aquel, mediante la Resolución Administrativa 577 del 16 de agosto de 2001.
El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por Resolución 013566 del 24 de octubre de 2001, confirmada por las Resoluciones 00700 del 31 de enero de 2002 y 04455 del 29 de abril de 2002, le reconoció la pensión de vejez al demandado, a partir del 12 de marzo de 2001, en cuantía de $ 3.057.700. La Universidad expidió la Resolución 063 del 18 de marzo de 2002, por medio de la cual dispuso un pago a favor del demandado, el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social; sin embargo, solicitó su anulación por considerar que este reconocimiento se produjo a causa de una interpretación errónea de la ley.
Resaltó que, es claro que, la Resolución Administrativa 063 del 18 de marzo de 2002, reconoce una obligación pensional que por ley no está obligada a pagar, por cuanto encontró probado que, efectivamente la universidad afilió al demandado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Destacó que como la Universidad de Antioquia expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, por lo que no se puede considerar que el demandado tenga un derecho adquirido, por cuanto, el reconocimiento no tiene fundamento jurídico.
Finalmente, negó el reintegro de las sumas pagadas en exceso a la demandada producto del pago de la parte de la pensión que correspondía con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones en la base de liquidación de la pensión de vejez; dado que, la universidad realizó estos pagos por mera liberalidad, además, no se demostró que el demandado hubiera actuado de mala fe para obtener el pago de las sumas de dinero. 1.6.
Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, para lo cual sostuvo que las circunstancias que rodearon la expedición del acto acusado fueron especiales, por ello la universidad asumió en forma temporal la cuota parte faltante relacionada con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez.
Afirmó que «tanto en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, por la cual la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago de una obligación pensional del Instituto de Seguros Sociales y que no acataba frente a las personas que fueron empleados de la Institución, como en la Resolución Administrativa impugnada, que es la No. 063 del 18 de marzo de 2002, la Universidad de Antioquia no alegó que tiene competencia para pagar las pensiones a las personas, después del 1º de enero de 1997, ni tampoco creó un sistema pensional en la Institución.» Adicionó que «Estábamos en una situación coyuntural ante la negativa del Instituto de Seguros Sociales de liquidar correctamente las pensiones de vejez, es decir, de acuerdo con las normas del régimen de transición hacia el cual remitía la misma Ley 100 de 1993.
La norma que regula el régimen de transición es la Ley 33 de 1985 que ordena liquidar la pensión con el 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicio. Además, la misma Ley 100 de 1993, dispuso que a quienes les faltaba menos de diez (10) años para tener el derecho a la pensión, se les liquida con TODO LO DEVENGADO en el tiempo que les faltaba.
Así lo ratificó la C-168 de 1995, que, además, en forma clara y concreta dijo que se trataba de un derecho adquirido». Por eso, y ante la actitud negativa de cumplir estrictamente la ley, la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez.
En otras palabras, la Universidad de Antioquia estaba cumpliendo la ley que le autoriza pagar por un tercero, para garantizar el respeto de los derechos de quienes fueron sus empleados, lo mismo que y acatando la jurisprudencia pertinente, porque el tercero se había negado a recibir las cotizaciones por las primas. No se tiene la menor discusión de que el jubilado, profesor RAFAEL OTERO PATIÑO, no podía jubilarse con la Universidad de Antioquia, porque dicha obligación era del entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Lo que se alega consiste en que el Instituto de Seguros Sociales le desconoce sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia, asume el pago de la cuota restante, pero en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente. Concluyó que «En consecuencia, en esta oportunidad, con la sentencia que recurrimos que declara la nulidad de la Resolución Administrativa atacada, existe un desconocimiento de la normatividad mencionada y del contrato interadministrativo de concurrencia, y se plantea un choque o colisión entre el derecho fundamental a la seguridad social de la pensión del profesor RAFAEL OTERO PATIÑO, que es prevalente, preferente y “prima facie”, y que como derecho fundamental no se suspende, ni en los estados de excepción como lo mandan los artículos 93 y 214, numeral 2 de la Carta Magna, y que ahora se enfrenta a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho-laboral, cuya sentencia en esta oportunidad es desfavorable, y por eso, la apelamos».
La Universidad de Antioquia presentó apelación adhesiva y manifestó que el acto administrativo demandado fue proferido sin la competencia para asumir el pago de los reconocimientos de tipo pensional, motivo por el cual el tribunal declaró la nulidad de este; sin embargo negó la restitución de las mesadas consignadas por ese concepto, sin tener en cuenta que el pensionado percibió ese valor a sabiendas que tenía carácter temporal y que no era beneficiario de esos factores, además sin el mayor interés por adelantar acciones administrativas y judiciales con el fin que la administradora asumiera esa carga.
Por lo tanto, solicitó revocar la decisión en cuanto a la negativa respecto de la restitución de las sumas pagadas a favor del demandado. 1.7 Alegatos de conclusión El despacho admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por auto del 21 de noviembre de 2023, y, prescindió del término para correr traslado a las partes para alegar, de conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor de la demandada la diferencia resultante entre lo pagado por Colpensiones por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si esta administradora de pensiones hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador; y de ser cierta dicha hipótesis, (ii) si hay lugar a ordenar el reembolso de las sumas que ha sufragado aquella institución de educación superior al accionado.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.; Hechos probados; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993 El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora.
Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos. Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República».
Posteriormente, el Decreto 692 de 1994 precisó que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones del Sistema General de Pensiones sería la administradora; y el Decreto 1068 de 1995 estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.
En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, le corresponde a la administradora de pensiones recibir las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente, y reconocerla o reliquidarla según sea el caso. 2.4.
De lo probado en el proceso Obran en el expediente los siguientes documentos: 1. Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, expedida por la institución universitaria que se subrogó en una obligación del ISS en relación con la parte que le correspondía asumir en favor de los servidores de la entidad beneficiarios del régimen de transición que al momento de entrada en vigor el Sistema General del Pensiones les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho; y que, por tanto, debía habérseles liquidado las pensiones de vejez con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta conforme lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «ordenó el ajuste de las pensiones que ya habían sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los servidores que se encontraban en la situación descrita y a quienes les fuera otorgado el derecho a partir de la fecha de emisión de la resolución rectoral, de ahí que se consideraran las primas de navidad, vacaciones y semestral como factor computable en la base de liquidación». 2.
Resolución 16628 de 25 de junio de 1999, a través de la cual la institución demandante reglamentó la resolución anterior. 3. Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, de la accionante que derogó la 12094 de 04 de mayo de 1999, “por haber emergido varias decisiones judiciales en las que se declaró la inexistencia de la obligación de parte del Instituto de Seguros Sociales para liquidar las pensiones de vejez con inclusión de todo lo devengado por los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición que les faltaren menos de diez (10) años para pensionarse”. 4.
Certificado de pagos emanado de la Universidad de Antioquia del 11 de diciembre de 2018, en donde certifica que el señor Rafael Otero Patiño, recibió por concepto de subrogación entre el 12 de marzo de 2001 y el 30 de noviembre de 2018, la suma de $292.187.457,92, 5. Resolución 063 del 18 de marzo de 2002 emitida por la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual dispuso el pago temporal que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no fue reconocido por el ISS a la demandada a partir del 14 de mayo de 2001, hasta que éste lo asumiera muto propio o por orden judicial. 6.Resolución 681 del 29 de agosto de 2001 que modificó el pago del bono pensional a favor del demandado, 7.
Resolución 13566 del 24 de octubre de 2001, por medio de la cual el Instituto de Seguro Social reconoció la pensión a favor del señor Otero Patiño, 8. Solicitud del 21 de agosto de 2001 del Vicerrector administrativo de la universidad al ISS, para que se reconociera y pagara a los empleados públicos docentes y no docentes de la universidad la pensión en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 9.
Respuesta del ISS, por Oficio DNC 01148 DEL 25 de febrero de 2002. 10. Solicitud del director de la Universidad a Colpensiones para que reliquidara a los empleados públicos de la institución. 11. Respuesta de Colpensiones sobre la solicitud de reliquidación de pensiones a los funcionarios de la universidad, de fecha 4 de febrero de 2013. 12.
Acta de reunión del 12 de mayo de 2015 entre la gerencia de Colpensiones y la rectoría de la Universidad de Antioquia, con el fin de definir la reliquidación de las pensiones del personal de la universidad, que se encontraba en régimen de transición y le hacía falta menos de 10 años para pensionarse. 13. Hoja de vida del demandado con fotocopia d ellos siguientes documentos: Oficio 808 de 18 de julio de 1973, por el que se le comunica nombramiento, acta de posesión, solicitud de vinculación al Seguro Social del 28 de junio de 1995, oficio del 12 de octubre de 2000, del Seguro social en el que solicita a la universidad la confirmación de la historia laboral, carta de renuncia del demandado, del 26 de febrero de 2001, comunicación del 8 de marzo de 2001 de la Secretaria General de la universidad al demandado sobre la aceptación de la renuncia;
Resolución 618, por medio de la cual se modifica la Resolución 577 del 16 de agosto de 2001 correspondiente al bono pensional del accionado, Resolución 577, por medio de la cual se autorizó el pago de un bono pensional, Resolución 13566 del 24 de octubre de 2001 por medio de la cual el Instituto de Seguros Social reconoce una pensión de jubilación a favor del demandado. 2.5.
Solución al caso concreto La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual ordenó pagarle a Rafael Otero Patiño el valor de la diferencia no reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de mayo de 2001.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que Rafael Otero Patiño se afilió al Sistema General de Pensiones; por lo que la Universidad de Antioquia perdió competencia para adoptar alguna decisión relacionada con el reconocimiento o la reliquidación de la pensión de vejez que le fue otorgada a la misma; pues, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció la prestación pensional, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el IBL.
Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de la resolución enjuiciada, pues no se había desvirtuado la presunción de buena fe de la demandada al recibirlas, y condenó en costas a la parte vencida. La parte accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y pidió que se revoque la sentencia, alegando que la entidad demandante tiene la obligación de asumir el pago de las sumas de dinero no reconocidas, y que se trata de derechos pensionales, por tanto, no pueden ser modificados o desconocidos.
Conforme se probó en el proceso, por medio de la Resolución 13566 de 24 de octubre de 2001, el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció a Rafael Otero Patiño una pensión de vejez a partir del 12 de marzo de 2001. Sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia a la demandada por Resolución 603 del 18 de marzo de 2002, que no reconoció el ISS, hoy Colpensiones.
Ahora bien, la Sala destaca que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2, artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos en el orden departamental, municipal, distrital; y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de esa fecha, la entidad competente del reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas establecidas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.
Así las cosas, se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional de Rafael Otero Patiño; y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, (por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por ésta), asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le reconoció la pensión de vejez por Resolución 13566 de 24 de octubre de 2001.
Por consiguiente, se considera que la accionada debió acudir ante el ISS, hoy Colpensiones, para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. En consecuencia, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que el acto administrativo demandado fue proferido sin competencia por parte de la entidad administrativa que lo expidió y; por tanto, estaba llamado a ser declarado nulo.
Dicho esto, la Sala pasa a definir si procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos por la parte actora. Respecto a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto administrativo censurado y declarado nulo en la sentencia de primera instancia, se señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: «En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».
Entonces, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte de la demandada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe; que, como se ha precisado, se presume.
Por ello, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado. 2.6. Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 2 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.